Уголовное право и криминология. Актуальные проблемы взаимодействия

Гл а в а I

СООТНОШЕНИЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА

ИКРИМИНОЛОГИИ

1.1.Подходы к определению форм соотношения уголовного права и криминологии

Вопрос соотношения уголовного права и криминологии представляет отнюдь не только академический интерес: в зависимости от ответа на данный вопрос общество в целом и каждый конкретный человек в данном обществе приобретает те или иные возможности, «инструменты», правовые либо внеправовые формы регулирования общественных отношений, реализация которых — так или иначе — оказывает воздействие на положение каждого члена данногообщества, егоповедение, поддерживаеттуилиинуюформу общественного порядка.

Преступность — явление, которое, по выражению В.Н. Кудрявцева, «и скрыто, и открыто противостоит обществу и государству; борьба с ней всегда представляла собой сложную, подчас неразрешимую проблему»1.

Такую позицию, однако, разделяют далеко не все исследователи. Например, Я.И. Гилинский считает, что «до сих пор российская криминология не до конца избавилась от «любви» к смертной казни, от требований «борьбы», а то и «войны» с преступностью, от надежды на «усиление борьбы», от пренебрежительного отношения к достижениям зарубежных коллег»2, и одной из основных

1Кудрявцев В.Н. Стратегии борьбы с преступностью. С. 6.

2Гилинский Я.И. Некоторые тенденции мировой криминологии // Российский ежегодник уголовного права. 2013. № 6. С. 8.

21

Глава I

современных тенденций развития криминологии полагает «социальный контроль над преступностью»1.

Соответствующим образом, последовательно проводя данный подход, исследователь рассматривает криминологию как социологию преступности, не относя, однако, преступление к онтологической реальности, но полагая его продуктом криминальной политики, в рамках которой возможно лишь «формальное» (не «сущностное») определение преступности: «На основе идеологических, политических, правовых концепций, разделяемых высшими органами государственной власти, вырабатывается уголовная политика государства как разновидность государственной политики»2.

Вместе с тем Я.И. Гилинский отмечает, что «со второй половины XX в. в цивилизованных странах осознается «кризис наказания», кризис уголовной политики и уголовной юстиции, кризис полицейскогоконтроля»3, выражающиесявростепреступности, неэффективности общей превенции, неэффективности специальной превенции, — а также утверждает, что длительное (свыше 5–6 лет) нахождение в местах лишения свободы приводит к необратимым изменениям психики человека4.

Пути преодоления обозначенных кризисов «в цивилизованном мире: безусловный отказ от смертной казни; лишение свободы — «высшая мера наказания», применять которую надлежит в крайних случаях (при совершении тяжких насильственных преступлений в отношении взрослых преступников); … формирование и развитие альтернативной, не уголовной юстиции для урегулирования отношений «преступник-жертва», переход от «возмездной юстиции» (retributive justice) к юстиции восстанавливающей

1Там же. С. 19.

2Гилинский Я.И. Криминология сегодня: достижения, проблемы, перспективы // Криминология: вчера, сегодня, завтра. 2010. № 1. С. 66–67, 69. — Это не препятствует, тем не менее, Я.И. Гилинскому также ставить вопрос о факторах, влияющих на объем, уровень, структуру, динамику преступности, как-то: социальные, экономические, политические, демографические, культурологические, космические, — имеющие разный «вес» в генезисе преступности (там же. С. 68).

3Там же. С. 69.

4Там же.

22

Соотношение уголовного права и криминологии

(restorative justice)»1 и т. п. При этом общество — больше, чем сами осужденные — заинтересовано в гуманной юстиции и пенитенциарной системе2.

Впредставленной вкратце концепции «социального контроля над преступностью» примечательно, на наш взгляд, в целом скептическое отношение ее приверженцев к уголовному праву вообще, в том числе значению института наказания в уголовном праве. В этом смысле можно полностью согласиться с позицией А.И. Бойко, указавшего: «Тысячелетний опыт нашей цивилизации, когда были испробованы различные технологии воздействия на преступность (устрашение, публичные казни, ставка на неотвратимость, исправительная цель, «композиции» или практика материальных компенсаций и пр.), показал всю сложность объекта воздействия и скудные аппаратные возможности уголовного закона. В силу этого адепты гуманитарного знания давно условились: поскольку преступность — социальное явление, то и влияние на нее должно быть общесоциальным; что уголовное право есть всего лишь хирургический блок машины госуправления, сильно зависящий от состояния диагностических служб и первичной терапии общества, а потому не решающий болезненную социальную проблему кардинальным образом; что оно лишь несколько приглушает резонансное чувство неудовлетворенности людей уровнем защищенности от криминальных посягательств»3.

