Управление межотраслевыми комплексами. Учебное пособие

участника корпорации, то есть является своеобразным аналогом американской доктрины снятия корпоративной вуали.

Такая пронизывающая ответственность возможна в случае,

если:

-общество не обеспечено достаточным капиталом;

-общество полностью зависит от своих участников;

-имеет место смешение частного имущества участника с имуществом самого общества.

Недостаточная капитализация имеет место в случае, когда контролирующая компания концерна не обеспечивает подконтрольную компанию средствами, необходимыми для осуществления деятельности, что составляет угрозу признания подконтрольной компании банкротом. Однако при необеспеченности общества достаточным капиталом, контролирующее лицо не всегда привлекается к ответственности по обязательствам подконтрольного лица, а только в случае когда оно недобросовестно использовало конструкцию подконтрольного юридического лица в неправомерных целях. Однако в случае если подконтрольное лицо использовалось с целью причинить вред кредиторам, контролирующая компания концерна уже несет деликтную ответственность за нарушение обязанностей участника, а не «проникающую» ответственность участника.

Специальным случаем пронизывающей ответственности при недостаточной капитализации, является привлечение контролирующей компании к ответственности за вмешательство, лишающее подконтрольную компанию ее основного капитала (ответственность за подрыв жизнеспособности общества

(existenzvernichtungshaftung)).

Ответственность за подрыв жизнеспособности имеет место в случая, если контролирующая компания распоряжается имуществом подконтрольного лица, не руководствуясь интересами подконтрольной компании, и в дальнейшем это приводит к невозможности исполнять обязательства и к невозможности дальнейшего существования в качестве самостоятельного и независимого субъекта.

Концепция ответственности за подрыв жизнеспособности была впервые сформирована в деле Bremer Vulkan. Общество с

71

возглавляемый акционерным обществом Bremer Vulkan, не исполнило обязательство по возврату денежных средств, полученных по договору займа, поскольку контролирующее общество распорядилось распределить денежные средства между другими членами концерна, и не вернуло их обществу, в результате чего общество оказалось неплатежеспособным

Верховный суд, рассматривая данное дело, указал на новый подход к ответственности контролирующего участника и защите прав пострадавшего кредитора, в силу которого контролирующее лицо может быть принуждено возместить причиненный его действиями ущерб, который общество понесло из-за разрушительного вмешательства. В соответствии с новым подходом разрушительное вмешательство является лишь разновидностью деликта, в связи с чем иск о возложении ответственности за такое вмешательство может быть предъявлен только одновременно с иском о возврате средств в капитал общества. При этом основным отличием такого подхода является то, что кредитор больше не может предъявить иск непосредственно участнику, ответственному за разрушительное вмешательство. Сначала ему необходимо добиться удовлетворения иска к обществу, после чего он сможет потребовать обращения взыскания на имущество участника общества.

Еще одним основанием возложения ответственности на материнское общество, сложившимся в практике немецких судов, и нетипичным для иных правопорядков, является нарушение материнским обществом фидуциарной обязанности участника дочернего общества («Treupflicht»).

Концепция фидуциарных обязанностей участника основана на правоотношениях объединения лиц, выделяющихся в немецком праве. Правоотношения объединения носят выраженную персоналистическую структуру, вследствие чего участники этих правоотношений признаются несущими обязанности действовать в интересах всего объединения.

Сущность данного подхода сводится к тому, что материнская компания как участник дочерней компании признается несущей фидуциарные обязанности по отношению к «дочке». Вследствие этого как кредиторы, так и миноритарные акционеры дочернего общества получают возможность использовать в отношении материнского

72

общества широкий перечень средств защиты, связанных с нарушением фидуциарных обязанностей.

Например, если материнская компания заключила выгодную сделку вместо дочерней компании, нарушив обязанность действовать в интересах дочерней компании, она обязана передать прибыль, полученную в результате заключения этой сделке. В случае если дочернее общество было присоединено к господствующему неправомерно, первое имеет право потребовать возвращения в исходное положение.

Ответственность основного общества в Китае

ВКитае также как в США при привлечении основного общества

кответственности применяется доктрина снятия корпоративной вуали. Однако ключевой особенностью китайского корпоративного права является то, что теория снятия корпоративной вуали сложилась не в судебной практике, а регламентирована законодательством. Так, согласно статье 20(3) Закона о Компаниях, когда участник корпорации злоупотребляет ее статусом независимого субъекта либо принципом ограниченной ответственности участников, такой участник несет солидарную ответственность за убытки, причиненные кредиторам корпорации.

