Управление межотраслевыми комплексами. Учебное пособие

самым политику жизнедеятельности корпорации и является сущностью корпоративного контроля.

Таким образом, суть корпоративного контроля состоит, в том, что концентрация в одних руках определенного большинства голосов открывает возможность «совершать волевые акты, которые будут точно так же действительными и дозволенными законом сделками, как если бы в иной ситуации (в случае «включения» принципа единогласия) на совершение сделки была выражена воля всех лиц, от имени которых сделка совершается».

«Ex post» и «ex ante» корпоративный контроль

Именно контроль участников над корпорацией (корпоративный контроль в узком смысле), подразумевается, когда речь идет о корпоративном контроле. Зарубежные ученый называют эту форму корпоративного контроля контролем «ex post».

Однако, учитывая, что данная работа посвящена правовому регулированию холдингов, которое будет изучаться в сравнительноправовом аспекте, представляется рациональным исследовать также и, так называемый, «ex ante» контроль, упоминание о котором практически не встречается в работах отечественных исследователей.

«Ex ante» контроль основан на возможности материнской компании имплементировать свои решения в учредительные документы и локальные акты дочерней, обязательные для исполнения ее органами управления, и тем самым определять решения, принимаемые на уровне дочерней компании. Второй аспект «ex ante» контроля - дача обязательных указаний и инструкций, прямых или подразумеваемых, которыми связаны органы управления корпорацией при принятии решений.

Во-первых, воля материнской компании может быть продиктована «дочке» в учредительных документах дочернего общества (в уставе). Так, юристы компании Thompson & Thompson говорят, что устав может применяться для установления контроля над дочерним обществом следующим способом: в уставе можно определить перечень сделок либо решений, которые требуют одобрения советом директоров либо собранием участников дочернего общества. Действительно, поскольку решения общего собрания так и совета директоров контролируются головной организацией, определив в уставе перечень сделок, требующих

51

одобрения можно получить контроль над всеми существенными вопросами деятельности дочернего общества. И поскольку в данном случае речь идет не об одобрении той или иной сделки головным обществом, а об одобрении сделки общим собранием (советом директоров) дочернего общества, такой способ установления контроля над российским юридическим лицом может позволить головному обществу избежать ответственности за обязательства дочернего общества.

Во-вторых, одним из способов установления контроля «ex ante» является так называемое создание «единого правового пространства» путем составления материнской компанией проектов типовых нормативных внутренних документов, которые впоследствии принимаются дочерними организациями. Такие документы могут содержать положения, определяющие порядок функционирования органов управления дочерней компанией, порядок составления отчетности, принятия решений о совершении определенных категорий сделок (например, с недвижимостью), порядок подготовки и заключения договоров, проведения проверок и т.д. В эти акты, являющиеся по сути обязательными для исполнения дочерним обществом, могут быть включены элементы контроля со стороны материнской организации.

На практике решения головной компании часто передаются дочернему обществу в виде как нормативных актов, так и в виде иных документов, не имеющих нормативного характера: стратегий развития холдинга, финансовых планов, планов по управлению,- которыми дочернее общество обязано руководствоваться, поскольку директора дочернего остерегаются принятия управленческих решений не в соответствии с указаниями головной компании, и обычно придерживаются политики, продиктованной головным обществом.

Действительно одним из важных аспектов управления дочерним обществом является определение решающих положений ее деятельности в учредительных документах и локальных актах, которые, даже не имея обязательного характера для менеджмента дочернего общества, фактически могут определять его решения. В таком случае менеджеры дочернего общества оказываются «связаны» волей материнского общества. Таким образом, определение результатов управленческих решений путем принятия локальных и

52

иных актов, обязательных для выполнения дочерним обществом является еще одной формой установления корпоративного контроля

«ex ante».

Основания установления корпоративного контроля «Акционерный» контроль.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что корпоративный контроль, в классической его концепции, осуществляется участниками юридического лица, поскольку они составляют собой основной волеобразующий орган корпорации. Так называемый «акционерный» корпоративный контроль предполагает осуществление контроля участниками, имеющими такое количество долей (акций), а значит и голосов на общем собрании, которого будет достаточно для вынесения общим собранием решения в соответствии с их волей, без учета мнения миноритарных участников. Помимо того, путем принятия решений на общем собрании общества, контролирующий участник имеет возможность назначать единоличный исполнительный орган либо, в случае если законом либо уставном предусмотрена трехзвенная структура управления, состав совета директоров, и путем влияния на избранных управленцев определять политику развития корпорации контролировать действия корпорации.