Всвязи с этим, по-видимому, не случайно в европейских странах в последние десятилетия внимание криминологов в особенности привлекают проблемы предупреждения преступности, характерно отражающиеся в развиваемой ими концепции «создания пространства без преступности». Так, «создание пространства без преступности», помнениюисследователей, можнореализоватьдвумя способами: «Во-первых, путем изоляции всех нежелательных

1Там же. С. 69–70.

2Там же. С. 70. См. также: Гилинский Я.И., Рабош А.В. Наказание в системе социального контроля над преступностью // Общество и право. 2013. № 3. С. 170–175.

3Бойко А.И. Системная среда уголовного права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 2008. С. 5–6.

23

Глава I

лиц, что практически означает их заключение в пенитенциарные учреждения. Во-вторых, путем заточения самих себя, ограждения себя от окружающих»1. Иллюстрацией реализации первого направления деятельности по предупреждению преступности в указанном ключе, по мнению исследователей служит опыт Нью-Йорка, полагающих, что применение указанной предупредительной меры приобрело там «крайний характер», а именно: «проще арестовать лицо за бесплатный проезд в трамвае, чем ждать, когда оно начнет стрелять или заниматься мошенничеством; эффективней задержать нищего попрошайку, чем грабителя, в которого он вскоре может превратиться. В США число заключенных в пенитенциарных учреждениях достигло почти 2 млн., и ничто не говорит о том, что оно будет сокращаться»2.

Другой аспект «создания пространства без преступности», т. е. через «самоизоляцию», характеризуется следующим образом: «Вместо того чтобы изолировать нежелательных лиц, люди изолируют себя, воздвигая вокруг себя ограды, за которые нежелательным доступа нет. Таким образом действуют богатые, таким же путем идут государства, в основном богатые, которые создают преграды, препятствующие проникновению на их территорию чужаков»3. И далее, в связи с изложенными соображениями, ученые полагают важной еще одну проблему, а именно: «каким посягательствам подвергаются люди, оградившие себя многочисленными охранными сооружениями и устройствами от преступных деяний, угрожающих им извне. В своем доме они становятся жертвами жестокого обращения, избиений, насильственных и сексуальных посягательств, оскорблений, унижений. Нормы, обеспечивающие неприкосновенность приватной жизни граждан, препятствуют проникновению в нее посторонних. В связи с этим в дело вступают государственные

1Кристи Н. Предупреждение (Christie N. Forebygglse // Nord. tidsskr. for kriminalvid. Kobenhavn. 1999 Arg. 86, N 1. S. 5–15) // Преступность и борьба с ней.

Новейшие правовые исследования: Сб. науч. тр. / ИНИОН РАН. Центр социальных науч.-информ. исслед. Отд. правоведения; отв. ред. Е.В. Алферова. М., 2008.

С. 59.

2Там же.

3Там же. С. 59–60.

24

Соотношение уголовного права и криминологии

органы, наделенные правоохранительными полномочиями. Чтобы защитить слабых, власти, в частности полиции, предоставляется право входить в любое время в любой дом, чтобы оказать помощь страдающим от домашнего насилия»1 и т. д.

Следствием такого положения вещей становится то, например, что «пострадавшая женщина возбуждает дело и может быть даже осуждена (в Англии), если не поддержит обвинение. Мужчина, совершивший посягательства в семье, рассматривается как насильственный или сексуальный преступник. Наиболее эффективными мерами предупреждения повторных деяний такого рода считается длительное содержание в закрытом исправительном заведении и доведение до сведения соседей всех данных о правонарушителе. В менее серьезных случаях ему запрещается приближаться к своему месту жительства»2. Соответствующим образом, «если же дело ожестокомобращениинесталодостояниемсоответствующихгосударственных учреждений и женщина убегает от мужа, поселяется в специальном центре, а затем находит себе другое место жительства, и если у нее нет иного, кроме семейного, социального положения, то такая ситуация практически означает ее социальную гибель»3.

Следует согласиться с исследователями в том, что подобного рода регулирование и собственно деятельность по предупреждению преступности «в определенной степени содействует криминализации многих деяний. В частности, этот процесс нарастает в сфере домашнего насилия, усиливается под воздействием практики, наблюдаемой в Нью-Йорке, а также в школах, где учителя с легкостью передают учеников в ведение полиции за поведение, которое ранее воспринималось как простое озорство, а теперь квалифицируется как преступное»4. В порядке критики складывающейся ситуации специалисты подчеркивают, что «если мы хотим сохранить гражданское общество … то надо критически относитьсякучреждениям, занимающимсяпредупреждениемпреступности,

1Там же. С. 60.

2Там же.

3Там же.

4Там же. С. 62–63.

25

Глава I

а осуществляемые ими мероприятия следует оценивать на основе результатов, проверенных временем»1.

