Управление межотраслевыми комплексами. Учебное пособие

совокупность обстоятельств, позволяющих одному юридическому лицу определять решения другого».

Во-вторых, головное общество может не обладать долей участия в дочерней компании вовсе, а осуществлять корпоративный контроль косвенно (через третьих контролируемых им лиц), на основании договоров либо через создание нормативной базы, которой обязано руководствоваться общество.

Таким образом, в холдинге существенную роль имеет не «ex post», а «ex ante» контроль. При этом, в финансовых холдингах даже обладание значительными долями в уставном капитале дочернего общества не всегда приводит к установлению корпоративного контроля, поскольку головная компания может предоставлять дочерним обществам значительную свободу в принятии решений. Однако, дочернее общество может принимать решения как самостоятельно, так и подчиняясь указаниям головной компании. Таким образом представляется, что наличие корпоративного контроля материнского общества должно устанавливаться применительно к каждому конкретному решению.

Что касается договорных конструкций как оснований для установления холдинговых отношений, то корпоративный контроль может быть оформлен как специальными договорными конструкциями (например, в Германии получили распространение особые виды договоров, с помощью которых можно организовать холдинг: договор о распределении прибыли и договор о влиянии), так и обычными гражданско-правовыми договорами (доверительного управления имуществом, совместной деятельности, ипотеки, залога имущества, франчайзинга, доверительного управления акциями или залога акций).

Договор о передаче обязанностей по управлению обществом управляющей компании, обычно не рассматривается как договор, которым может устанавливаться корпоративный контроль. Однако этот инструмент может использоваться для организации корпоративного управления в холдинге. Так, управление дочерними обществами может быть передано материнской компании, либо управляющей компании, созданной головной компанией специально для управления дочерними обществами. В таком контексте данный договор является инструментом установления корпоративного контроля.

61

Относительно договорной формы установления корпоративного контроля в холдинге Т. Келлер писал: «Часто нестабильны формы объединений, которые образуются путем договоренности или на контрактной основе. Это происходит от незначительного связывающего действия и недостаточной правовой регламентации всех теоретически возможных и актуальных для объединений изменений в окружающей среде. Управленческиорганизационная нестабильность может возникнуть в результате того, что не все факторы окружающей среды учитываются в совместных договорах». Действительно, наиболее надежной и стабильной формой организации холдинга является установление акционерного контроля над дочерними обществами, однако, поскольку данная форма является наиболее рисковой, так как высока вероятность возникновения ответственности головного общества по долгам дочерней, предприниматели предпочитают использовать иные конструкции.

В холдинге особое значение имеет косвенный корпоративный контроль, поскольку, во-первых, центральным управляющим элементом и контролирующим лицом в холдинге должно признаваться физическое лицо (или как его называют в литературе «конечный бенефициар»). Во-вторых, в холдинг может представлять собой сложное объединение, состоящие из нескольких уровней не только дочерних, но и «внучатых» и «сестринских» компаний, подчиненных единому центру. Таким образом, корпоративный контроль в холдинге может осуществляться опосредованно, через третьих лиц: конечным бенефициаром холдинга над дочерними компаниями через головное звено, либо головным звеном холдинга над внучатыми и сестринскими компаниями через дочерние компании. Методика расчета доли косвенного контроля определена в Налоговом кодексе РФ: так согласно пункту 3 статьи 105.2 Налогового Кодекса РФ для расчета доли косвенного участия определяются все последовательности участия одной организации в другой организации через прямое участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности; определяются доли прямого участия каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности; суммируются произведения долей прямого участия одной организации в другой организации

62

через участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации всех последовательностей.

В практике российских судов не сложилось единообразного подхода относительно признания косвенного участие основанием возникновения корпоративного контроля. Так в одном из решений, косвенное участие не было признано судом как основание возникновения холдинговых отношений, на основании того, что косвенное участие не гарантирует материнскому обществу возможность определять решения дочернего общества. Однако в Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 06.06.2012 по делу №А70-7811/2011, суд установил признаки материнского и дочернего общества основываясь на косвенном участии.

