Управление межотраслевыми комплексами. Учебное пособие

формальную юридическую самостоятельность в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы – холдинговой компании (головной организации). Для обозначения различных форм экономической взаимосвязи И.С. Шиткина предлагает использовать доктринальное понятие «объединение», дополнив его признаком «предпринимательское объединение», поскольку целью деятельности такого объединения является получение прибыли. Таким образом, она рассматривает холдинг как разновидность предпринимательского объединения, обладающего особыми признаками, позволяющими выделить его среди иных объединений, а именно:

Холдинг представляет собой объединение вертикального типа, основанное на экономической субординации, что означает возможность одного субъекта определять решения другого. «В холдингах головные организации, как правило основные общества, в результате владения преобладающими долями участия в уставном капитале, договора или иных обстоятельств осуществляют контроль над деятельностью дочернего общества» [19].

1)Наличие корпоративного контроля, который представляет собой экономическую возможность определять волю юридического лица.

2)Организационное единство и консолидированное участие

врыночных отношениях.

3)Наличие согласованной политики в сфере интересов своих участников.

В зарубежных правопорядках холдинг определяется аналогичным образом. Так, в американском праве выделяются следующие три критерия, позволяющие определить, является объединение компаний холдингом (group of companies) или нет.

Общая система участия Система участия является самым распространенным, но не

единственным способом создать объединение предприятий. Американские социологи Джон Скотт и Джеральд Дэвис пишут, что «существует ряд альтернативных способов управления активами, которые могут быть менее затратными, включая многоуровневые контракты, венчурные соглашения или иные гибридные формы». К этой же группе относятся франшизы, дистрибьюторские соглашения, лицензионные соглашения, и другие. В тех юрисдикциях, где общая

41

система участия является необходимым критерием, заключение подобных соглашений не приводит к созданию холдинга. Сами условия соглашения должны указывать на то, хотят ли стороны создать режим холдингато есть иметь совместные права и обязанности, или иным образом связать себя холдинговыми отношениями. Например, франчайзи не являются частью холдинга, несмотря на то, что осуществляют свою деятельность под товарным знаком холдинга, и используют его фирменное наименование.

Корпоративный контроль Дополнительный критерий, позволяющий отделить холдинг от

иных форм предпринимательских объединений. В общем виде корпоративный контроль представляет собой возможность определять волю корпорации посредством обладания мажоритарным пакетом акций. Но даже в том случае, если материнская компания не является мажоритарием дочерней компании, она может сохранить возможность контролировать решения, принимаемые на уровне дочерней компании иными средствами.

Критерий единого экономического субъекта Применяется в основном в контексте снятия корпоративной

вуали, и сводится к тому, что в холдинге несколько компаний действуют как единый экономический субъект. Так, в известном деле Walkovszky v Carlton иск был подан в отношении многочисленных компаний такси. Истец требовал привлечь к «горизонтальной ответственности» десять отдельных корпораций, обосновав свое требование тем, что фактически эти компании действуют на рынке как единый экономический субъект. Суд отказал истцу в удовлетворении требований, однако данный критерий, а именно необходимость определить действуют ли компании как единой предприятие, должен приниматься во внимание при решении вопроса о наличии между компаниями холдинговых отношений.

Согласно подходу, сложившемуся в российской доктрине, холдинг представляет собой вертикально организованную структуру, что означает, что изначально предполагается наличие в холдинге единого центра, влияющего на принятие решений на уровне дочерних обществ. Однако вертикальная организация, не смотря на то что она является самой распространенной, не является обязательным признаком холдинга. В современном мире некоторые

42

холдинговые объединения имеют несколько центров принятия решений, либо управленческие функции распределены между несколькими юридическими лицами (объединения горизонтального типа). Такие объединения основаны на перекрестном участии в уставных капиталах друг друга, и сложно определить, какое из обществ является «центром принятия решений», доминирующим субъектом.

Таким образом, холдинг характеризуется следующими признаками: Во-первых, холдинг представляет собой объединение юридических лиц. Во-вторых, между юридическими лицами, входящими в состав холдинга имеются отношения контроля, который может быть основан на системе участия, либо устанавливаться иными средствами. В-третьих, дополнительным признаком является признак организационного единства, включающий в себя единую политику, стратегию, в некоторых случаях объединение организационных и материальных ресурсов.