Корпоративный контроль акционеров над деятельностью корпорации является основополагающим видом корпоративного контроля в РФ. Это связано с тем, что Российская Федерация является государством с высокой концентрацией экономического капитала. Это значит, что участники корпорации, как правило, не отстранены от управления обществом и имеют используют возможность принимать управленческие решения. Участник корпорации, обладающий контрольным пакетом активов, является основной фигурой корпоративного управления, фактически принимающей большинство существенных для корпорации управленческих решений.

Возможность «продавливать» свою волю при принятии управленческих решений напрямую зависит от размера доли участника в уставном капитале общества. Так, количество акций, позволяющее определять решения общества получило название «контрольный пакет акций», под которым понимается «количество акций, которое должно принадлежать акционеру (основному

53

владельцу) для осуществления реального воздействия на акционерное общество при принятии решений на общем собрании акционеров».

Основная проблема в данном случае заключается в определении количества голосов, которых достаточно для того, чтобы лицо могло считаться контролирующим.

В большинстве юрисдикций, как и в Российской Федерации, считается, что для установления корпоративного контроля участнику необходимо обладать 50% голосов плюс одним голосом. Действительно, большинство решений принимается простым большинством голосов. Однако из данного правила есть исключения. Во-первых, основополагающие вопросы жизнедеятельности общества требуют единогласного решения его участников. В таком случае для того чтобы определить волю корпорации владеть 50% голосов недостаточно. Кроме того, ряд решений требует квалифицированного большинства голосов (75%). Таким образом, половины голосов не во всех случаях достаточно для установления контроля.

Особым образом распределяется корпоративный контроль при кумулятивном голосовании, которое применяется при избрании общим собранием органов управления обществом. В данном случае участник может по своему выбору либо распределить имеющиеся у него голоса между несколькими кандидатами, либо отдать все голоса в поддержку одного из кандидатов. При кумулятивном голосовании в первую очередь необходимо учитывать возможность участника фактически осуществить корпоративный контроль, приняв решение о недопущении досрочного прекращения полномочий действующих органов управления. Кроме того, при избрании членов совета директоров в российском праве не учитываются дробные голоса, что приводит к избранию не кандидатов, набравших большее количество голосов, а к избранию кандидатов, набравших большее число целых голосов.

Однако в некоторых ситуациях обладание участником менее чем 50% голосов также может привести к осуществлению им корпоративного контроля. Участник, обладающий менее чем 50% долей (акций), не может получить контроль на законном основании, поскольку большинство юрисдикций требует наличия у лица 50 и более процентов голосов для признания его контролирующим. Но

54

тем не менее при наличии особых исключительных обстоятельств такой участник фактически может определять решения общего собрания. Во-первых, такая ситуация может возникнуть, когда контролирующий участник утрачивает возможность участвовать в голосовании. Например, в случае, когда судом приняты обеспечительные меры в виде запрета крупным акционерам осуществлять право голоса по некоторым вопросам, либо в случае, когда общее собрание решает вопрос об одобрении сделки, в отношении которой имеется заинтересованность контролирующего участника. В таких случаях корпоративный контроль переходит к миноритарным участникам. Во-вторых, в случае, когда голосование по определенному вопросу осуществляется повторно, кворум может быть понижен до 30% от числа всех голосующих акций, следовательно, для того чтобы «навязать» волю участнику достаточно обладать количеством голосов лишь более 15%. Такой вид контроля называется «фактический контроль» или «частичный» или «миноритарный».

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что число голосов, позволяющее лицу осуществлять акционерный корпоративный контроль варьируется в зависимости от количества голосов, необходимых для принятия решения. Так, в случае, когда кворум составляет менее 60%, для установления корпоративного контроля достаточно обладать от 10 до 45% голосов, и чем большее количество голосов участников требуется для принятия решения, тем этот числовой показатель будет увеличиваться. Кроме того, фактором, оказывающим влияние на числовой показатель количества акций, необходимого для установления контроля является степень дисперсности (распыленности) капитала. Так, вопервых, чем большее количество участников в обществе, тем меньшим количеством голосов необходимо обладать участнику для того чтобы установить контроль. Во-вторых, решающее значение имеет количество долей (акций), находящихся в собственности каждого из участников. Чем больше в обществе миноритарных участников, тем меньшее количество голосов необходимо контролирующему участнику.