Представляется, что косвенное участие должно учитываться при определении корпоративного контроля, но в совокупности с другими признаками. Так, зарубежные ученые выделяют три группы признаков, которые помимо доли участия в уставном капитале, позволяют установить наличие холдинговых отношений:

Единство субъекта выражается в общем фирменном наименовании, логотипе, маркетинговом плане

Финансовая взаимозависимость, в которое головная компания принимает участие в финансировании дочерних, дочерние компании не наращивают капитал самостоятельно Административная взаимозависимость в которой дочернее общество самостоятельно не организовывает правовую поддержку, аудит, налоговую политику.. то есть часть управленческих функций, функций по обеспечению деятельности дочки несет головная компания.

Кроме того, при решении вопроса об установлении корпоративного контроля и наличия холдинговых отношений следует принимать во внимание фактическую возможность контролирующего лица определять решения дочернего общества, которая может быть основана не только на цифровых показателях.

Таким образом, корпоративный контроль в холдинге представляет собой возможность определять решения дочернего общества, в том числе его стратегию поведения, и основные направления деятельности. Особенности установления корпоративного контроля в холдинге сводятся к тому, что установление акционерного контроля является наиболее распространенным, но не основным способом установления

63

контроля. Значительную роль играют иные способы: например, «ex ante» контроль, который представляет собой создание нормативной базы дочернего общества, заключение договора о распределении прибыли, договора у управляющей организацией, корпоративного договора также может привести к установлению корпоративного контроля со стороны материнского общества. Кроме того, холдинг может представлять собой «пирамиду» взаимосвязанных «дочерних» и «внучатых» обществ, иметь несколько центров, ответственных за принятие решений, конечным бенефициаром которых является физическое лицо. В связи с этим корпоративный контроль в холдинге в таких случаях осуществляется в основном косвенно, то есть через третьих лиц. Таким образом, для того чтобы выявить субъект, на самом деле ответственный за принятие решения (что важно при решении вопроса о распределении ответственности в холдинге), необходимо, чтобы законодательство предусматривало возможность признать косвенный контроль основанием возникновения холдинговых отношений.

64

6. Ответственность за дисбаланс в межотраслевом управлении

ВСША для привлечения основного общества к ответственности перед кредиторами дочернего используется «доктрина снятия корпоративной вуали» (piercing corporate veil), сформировавшаяся в прецедентном праве. Сущность доктрины заключается в том, что в случае злоупотребления конструкцией юридического лица, а также принципом ограниченной ответственности участников юридического лица, суд признает участника ответственным по обязательствам корпорации.

Впервые основания для снятия корпоративной вуали были сформулированы американскими судами в решении по делу United

States v. Milwaukee Refrigeration Transit Co. Суд установил, что корпорация в случае, когда она используется для нарушения публичных интересов, должна рассматриваться правом как совокупность ее участников корпорации.

Со временем в судебной практике были выработаны различные вариации теории «снятия корпоративной вуали», в частности теория alter ego или Instrumentality, а также широкое распространение в судебной практике получил трехступенчатый «Тест Пауэлла».

Всоответствии с доктриной аlter ego, в случае, когда решения подконтрольного лица практически полностью определяются контролирующим лицом, корпорация и ее участники должны рассматриваться как единое целое. Так в решении по делу G.E.J. Corp.

v.Uranium Air, Inc. , суд отметил, что, если дочерняя компания представляет собой «alter ego» материнской компании, то дочерняя компания теряет статус самостоятельного юридического лица. Компания становится alter ago другой компании, когда установлено, что дочерняя компания не просто находится под контролем материнской компании, а между ними существует организационное единство, в результате которого одно юридическое лицо фактически утрачивает самостоятельность.

Теория «Instrumentality» применяется в случае, когда корпорация используется ее участниками как инструмент для достижения различных целей в интересах последних. Тест Пауэлла состоит из трех групп фактов, при наличии которых (three-factor

65

doctrine) принцип ограниченной ответственности не подлежит применению:

1)Наличие чрезмерного контроля за деятельностью корпорации со стороны участника

2)Создание и использование компании исключительно в неправомерных целях, с целью злоупотребления

3)Наличие причинно-следственной связи между злоупотреблением и убытками, возникшими у компании.