Одним из важных вопросов, на который нужно ответить при определении сущности холдинга является вопрос о том, имеет ли данный вид объединений правосубъектность то есть может ли холдинг как таковой иметь права и нести обязанности, независимо от входящих в него юридических лиц.

Согласно традиционному подходу, правосубъектными коллективными субъектами являются исключительно юридические лица. Однако, холдинг не является юридическим лицом, а представляет собой лишь совокупность самостоятельных, но объединенных отношениями контроля юридических лиц. Каждое из лиц обладает самостоятельностью, несет ответственность за свои действия. С другой стороны, войдя в состав холдинга юридические лица утрачивают часть организационной независимости и самостоятельности, поскольку воля такого лица формируется иным субъектом.

О проблеме правосубъектности холдингов писал еще И. А. Покровский: «современная жизнь не исчерпывается юридическими лицами, она создает коллективы, которые имеют характер социального единства, но не удовлетворяют требованиям закона о юридических лицах... С точки зрения строгой последовательности надлежало бы все подобные коллективы просто игнорировать, трактовать их как простые товарищества, для третьих лиц значения

43

не имеющие. Но такая последовательность шла бы вразрез могущественным требованиям жизни и потому в действительности не осуществляется. Закону приходится кое в чем делать уступки, приходится признавать коллективное качество таких не правосубъектных союзов хоть отчасти».

В.С. Белых считает, что недопустимо сводить все коллективные образования к гражданско-правовой категории «юридическое лицо». По его мнению, субъектами права могут быть объединения и не обладающие признаками юридического лица. С.А. Степанов пишет, что «в современной правовой доктрине юридическое лицо утрачивает свою исключительность как единственно возможный вариант участия в коммерции как коллективного предпринимателя».

Всовременной отечественно правовой доктрине выработался подход «частичной правосубъектности» холдинга. Так, встречаются следующие высказывания: «… (холдинги) имеют юридическое значение, но сами субъектами права не являются» , «незавершенные субъекты предпринимательского права». Данная позиция разделяется и И.С. Шиткиной, которая также предлагает признать за холдингом «неполную» правосубъектность, признав его субъектом лишь отдельных правоотношений.

Взарубежной доктрине решить вопрос о правосубъектности холдинга предлагают с учетом внутренних признаков и свойств данного вида объединений, его правовой сущности. Так правовая природа холдинга рассматривается с точки зрения двух разных подходов: теории предприятия (enterprise view) и теории реального субъекта (entity view) [32].

Согласно теории предприятия, холдинг представляет собой фиктивное объединение, не обладающее правосубъектностью в целом. Субъектами права, имеющими интерес, права и обязанности являются лишь отдельные компании, входящие в холдинг. Но в то же время в некоторых случаях самостоятельность компаний, входящий в холдинг может игнорироваться и право может затрагивать деятельность самого холдинга как имущественного комплекса, предприятия в целом. Например, с точки зрения законодательства о ценных бумагах либо налогового законодательства, выгодно регулировать все юридические лица, входящие в холдинг одновременно, поэтому используется фиктивная конструкция холдинга, объективно представляющая собой лишь группу

44

организационно независимых субъектов. Таким образом, в данном случае сам холдинг не считается субъектом права, право регулирует исключительно деятельность юридических лиц, входящих в его структуру.

В соответствии с теорией реального субъекта, сам холдинг является субъектом права, имеет права и несет обязанности, которые могут быть как производными от прав и обязанностей его участников, так и самостоятельными. Однако косвенная ответственность одного участника холдинга за неправомерные действия другого участника отрицается в общем с целью сохранить принцип ограниченной ответственности. В данном случае возникает логичный вопрос о том, на какое из юридических лиц, входящих в холдинг в таком случае должны быть отнесены обязанности. Если перед нами вертикальноинтегрированный холдинг с явно выраженным управляющим центром, обязанности холдинга вменяются этому юридическому лицу. Проблема возникает, когда холдинг организован горизонтально, и имеет множество организационных центров, ответственных за принятие решения.