Действительно, вполне прагматичный подход демонстрируется, например, в позиции американского криминолога В. Фокса, который, оценивая роль криминологии, полагает, что она «рассчитана на то, чтобы оказать практическим работникам помощь в использовании теории, а ученым — в воплощении теории в практику, углубив тем самым смысл системы уголовной юстиции в целом»2. Если при этом рассмотреть, как в англо-американских подходах исследователи дают характеристику своей системе уголовной юстиции, то справедливо отмечается, что «это не однородная общность, но историческое наслоение различных процедур, намерений и определений понятий, которые прагматично взращивались»3, а следовательно, исходя из этого положения, далее, специалисты констатируют: «Такой подход ясно указывает на три важных факта: i. система уголовной юстиции не является автономным институтом, но есть аморфный потенциал, который может быть использован и даже более четко обозначен в попытке служить тем или иным целям, которые преследуются теми или иными группами либо отдельными лицами, полномочными инициировать ее процедуры (включая любого и каждого гражданина); ii. система уголовной юстиции не имеет абстрактного всеобщего обоснования или цели, которая охватывала бы все, что с ее помощью может быть достигнуто, — и даже какойлибо цели вообще, которая не была бы предустановлена различными сторонами; и iii. система уголовной юстиции состоит из набора правил, процедур, средств, положений и т. д., которые не реагируют автоматически на преступление, но которые должны быть приведены в действие членами данного общества, и будут, следовательно, приведены в действие, только если соответствующие лица примут соответствующеерешение»4. Наконец, изсказанногоделаетсявпол-

1Там же. С. 63.

2Фокс В. Указ. соч. С. 17.

3Marshall T.F. et al. Alternatives to Criminal Courts: The Potential for Non-Judicial Dispute Settlement. Aldershot. 1985. P. 5.

4Ibid. P. 5–6.

26

Соотношение уголовного права и криминологии

необоснованныйдляобозначенныхобстоятельстввывод: «Система уголовной юстиции представляется, таким образом, как средство или услуга, которыми лица или группы лиц могут воспользоваться либо нет — в зависимости от того, будет ли она, по их мнению, служить их конкретным целям»1.

Говоря, далее, о подходах в англосаксонском праве, криминологи в его рамках в основном акцентируют внимание на определении так называемых «ограничивающих принципов», определяющих, что уголовное право не может быть применено в определенных целях и (или) при определенных обстоятельствах2, т. е. уголовное право, уголовно-правовая сфера в целом очерчивается, ограничивается как бы «извне», выводится за рамки непосредственно социальных отношений, их регулирования, а сами принципы восходят в этих концепциях к позициям и трудам авторов от Эпохи Просвещения —

втом числе в вопросах философии — вплоть до современных.

Вряду «ограничивающих принципов» исследователи указывают, в частности, следующие:

а) уголовно-правовой запрет не должен быть включен в уголовное право по единственной причине — гарантировать, что его нарушение повлечет наказание. Этот принцип возводится к позиции Ч. Беккариа, которыйвработе1764 г. указал, что«лучшепредотвратить преступление, чем наказывать за него»3

б) уголовное право не должно применяться для наказания поведения, не причинившего вреда;

в) уголовное право не должно применяться для достижения целей, которые могут быть достигнуты с той же степенью эффективности, но с меньшим причинением страданий;

г) уголовное право не должно применяться, если вред, причиняемый наказанием, превосходит вред от совершенного преступления — и ряд других, своего рода черту под которыми подводит уже

1Ibid. P. 6. — Подчеркиваниевцитатеприведеновсоответствиисцитируемым фрагментом.

2См., например: Walker N. Punishment, Danger and Stigma: The Morality of Criminal Justice. Oxford? 1980. P. 4–10.

3Ibid. P. 5.

27

Глава I

современная позиция, что уголовное право не должно включать запреты, не имеющие значительной общественной поддержки1, т. е. уголовно-правовой запрет должен быть основан на широком общественном неодобрении действия, под него подпадающего.

Если, тем не менее, в целом характеризовать представленные подходы, начиная от «социального контроля над преступностью» и «создания пространства без преступности» до позиционирования уголовной юстиции как относящейся к «сфере государственных услуг», то, несмотря на кажущиеся различия, объединяет их идея о том, что преступность — самобытная социальная система, а общество и государство посильно и бессистемно ей пытаются противостоять.

С нашей точки зрения, в действительности ситуация ровно противоположная во всяком случае должна быть таковой: общество как социальная система создает и уполномочивает государство — в числе прочих функций, реализация которых на него возлагается, — осуществлять защиту граждан от преступных посягательств, т. е. заниматься предупреждением преступлений, пресечением преступлений, осуществлять уголовное преследование лиц, совершивших преступления, наконец, применять наказание и заниматься вопросами ресоциализации преступника2. Частично эти функции может осуществлять (и осуществляет) само общество, но, принимаявовниманието, чторяддействий, вкомплексенаправленныхна борьбу с преступностью, могут отчасти нарушать в том числе конституционные права преследуемых таким образом граждан, такого рода общественная деятельность сама должна осуществляться на основании и в рамках закона. В этом отчасти усматривается необходимость развития криминолого-профилактического законодатель-

1Приводится по: Walker N. Op. cit. P. 5–11.