Таким образом, для того, чтобы привлечь участника к ответственности перед кредиторами, то есть снять с компании корпоративную вуаль, необходимо доказать три факта:

1)Неправомерное поведение, заключающееся в злоупотреблении конструкцией юридического лица либо принципом ограниченной ответственности участников;

2)Намерение, то есть, целью злоупотребления должно быть стремление избавиться от обязательств;

3)Причинная связь между злоупотреблением и причинением кредиторам компании убытков.

Важная особенность этой нормы заключается в том, что ответственность участника возникает не перед дочерним обществом,

аперед кредиторами компании, таким образом правом подать иск о снятии вуали наделены исключительно кредиторы. В связи с этим в практике часто возникает вопрос о том, включает понятие «кредитор» в данном случае только кредиторов по договорным и деликтным обязательствам компании, возникшим из гражданско-правовых отношений, либо данный термин можно толковать расширительно,

73

включая государственные органы. Китайские суды пришли к согласованной позиции о том, что под словом «кредиторы» закон понимает кредиторов в узком смысле, и ими не является к примеру налоговая служба. Однако на практике значительное количество исков о прокалывании корпоративной вуали было подано именно государственными структурами, при чем в этих случаях судьи охотнее снимали корпоративную вуаль, привлекая участника к ответственности. Кроме того, в китайском законодательстве отсутствует необходимость доказывать наличие контроля участника над компанией. То есть, к ответственности может быть привлечен любой участник, а не только преобладающий. В контексте холдинга, особый интерес представляют положения статьи 64 Закона о Компаниях Китая, устанавливающие особенность ответственности единственного участника. Так, в случае, если в компании единственный участник и он не может представить доказательства того, что имущество компании отграничено от его собственного имущества, он несет солидарную ответственность по обязательствам компании. Значение данной нормы заключается, во-первых, в том, что бремя доказывания фактической независимости подконтрольной компании переносится на ответчика, то есть участника, и как следствие, кредитору значительно проще привлечь такого участника к ответственности. Так, например, в решении по делу Zhaо Yongyin v. Quzhou Weini Chemical Industrial Ltd Co., суд снял корпоративную вуаль с компании основываясь лишь на том, что компания является компанией «одного участника», следовательно, смешение активов компании с активами самого участника презюмируется. Во-вторых, данная норма применяется только в случае если невозможно отделить сущность корпорации от ее участника (своеобразный аналог доктрины alter ago, известной американской судебной практике). В- третьих, данная норма не ставит ответственность единственного участника в зависимость от наличия в его действиях признаков неправомерного поведения либо злоупотребления правом.

Механизмы привлечения основного общества к ответственности в Австралии

В Австралии сложилось несколько подходов к ответственности основного общества по обязательствам дочерних. Так, в судебной практике широко используется доктрина снятия корпоративной вуали, заимствованной из практики Великобритании и США. Вторым

74

случаем, также позволяющим установить ответственность основного общества за причинение ущерба дочернему является возложение на основное общество статуса «теневого директора». Кроме того, интерес представляет не столь распространенная концепция «замещающей ответственности», а также рекомендации, подготовленные австралийским Комитетом по совершенствованию корпоративного права и законодательства о ценных бумагах (CASAC), из которых лишь часть была реализована на практике. Тем не менее, часть непринятых предложений представляется автору революционными и существенно меняющими взгляды на распределение ответственности в холдинге, а значит, их также необходимо рассмотреть в данной работе.

Доктрина снятия корпоративной вуали Особенность практики снятия корпоративной вуали в Австралии

сводится к тому, что самым распространенным подходом к снятию вуали с дочернего общества является доктрина агентских отношений, не получившая широкое распространение в США. Данный подход сводится к тому, что дочернее общество рассматривается в качестве «агента» основного общества, следовательно, основное общество несет ответственность за действия дочерней компании во исполнение его указаний. В том случае, когда материнская компания не позволяет дочерней осуществлять свои права и обязанности, так, как если бы дочерняя компания была независимым субъектом, суды должны признавать дочернюю компанию частью материнской, отождествлять их, это происходит в том случае когда материнская компания полностью определяет волю дочерней при принятие определенного решения, но не предоставляет дочерней компании материальные либо организационные ресурсы на осуществление данного действия. В таких случаях, суд должен установить наличие агентских отношений между материнской и дочерней компанией.

Так, например, в деле Pioneer Concrete Services Ltd v Yelnah Pty Ltd. Суд вывел два основания, при наличии одного из которых, принцип ограниченной ответственности не должен приниматься во внимание в контексте холдинга.

1)Если суд установил наличие фактических партнерских либо агентских отношений между участниками группы

2)Компания была создана для с целью уклониться от обязанностей (фидуциарных) либо с целью обхода закона.