Менеджериальный контроль Менеджериальный контроль предполагает передачу

деятельности по управлению делами общества органам управления корпорацией (почти всего это совет директоров). Данная модель

55

контроля распространена в государствах с высокой степенью дисперсности (распыленности) акционерного капитала (например, США, Великобритания, Нидерланды), поскольку в обществах, где капитал распределен равномерно, как правило, отсутствует консолидированная воля одного из участников. Акционеры в данном случае в силу того, что обладают незначительным количеством акций, не являются центральной фигурой управления деятельностью корпораций. Напротив, они практически полностью отстраняются от управления обществом, оставаясь лишь собственниками акционерного капитала и сохраняя за собой право на получение дивидендов (separation ownership from control). Таким образом,

принятие существенных управленческих решений и определение политики компании переходит в руки менеджеров. В этом случае менеджериальный контроль основан на юридической возможности определять ключевые решения, принимаемые обществом, которая возникает вследствие расширения компетенции органов управления за счет компетенции общего собрания. Так, законодательство даже европейских государств допускает возможность перераспределить компетенцию между органами управления, сузив компетенцию общего собрания общества.

В государствах, где преобладают общества с концентрированным капиталом, менеджериальный контроль также может возникнуть. Но будет основан на превышении органами управления своих полномочий и незаконном захвате корпоративного контроля с целью получения собственной выгоды от сделок, совершенных в ущерб юридическому лицу.

Корпоративный контроль на основании корпоративного договора

Лицо может получить возможность осуществлять контроль над деятельностью общества, на основе заключенного с участниками корпоративного договора. При этом возможность осуществлять контроль может быть предоставлена как участнику общества, так и любому третьему лицу, никак не связанному с обществом (в силу п. 9 статьи 66 ГК РФ).

Корпоративный договор, на основании которого лицо может получить объем полномочий по управлению обществом, достаточный для признания его контролирующим может включать в себя следующие условия.

56

Во-первых, в пункте 1 статьи 66 ГК прямо указано на возможность закрепления корпоративным договором непропорционального распределения голосов между участниками. В таком случае участник с незначительной долей в уставном капитале общества может фактически получить преобладающее количество голосов. В этом случае необходимо учитывать, было ли участнику предоставлено такое количество голосов, которого достаточно для подавления воли остальных участников и единоличного принятия решения в каждом конкретном случае.

Во-вторых, посредством заключения корпоративного договора участники могут согласовать воли и принять решение голосовать единогласно по тому или иному вопросу. В этом случае участники, заключившие корпоративный договор, совместно принимают общее решение до проведения общего собрания. Если сумма голосов участников, заключивших корпоративный договор, будет достаточной для подавления воли остальных участников, они будут считаться контролирующими. Представляется, что в силу п. 4 статьи

53.1ГК ответственность за такое решение они будут нести солидарно. В-третьих, участнику может быть предоставлена возможность

давать указания исполнительным органам юридического лица. В этом случае необходимо определить, какой объем полномочий необходим для установления отношений контроля. Законодатель предусматривает для контролирующего лица обязанности, аналогичные обязанностям исполнительного органа юридического лица, а именно действовать добросовестно и разумно в интересах общества. В доктрине также контролирующее лицо рассматривается как лицо, осуществляющее фактическое руководство обществом наравне с исполнительным органом юридического лица. Из этого можно сделать вывод о том, что контролирующее лицо фактически приравнивается к управляющему, а значит, осуществление контроля должно предполагать систематическое, постоянное воздействие на деятельность общества. Это подтверждается судебной практикой. Так, в Постановлении АС Северо-Западного округа по делу № А56-17968/01 суд не признал лицо контролирующим на том основании, что оно имело возможность давать отдельные указания в силу ряда гражданско-правовых договоров. Следовательно, можно предположить, что договор, на основании которого может быть установлен контроль над обществом, должен предполагать

57

возможность определения решений не по одному вопросу, а по всем существенным вопросам, связанным с управлением обществом.

Еще одной разновидностью, так называемых, «соглашений о голосовании» является случай, когда одному из участников предоставляется право давать указания о голосовании.

Вопрос о правомерности подобных соглашений является дискуссионным. Но законодателем не установлен прямой запрет на заключение подобных соглашений, хотя условия корпоративного договора, обязывающее участников голосовать в соответствии с указаниями органов юридического лица, прямо признаны ничтожными. Участник, получивший право давать указания об осуществлении права голоса, будет считаться контролирующим в том случае, когда совокупная доля в уставном капитале, принадлежащая сторонам, заключившим такое соглашение, является преобладающей.