Ни в одной юрисдикции в настоящий момент право не воспринимает холдинг как единый самостоятельный субъект, сам по себе обладающий правосубъектностью, поскольку такой режим будет противоречить воле учредителей холдинга, которая была направлена на создание нескольких взаимосвязанных корпораций, а не единого субъекта. Однако основной проблемой в случае создания холдингов становится высокая степень вероятности нарушения интересов миноритарных акционеров дочерней компании, ее кредиторов, и нарушение интересов самой дочерней компании в целом.

Так, контролируемые компании холдинга, с точки зрения права являясь самостоятельными субъектами, должны управляться менеджерами в их собственных интересах, независимо от интересов других компаний, в том числе с учетом интересов миноритарных участников и кредиторовтак назывемых «стейкхолдеров» компании. Однако, во-первых, целью холдинга становится объединение интересов нескольких субъектов в рамках единой политики и стратегии, и в некоторых случаях действия в соответствии с этой стратегией могут причинять убытки подконтрольному обществу. Вовторых, фактически воля дочернего общества подчиняется воле основного общества, которое является центром принятия решений и

45

главным получателем экономической выгоды от деятельности дочернего общества. Вследствие этого в деятельности дочернего общества имеет место столкновение интересов нескольких групп: интересов основного общества, являющегося контролирующим участником, и заинтересованном в первую очередь в получении прибыли от деятельности всего холдинга, одной стороны, и с другой стороны в большинстве случаев противоречащие им интересов миноритарных участников дочернего общества, интересов кредиторов и иных стейкхолдеров, заинтересованных в выполнении дочерним обществом своих обязательств.

Таким образом, холдинг представляет собой объединение юридических лиц, основанное на отношениях корпоративного контроля между его участниками, действующее на рынке как единый экономический субъект. Однако с точки зрения права холдинг должен оцениваться лишь как совокупность формально самостоятельных юридических лиц, поскольку признание его в качестве отдельного субъекта противоречит цели создания холдингасоздание совокупности юридических лиц, самостоятельно несущих ответственность по своим обязательствам. Но тем не менее, в отдельных случаях корпоративное право должно признавать существование такого объединения, и регулировать его деятельность, прежде всего с целью разрешения конфликт интересов, имеющего место при управлении компаниями, входящими в холдинг. Основным вопросом, возникающим при деятельности холдинга, который должен быть разрешен правом является вопрос о распределении ответственности между участниками холдинга.

Правовое регулирование деятельности холдингов может осуществляться разным образом: как путем создания отдельный правовых актов, либо включения в корпоративное законодательство отдельных групп правовых норм, устанавливающих особенности правового статуса компаний, входящих в холдинг (Германия, Италия), так и путем использования общих институтов корпоративного права: норма об ответственности контролирующего участника, «теневого» директора, и т.д. (Великобритания, США).

Условно модели правового регулирования, направленного на защиту интересов подконтрольных обществ, а также их миноритарных участников и кредиторов можно разбить на несколько групп. Согласно первой модели на контролирующую компанию

46

холдинга возлагается обязанность компенсировать подконтрольным компаниям убытки, которые она несет в связи с участием в холдинге. Классическим примером данного подхода является Германия. Согласно второй модели, правом признается существование холдинга, но лишь с целью определить разумные пределы вмешательства в деятельность подконтрольных организаций со стороны компании, определяющей решения. Ответственность контролирующего субъекта возникает лишь в случае превышения его полномочий, выхода за разумный предел39. Примером является доктрина Розенблума, использующаяся в судебной практике некоторых государствучастников ЕС, согласно которой должен соблюдаться баланс преимуществ, которые получает компания, войдя в холдинг, и затрат, связанных с участием в деятельности холдинга. Однако, в случае, если вследствие участия в холдинге происходит дисбаланс финансовых активов общества, контролирующая компания несет ответственность за такое вмешательство.