75

Использование института «теневого директора» Раздел 9 Законодательства о компаниях определяет «теневого»

директора как лицо, которое не было назначено в качестве директора, в случае если назначенный директор обязан действовать в соответствии с указаниями такого лица. И, хотя юридическое лицо формально не может быть директором компании, оно может быть признано теневым директором, несущим все обязанности, что и формальный директор. Таким образом, основное общество, которое, к примеру, в силу преобладающего участия имеет возможность назначать директора дочернего общества, а также давать ему указания о принятии управленческих решений, может рассматриваться как «теневой директор» дочернего общества, а значит несет обязанность действовать в интересах дочерней компании.

Так, например, в деле Standard Chartered Bank of Australia Ltd v Antico , суд постановил что компания Pioneer является теневым директором компании Giant. Иск был подан одним из кредиторов Giant в отношении трех формальных директоров и одного теневого за доведение до банкротства. Компания Pioneer владела 42 % голосов, и назначила 3 членов совета директоров из 11. Фактами которые позволили суду установить, что Pioneer является теневым директором Giant, послужило следующее:

1)Pioneer осуществлял контроль над Giant в силу преобладающего участия в уставном капитале (остальные участники владели 10,6,6, 3 процентами акций);

2)Pioneer осуществлял менеджериальный и финансовый контроль за деятельностью и принимал решения в отношении распределения активов;

3)Giant нес обязанность предоставлять Pioneer отчеты о финансовом состоянии компании.

Концепция замещающей ответственности материнской компании

Концепция замещающей ответственности материнской компании за ущерб, причиненный назначенным директором сформировалась в прецедентом праве Австралии. Сущность этого подхода была раскрыта в решении по делу the New Zealand Dairy

Containers Ltd v The Ship «Tasman Discoverer»: материнская компания несет замещающую ответственность за неправомерные действия

76

(бездействия) одного из его работников, который выступает членом совета директоров дочерней компании.

Рекомендации по реформированию корпоративного законодательства

В 2000 году CASAC подготовил рекомендации по вопросу защиты интересов кредиторов холдинга. Несмотря на то, что из 22 рекомендаций по совершенствованию корпоративного законодательства в конечном счете было принято лишь 11, невозможно не отметить революционный подход в решении вопроса об ответственности холдинга.

Так, комитет предложил ввести в законодательство принцип единого экономического субъекта в отношении холдингов. То есть, дочерние компании, входящие в холдинг, имеют право применить к их деятельности подход единого экономического субъекта. В случае выбора в пользу единого субъекта, соответствующие условия должны быть внесены в устав и все учредительные документы каждого из участников холдинга. В соответствии с принципом единого субъекта, холдинг получает правовую оценку как одно юридическое лицо, то есть, в контексте вопроса об ответственности, ответственность перед кредитором в случае применения данного режима, несет не каждая компания в отдельности, а холдинг в целом.

Данная концепция получила ряд критических замечаний, из-за которых это предложение не было принято: во-первых, отмечалось, что отсутствие стимула для корпораций применять данный режим приведет к тому, что нормы останутся закрепленными на бумаге. Вовторых, сомнения вызвало как раз повышение риска ответственности, нивелирование принципа ограниченной ответственности участников, который и является основной причиной эффективности создания холдинга.

Тем не менее в судебной практике Австралии можно найти несколько отдельных примеров, когда суды, пусть и частично, но используют подход единого субъекта. Суды полагают, использование компаниями, входящими в холдинг, фирменного наименования, коммерческих обозначений, иных средств индивидуализации дают кредитору основание полагать, что он вступает в договорные отношения со всей группой (холдингом) в целом. То есть кредитор оценивает платежеспособность всей группы, а не конкретной

77

компании, с которой непосредственно вступает в договорные отношения.

Вделе Ackers v Austcorp International Ltd., судья установил, что наличие на брошюре и на сайте компании логотипа холдинга «Austcorp» и фирменного наименования «создало ассоциацию с холдингом, и в частности с главной контролирующей компанией «Austcorp». Таким образом поведение основного общества было направлено на то, чтобы донести до потенциальных контрагентов информацию о том, Austcorp определяет и контролирует деятельность ее дочерних обществ.

Врешении по делу Qintex Australia Finance Ltd v Schroders Australia Ltd. судья установил, что в случае если кредитор не имеет возможности определить, какой конкретно из компаний, входящих в холдинг, принадлежат активы, кредитор может предположить, что активы его контрагента значительно больше, чем есть на самом деле. Таким образом, кредитор не имеет возможности адекватно оценить риски, вступая в договорные отношения с дочерним обществом.Хотя эти решения не касались вопроса об ответственности основного общества по обязательствам дочернего, представляется что данный подход может использоваться как основание для возложения на основное общество обязательств перед кредиторами «дочек».