Фактор контроля Данный фактор предполагает, что необходимо установить

господство над деятельностью дочернего общества со стороны контролирующего ее основного общества. Фактор контроля – самый важный вопрос при снятии корпоративных покровов. В 82 % случаях, когда был установлен факт чрезмерного контроля надо корпорацией, суд снимал корпоративную вуаль.

При этом суды учитывают: какая часть уставного капитала дочерней корпорации принадлежит материнской организации; наличие общих директоров или должностных лиц; выплату материнской корпорацией заработной платы и компенсацию убытков

ииных расходов дочерней корпорации; недостаточность капитализация дочерней корпорации с учетом фактических коммерческих рисков; несоблюдение корпоративных формальностей

ипроцедур; наличие общих адреса, офиса, номера телефона; степень собственного коммерческого усмотрения подконтрольного лица при совершении тех или иных сделок.

При этом бесспорным основанием наличия контроля со стороны материнской компания является владение 100% акций дочерней компании, поскольку в таком случае материнская компания имеет возможность избрать совет директоров, а значит, провести свою политику управления компанией, кроме того головная компания выступает единственным бенефициаром доходов, полученных дочерним обществом. Однако, одно лишь наличие контроля не может стать основанием для привлечения материнской компании к ответственности по обязательствам дочерней.

Так Верховный Суд в деле United States v. Bestfoods установил, что «Основополагающий принцип корпоративного права заключается в том, что материнская компания не несет ответственность за действия дочерних компаний. Осуществление

66

контроля, основанного на преобладающем участии в уставном капитале общества, не создает ответственности для материнской компании по всем обязательствам дочерней. Такой контроль предполагает лишь возможность материнской компании избрать совет директоров, либо утвердить учредительные документы и локальные акты. Но этот фундаментальный принцип, применимый к отношениям между материнским и дочерним обществами, не исключает того, что корпоративная вуаль может быть снята, и участник может быть признан ответственным за действия подконтрольной ему компании, в случае, когда конструкция корпорации используется им для неправомерных целей, осуществляемых в интересах участника [89]».

Аналогично, в решении по делу Carte Blanche (Singapore) Pte., Ltd. v. Diners Club International, Inc, суд снял корпоративную вуаль с компании Carte Blanche International, Ltd., признав его материнскую компанию Diners Club International, Inc., ответственной по его обязательствам.

По мнению судей, «снятие вуали допускается в двух случаях: вопервых, для того чтобы предотвратить использование конструкции корпорации в противоправных целях, или в случае, когда материнская компания осуществляет контроль над дочерней. Но фактор контроля сам по себе никогда не признавался достаточным для снятия вуали. До того момента, пока контроль не будет использоваться противоправно, принцип ограниченной ответственности участника должен сохранять определяющее значение» [90].

Фактор противоправных действий Данный фактор предполагает, что материнская компания

использует возможность определять решения подконтрольной организации с целью совершения действий в ущерб подконтрольной компании, например, к таким действиям суды относят: нарушение устава подконтрольной корпорации, мошенничество или введение в

заблуждение кредиторов относительно финансового положения корпорации, лишение подконтрольной корпорации ее активов, и иные случаи злоупотреблений и обмана со стороны контролирующего лица [91].

Причинно-следственная связь

67

Фактор причинно-следственной связи означает, что контроль со стороны материнской компании и противоправные действия в ущерб интересам дочерней компании выступают в качестве предпосылок возникновения убытков. Однако большинство американских судов считают тест Пауэлла двухкомпонентным, и исключают из него фактор причинно-следственной связи, поскольку причинная связь, как правило, предполагается судами в отсутствие опровержения со стороны ответчика.

Кроме того, в контексте холдинга используются дополнительные факторы. Например, представляется интересным такой фактор как «overlap», который означает объединение ресурсов материнского и дочернего общества, в том числе организационных и имущественных. Например, общий офис, общие сотрудники, общая стратегия и деятельность. Часто встречается использование фактора смешения капиталов, который предполагает смешение денежных средств (активов) дочернего общества с активами материнской компании. Также основанием для снятия вуали может послужить фактор недостаточной капитализации. Так, в случае если материнская компания не предоставляет дочерней достаточное количество ресурсов для осуществления деятельности, либо растрачивает капитал дочерней компании, данное действия признается нарушением, и влечет за собой снятие вуали.