2Иными словами, мы в данном вопросе согласны с позицией В.Н. Кудрявцева,

вплане стратегий борьбы с преступностью указавшего: «Если исходить из теоретических представлений о механизме преступления — формирования личности преступника, подготовки и совершения преступления, а также постпреступной стадии его действий, то все стратегии борьбы с преступностью можно распределить в соответствии с основными звеньями указанного механизма» (подробнее см.: Кудрявцев В.Н. Стратегии борьбы с преступностью. С. 42).

28

Соотношение уголовного права и криминологии

ства, позволившего бы обществу и отдельным его членам, наряду с уполномоченными государственными органами и структурами, активно участвовать в криминологической профилактике преступности — в данном обществе и государстве.

В связи с этим нельзя не коснуться концепции криминологического законодательства и права противодействия преступности, проводимой Д.А. Шестаковым. В представлении исследователя «криминологическое законодательство регламентирует некарательную сторону предупреждения преступлений: организационные вопросы противодействия преступности в целом и отдельным ее составляющим, криминолого-социальные, криминолого-воспитатель- ные, криминолого-психологические и другие вопросы»1. Движение от криминологического законодательства к праву противодействия преступности Д.А. Шестаков видит как отражение закономерной исторической тенденции к смягчению репрессии — так, что «вслед за криминологическим правом, возникающим рядом с уголовным правом и постепенно теснящим его, простирается дорога к законодательному воплощению пронизанного едиными принципами праву противодействия преступности». И далее: «Вырисовывается вот какое его строение. Верхний слой — Основы (предупредительного

инаказательного) законодательства о противодействии преступности. Под ним слой кодексов: 1) Кодекс предупреждения преступлений (и мер безопасности), 2) Кодекс об уголовной ответственности

иресоциализации молодежи, 3) кодексы — Уголовный, Уголовнопроцессуальный, Уголовно-исполнительный»2.

Соглашаясь с Д.А. Шестаковым в том, что криминологическое законодательство должно дополнять уголовное законодательство — в части предупреждения преступлений, осуществить которое в полной мере средствами уголовного закона объективно невозможно, мы, темнеменее, склоннынесогласитьсясегобазовымпосылом— аименнотем, что«преступностькаксвойствообщества» воспринимается системно сама по себе, как «свойство человека, социального

1Шестаков Д.А. Криминологическое законодательство и право противодействия преступности // Криминология: вчера, сегодня, завтра. 2013. № 1. С. 47.

2Там же. С. 49.

29

Глава I

института, общества отдельной страны, глобального общества воспроизводить множества опасных для окружающих людей деяний, проявляющееся во взаимосвязи преступлений и их причин, поддающееся количественной интерпретации и предопределяющее введение уголовно-правовых запретов»1. Иными словами, в представлении Д.А. Шестакова (и, надо подчеркнуть, целого ряда иных, в том числе упоминавшихся выше, исследователей) преступность — своего рода социальная система, способная к самовоспроизводству, с чем, с нашей точки зрения, никоим образом нельзя согласиться.

Более того, когда и если вдруг такая «социальная система», как «преступность», проявляет какое бы то ни было стремление к соответствующего рода «самовоспроизводству», государство — в рамках имеющихся правовых средств — обязано разрушать, препятствовать и всемерно пресекать такого рода процессы, следуя законным общественным интересам и правомерным ожиданиям в данном случае. В этом аспекте, с нашей точки зрения, пролегает грань между проблемой борьбы с преступностью вообще и борьбой с организованной преступностью — особенной, самобытной задачей, требующей специальных подходов, средств и методов воздействия.

Так, вслед за В.Н. Кудрявцевым, с той оговоркой, что борьбу с организованной преступностью следует рассматривать как особенную комплексную проблему, мы придерживаемся позиции, что «преступность как явление закономерное обладает определенными чертами, из множества которых можно выделить три. Это — массовость, иррегулярность и изменчивость»2. Эти черты неоднородны: так, массовость есть в сущности одно из оснований криминализации деяния как такового, а изменчивость — своего рода социально-историческое свойство преступности, ее зависимость от условий жизни людей, общественной морали и нравственности, обычаев, экономического положения, которые сами по себе подвержены изменениям. Принципиальное значение в данном

1Подробнее см., например: Шестаков Д.А. Криминология: преступность как свойство общества. СПб., 2001.

2Кудрявцев В.Н. Стратегии борьбы с преступностью. С. 9.

30