Гражданский кодекс Российской Федерации содержит положения об особенностях ответственности основного общества, которые можно свести к следующему:

1)Основное общество несет солидарную ответственность по сделкам, совершенным дочерним обществом по его указанию, либо с его согласия (абзац 2 пункта 2 статьи 67.3 ГК РФ);

2)Основное общество несет ответственность за убытки, причиненные им дочернему обществу на общих основаниях деликтной ответственности (пункт 3 статьи

67.3. ГК РФ).

Солидарная ответственность основного общества перед кредиторами дочернего

Основные особенности солидарной ответственности основного общества перед кредиторами дочернего заключаются в том, что, вопервых, по таким делам основное и дочернее общества привлекаются в качестве соответчиков. Во-вторых, право требовать привлечения

78

основного общества к ответственности имеют только кредиторы дочернего общества, но не само дочернее общество и не его участники.

В 2015 года данная норма претерпела некоторые изменения. Если ранее, до реформы главы 4 ГК РФ основное общество несло солидарную ответственность только по сделкам, совершенным во исполнение обязательных указаний, то с 2015 года ответственность может наступить также и по сделкам совершенных с согласия основного общества, однако исключая те случаи, когда согласие было дано вследствие одобрения сделки на общем собрании дочернего общества, либо если в соответствии с уставом для заключения сделки требуется согласие органов управления основного общества. То есть, из перечня сделок, по которым может наступать солидарная ответственность основного общества исключаются сделки с особым порядком совершения, в частности крупные сделки и сделки с заинтересованностью.

Основываясь на судебной практике, можно вывести две группы обстоятельств, подлежащих доказыванию по данной категории дел:

1.Наличие у общества статуса основного, то есть потенциальная возможность давать указания дочернему обществу вследствие преобладающего участия в уставном капитале или иных обстоятельств;

2.Обстоятельства, подтверждающие, совершение сделки во исполнение указаний основного, то есть доказательства

фактической реализации потенциальной возможности.

Что касается первой группы обстоятельств, то анализ того, какие субъекты могут быть признаны имеющими возможность определять решения, принимаемые обществом, был дан в главе 2 настоящей работы. Стоит отдельно обратить внимание лишь на то, что статьей 6 ФЗ Об АО, установлены особые условия привлечения к ответственности материнского общества в том случае, если оно воздано в организационно-правовой форме акционерного общества. Так, основное общество несет солидарную ответственность лишь в том случае, если в уставе или договоре дочернего общества закреплены специальные положения о наличии у основного

79

общества права давать дочернему обязательные указания. Таким образом, даже 100% участие в уставном капитале дочернего общества не гарантирует привлечение основного общества к ответственности по его обязательствам. И, поскольку, закрепление права давать обязательные указания в уставе или договоре, встречается чрезвычайно редко, привлечь основное акционерное общество к солидарной ответственности на практике представляется невозможным. По этой причине судебная практика пошла по пути расширительного толкования данной нормы, допуская привлечение акционерных обществ к солидарной ответственности исходя из фактической возможности давать дочернему обществу обязательные указания. Ссылки на положения статьи 6 ФЗ Об АО и отсутствие в уставе дочернего общества упоминаний о праве основного общества давать ему обязательные указания не являются основанием для освобождения основного общества от солидарной ответственности.

Второй факт, который выступает главным основанием солидарной ответственности обществадача обязательных указаний о заключении сделки или дача согласия на одобрение сделки.

Значение термина «обязательные указания» не определено в законодательстве. По мнению И.С. Шиткиной решения о заключении сделки в данном случае должны быть оформлены органами дочернего общества, однако указания о принятии данных решений должны быть получены от основного общества. То есть, изначально именно основное общество формирует волю на заключении сделки, и используя корпоративный контроль, побуждает дочернее общество заключить сделку, то есть осуществить волеизъявление. Таким образом, фактически сделку заключает основное общество. Кроме того, И.С. Шиткина справедливо отмечает, что обязательные указания даются единоличному исполнительному органу дочернего общества, «поскольку исполнение каких-либо обязательных указаний коллегиальным органом противоречит самой сущности коллегиального органа управления юридического лица и здравому смыслу».

Захаров, характеризуя указания материнского общества дочернему, выделяет следующие признаки:

1)Обязательность, что означает фиксацию указания в какомлибо документе (устав, договор), устанавливающем негативные последствия неисполнения таких указаний.

80