Теория «предприятия» (enterprise theory)

Некоторый американские ученые считают, что критериев снятия корпоративной вуали недостаточно из-за их неопределенности для того чтобы адекватно защитить интересы кредиторов в том случае, если мы говорим об ответственности в контексте не контролирующего участникафизического лица, а в контексте всего общества.

Гарантия ограниченной ответственности необходима для инвесторовфизических лиц, чтобы защитить личные активы. В контексте холдинга в ограниченной ответственности участника нет необходимости, поскольку участником в данном случае выступает корпорация. «Даже в случае, если материнская компания, как участник, будет нести ответственность по обязательствам дочерней компании, активы конечных бенефициаров (физических лиц) все равно останутся защищены ».

68

Американские ученые Frank Easterbrook и Daniel Fischel,

рассуждают о снятии корпоративной вуали с материнского общества в контексте экономического анализа права следующим образом: «Преобладающая категория дел, связанных со снятием корпоративной вуали относится к случаям, когда кредиторы дочерней компании пытаются обратить взыскание на активы материнской компании. В данном случае судебное решение, которым взыскание относится на активы материнской компании не противоречит интересам индивидуальных инвесторов и соответствует политикоправовым и экономическим целям введения принципа ограниченной ответственности»96.

Таким образом в настоящее время встает вопрос о допустимости использования лишь одного фактора, то есть возложение на материнскую компанию ответственности по обязательствам дочерней в силу того, что они действуют как единый экономический субъект («enterprise liability»).

Главное преимущество доктрины предприятия состоит в том, что она позволяет привлечь к ответственности не только основное общество, но и горизонтально связанные предприятия, в том числе и несколько предприятий, входящих в группу. Поскольку современные тенденции таковы, что не всегда можно определить какой из участников холдинга действительно является «контролирующим», представляется, что использование этого подхода будет востребовано в практике.

Что касается критериев, необходимых для применения данной доктрины, суды основывают свои решения на факте того, что фактически две независимых корпорации консолидируют свою деятельность настолько, что прекращают самостоятельное существование. Например, корпорации имеют одних и тех же участников, менеджеров, имеют общие активы. Вторым критерием является вывод судьи о том, что отказ в иске в данном конкретном случае не позволит истцу защитить свои интересы и будет противоречить правосудию [97].

Ответственность основного общества концерна в корпоративном праве Германии

Закон об акционерных обществах [98] Германии устанавливает ответственность основного общества холдинга (Konzern) Так, в случае заключения между компаниями договора о контроле,

69

контролирующая компания имеет право принуждать подконтрольное лицо к совершению невыгодных для него сделок. При этом контролирующая компания компенсировать подконтрольной убытки в течение текущего финансового года (§ 302 Закона). В концерне, основанном на фактических отношениях контроля, без заключения специального договора (концерн де-факто), контролирующее предприятие не имеет права принуждать подконтрольное общество к совершению невыгодных для последнего действий, и несет обязанность выплатить компенсацию, в случае если подконтрольному обществу будут причинены убытки. В противном случае подчиненное общество может потребовать возмещения убытков, как от доминирующего предприятия, так и от его представителей, понудивших общество совершить невыгодную сделку. Кроме того в доктрине было выработано дополнительное ограничение права материнской компании давать указания дочернему: так, указания контролирующего юридического лица не должны представлять угрозу дальнейшей жизнеспособности подконтрольного юридического лица.

Данное решение германского законодателя обусловлено тем, что установленная посредством заключения договора о подчинении зависимость настолько интенсивна, что интересы зависимого предприятия почти полностью уступают место интересам господствующего предприятия или группе предприятий.

В отличие от Закона об акционерных обществах Закон об обществах с ограниченной ответственностью не содержит в себе каких-либо положений о группах обществ.

Именно в связи с тем, что, во-первых, в большинстве случаев договор о контроле между компаниями не заключается, как раз с целью избежать ответственности, во-вторых, в законодательстве не урегулирован вопрос об ответственности холдингов, состоящих из обществ с ограниченной ответственностью, данные пробелы были заполнены судебной практикой.

Так, в практике немецких судов начала использоваться концепция «пронизывающей ответственности», которая предполагает возможность исключить действие принципа самостоятельной ответственности юридического лица по своим обязательством, и возложить ответственность на соответствующего

70