Контроль материнского общества над дочерним включает в себя возможность определить направления деятельности дочерних обществ, организовать их деятельность, включая назначение органов управления обществом и дачу им указаний относительно деятельности компании. Особенность организации деятельности холдинга заключается в том, что интересы дочерних компаний должны соответствовать интересам головной компании и всего холдинга в целом. И головное и дочерние общества признаются самостоятельными субъектами, которые должны действовать в своих интересах, но, тем не менее, дочерняя компания не в состоянии принимать самостоятельные решения и часть управленческих решений осуществляется в интересах головного общества. Таким образом, корпоративный контроль в холдинге представляет собой совокупность управленческих технологий, с помощью которых головное общество может проводить свою стратегию управления холдингом путем определения направлений деятельности дочерних обществ.

Определение корпоративного контроля над дочерней компанией дано в международных стандартах бухгалтерской отчетности. Так, согласно пар. 4 МСБУ контроль определяется как «способность осуществлять руководство финансовой и операционной политикой организации таким образом, чтобы извлекать выгоды от ее деятельности». Согласно МСФО 2008 г.

58

«дочерней является организация, в том числе неинкорпорированная организация, такая как партнерство, которая контролируется другой организацией (называемой материнской)».

При этом, в случае, когда материнская организация владеет прямо или косвенно через дочерние организации более чем половиной голосующих прав в организации, презюмируется наличие корпоративного контроля между двумя организациями. В случае, если компания владеет половиной или меньшей долей голосующих прав в другой компании, корпоративный контроль считается установленным в следующих случаях: «(a) способности распоряжаться более чем половиной голосующих прав на основании соглашения с другими инвесторами;

(b)способности осуществлять руководство финансовой и операционной политикой организации, согласно статуту или соглашению;

(c)способности назначать или смещать большинство членов совета директоров или равнозначного органа управления, тогда как контроль над организацией осуществляется данным советом или органом; либо

(d)способности распоряжаться большинством голосов на заседаниях совета директоров или иного равнозначного органа, тогда как контроль над организацией осуществляется данным советом или органом».

В параграфах 14 и 15 МБСУ также разъяснено, что представляет собой влияние потенциально голосующих прав на возможность осуществлять контроль:

«Организация может владеть варрантами на акции; опционами на приобретение акций; долговыми или долевыми инструментами, конвертируемыми в обычные акции; иными схожими инструментами, которые способны в случае их использования или конвертации предоставить организации права голоса либо уменьшить права голоса иной стороны в отношении финансовой или операционной политики другой организации (потенциальные голосующие права). Существование и действие потенциальных голосующих прав, доступных на текущий момент к использованию или конвертации, в том числе потенциальных голосующих прав иной организации, учитываются при оценке наличия у организации способности осуществлять руководство финансовой или операционной политикой

59

другой организации. Потенциальные голосующие права не являются в текущий момент доступными к использованию или конвертации в том случае, когда, к примеру, они не могут быть использованы или конвертированы до какой-либо даты в будущем, либо до наступления какого-то будущего события.

При оценке того, содействуют ли потенциальные голосующие права наличию контроля, организация исследует все факты и обстоятельства (включая условия использования потенциальных голосующих прав, любые иные контрактные договоренности по отдельности или в комбинации), которые воздействуют на потенциальные голосующие права, за исключением намерений менеджмента и финансовых возможностей по использованию или конвертации таковых прав».

Корпоративный контроль в холдинге представляет собой возможность одного общества контролировать деятельность другого общества, и в отличие от контроля, который устанавливается физическим лицом (участник или третье лицо), корпоративный контроль в холдинге имеет ряд особенностей.

Акционерный корпоративный контроль в холдинге устанавливается, когда одна компания осуществляет присоединение второй компании путем покупки контрольного пакета акций (долей) (удочерение), либо путем создания дочерней организации, в которой она является преобладающим участником и передачи ей части своих активов. Учреждение дочерней организации и передача ей активов является выгоднее, чем создание обособленного подразделения, так как материнское и дочернее общество сохраняют самостоятельность и остаются независимыми юридическими лицами (separate legal entities).

Установление акционерного контроля не всегда выступает главным основанием возникновения холдинговых отношений. Особенность заключается в том, что, во-первых, между организациями в составе холдинга может существовать запутанная система перекрестного участия, поэтому через акционерный контроль не всегда можно установить, кто является контролирующим лицом, а кто подконтрольным. Как верно отметила И. С. Шиткина, «здесь важно помнить, что способом выявления экономического контроля согласно концепции российского законодательства является не арифметическая доля участия в уставном капитале, а

60