В Российском законодательстве не используется понятие «холдинг». Гражданский Кодекс РФ (далееГК РФ) использует понятие «головное (основное)» и «дочернее» общества. Так, согласно статье 67.3 ГК РФ, хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Кроме того, деятельность холдингов регулируется ФЗ «Об Акционерных обществах» (статья 6), ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (статья 6), которые конкретизируют положения ГК РФ. Особенности деятельности банковского холдинга регулируются статьей 4 ФЗ «О банках и банковской деятельности».

Положения ГК РФ касаются в основном вопроса об ответственности основного общества холдинга. Исходя из анализа статьи 67.3. ГК РФ, российский правопорядок относится ко второй модели, так как допускает вмешательство в деятельность подконтрольных компаний, устанавливая ответственность лишь в тех случаях, когда контролирующее общество нарушает разумный предел вмешательства: когда его действия привели к банкротству дочернего общества (абзац 1 пункта 3), либо к возникновению убытков (абзац 2 пункта 3), или же в случае, когда основным

47

обществом были даны обязательные указания дочернему о заключении сделки, не при осуществлении им прав в соответствии с уставом (пункт 2).

48

5. Ведомственный контроль при управлении межотраслевыми комплексами

Понятие «корпоративный контроль» до недавнего времени практически не использовалось в отечественном корпоративном законодательстве и судебной практике. Единственная ситуация, в которой шла речь о корпоративном контроле – восстановление корпоративного контроля, незаконно полученного третьими лицами. В связи с реформой главы 4 ГК РФ в 2014 году понятие «корпоративный контроль» стало широко обсуждаться. Причиной этому послужило введение в статью 53.1 ГК РФ понятие «контролирующее лицо». Однако легальная дефиниция «контролирующих лиц», появилась в отечественном законодательстве лишь в 2017 году в Федеральном Законе «об Акционерных обществах» и Федеральном Законе «Об обществах с ограниченной ответственностью», когда законодатель определил, кто является контролирующим лицом в контексте сделок с заинтересованностью. Согласно российскому законодательству, контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.

При определении того, что представляет собой корпоративный контроль в первую очередь необходимо обратить внимание на отличие понятия «корпоративный контроль» от того, что представляет собой понятие «контроль» в привычном всем публичноправовом понимании. Корпоративный контроль представляет собой власть, прежде всего экономическую, возможность оказывать влияние на решения органов управления корпорацией43,

49

основанную не на принуждении, а на экономической возможности определять волю корпорации.

В доктрине корпоративный контроль определяется по-разному. Например, как «возможность субъектов акционерных отношений обеспечивать постоянное влияние на принятие стратегических управленческих решений» [44], как «контроль акционеров (участников корпорации), проявляющийся в экономической власти над корпорацией, то есть в возможности навязывать свою волю как самой корпорации, главным образом в лице ее органов, так и прочим акционерам (участникам) конкретной корпорации, не обладающим необходимым влиянием» [45].

При этом в странах общего права господствует подход, согласно которому корпоративный контроль представляет собой не влияние на принятие управленческих решений, а тотальное господство над корпорацией, предусматривающее реальную возможность принимать решения о жизненно-важных вопросах деятельности корпорации [46]. Корпоративный контроль рассматривается как возможность определять результаты управленческой деятельности, которая относится к выработке политики корпорации [47]. Осипенко О.В. рассматривает корпоративный контроль в узком смысле, как исключительно контроль головной корпорации над дочерней, исключая их понятия корпоративного контроля господство участников физических лиц. Он определяет корпоративный контроль как «совокупность формализованных или неформальных привилегий (прав) и осуществляющих их механизмов и алгоритмов», гарантирующих принятия решений, выработанных головной компанией органами управления дочерней компании [48].

Таким образом, корпоративный контроль в самом упрощенном виде представляет собой возможность лица определять решения и направление развития деятельности корпорации. Сущность такого явления как корпоративный контроль сводится к следующему: в силу принципа большинства для принятия управленческого решения достаточно волеизъявления не всех участников корпорации, а лишь того их количества, которое требуется достаточно для принятия решения. Таким образом, сосредоточение необходимого количества голосов в одних руках приводит к возможности определять решения, игнорируя при этом волю остальных участников. Именно возможность лица единолично принимать решения, определяя тем

50