Принципы российского уголовного судопроизводства. Учебное пособие

актов. Это правовая возможность обвиняемого (подозреваемого) защищать себя от предъявленного обвинения (выдвинутого подозрения) как лично, так и с помощью защитника и(или) законного представителя.

Право на защиту предусмотрено пп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, где говорится, что каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право защищать себя лично или с помощью выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия.

По УПК РФ у обвиняемого и подозреваемого имеется широкий круг прав, позволяющих защищаться от предъявленного обвинения или имеющегося подозрения: давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, выдвигать свои доводы (ст. 46, 47 УПК РФ).

Гарантией права на защиту подозреваемого и обвиняемого служит право участия адвоката (защитника) в судебном производстве. Подсудимый может сам выбрать адвоката, который будет профессионально отстаивать его права и законные интересы в суде всеми дозволенными законом способами.

Обязательным условием реализации этого права является возможность свободного выбора защитника. В ряде своих решений Верховный Суд признал существенным нарушением уголовно-процессуального закона факт необеспечения обвиняемому права пригласить защитника по своему выбору, факт участия в деле другого адвоката вместо избранного обвиняемым. Это случаи нарушения права на выбор адвоката, а следовательно, принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту.

Начиная защиту прав и законных интересов граждан на стадии судебного заседания, адвокат (защитник) при изучении материалов уголовного дела и подготовке к судебному разбирательству для построения защиты в суде прежде всего должен обратить внимание на соблюдение требований закона при производстве предварительного следствия. Если процессуальный документ имеет какие-либо нарушения либо из материалов дела усматривается, что имело место нарушение закона при производстве процессуального действия, а тем более нарушение права на защиту, адвокат должен использовать это при осуществлении защиты в судебном заседании.

Адвокат, принимавший участие в предварительном следствии, после поступления дела в суд должен проверить, соответствуют ли материалы дела, предъявленные ему и его подзащитному для ознакомления по окончании следствия, материалам дела, поступившим в суд.

Адвокат (защитник) после изучения материалов уголовного дела, поступивших в суд, должен согласовать со своим клиентом позицию защиты от предъявленного обвинения, которую они будут отстаивать в суде, на-

41

личие дополнительных доказательств, по тем или иным причинам не оказавшихся в материалах уголовного дела, наметить вопросы и ходатайства, которые необходимо поставить перед судом на подготовительной стадии при проведении предварительного слушания по делу, назначении судебного заседания и непосредственно в судебном заседании.

При согласовании со своим подзащитным фактической позиции по предъявленному обвинению защитник никогда не может и не должен расходиться с позицией подзащитного.

Основной гарантией соблюдения права на защиту обвиняемого (подсудимого) служит то, что в судебном заседании в условиях состязательности судебного процесса и равенства сторон адвокат как один из участников судебного разбирательства пользуется равными правами по представлению доказательств, участию в их исследовании, заявлению ходатайств. Адвокат, представляющий права гражданина на стадии производства в суде, должен использовать все законные способы, методы и средства, направленные на защиту своего подзащитного.

Большинство процессуалистов считают, что адвокат свободен в выборе средств и способов защиты, в оспаривании обвинения, в вопросах правового характера, но здесь стоит проблема абсолютной и относительной самостоятельности адвоката. Он относительно самостоятелен при квалификации деяния, но необходимо предварительное согласование с подзащитным, так как защитник не может квалифицировать действия подзащитного по статье, предусматривающей более тяжкое преступление; в выборе средств и способов защиты; в организации тактики и методики защиты. В то же время он должен ставить в известность подзащитного о предпринимаемых действиях, чтобы тот мог в случае несогласия выразить свою волю, например отозвать жалобу, поданную адвокатом. Абсолютно самостоятелен адвокат в выборе позиции в случае его уверенности в невиновности подзащитного. В качестве одного из способов разрешения коллизий защиты учёные предлагают альтернативу. Нам видится, что альтернатива в позиции защитника допустима как способ гибкого ведения защиты. Её применение иногда бывает тактически оправданно, позволяет учитывать условия ведения защиты, доказательства и многие другие факторы.

Важным элементом права на защиту является право обвиняемого и подозреваемого на беспрепятственную коммуникацию с выбранным или назначенным защитником. Закон гарантирует право каждого обвиняемого и подозреваемого на конфиденциальные встречи с защитником без ограничения их количества и продолжительности. Исключением является возможность ограничения встречи защитника с подозреваемым до его первого допроса.

Адвокат вправе самостоятельно истребовать материалы защиты, готовить альтернативные заключения специалистов, получать новые доказательства и оформлять их для представления в суд, согласовывать позицию с другими адвокатами [28, c. 154]. Роль адвоката в суде определяется не

42

только произнесением защитительной речи. Адвокат активно участвует в допросе свидетелей и потерпевших в суде с целью получения полных, правдивых, объективных и отражающих истину показаний.

Завершает сложную и кропотливую работу адвоката по защите прав и законных интересов своего подзащитного публичная защитительная речь, которая даёт ему возможность подвергнуть развёрнутой критике версию обвинения и изложить суду все доводы в пользу подзащитного. Задача защитника в прениях заключается в том, чтобы содействовать формированию у судей убеждения, благоприятного для своего подзащит-

ного [36, c. 201].

Гарантиями права на защиту также выступают: запрет возлагать на обвиняемого обязанность доказывать свою невиновность; право указанных лиц на отказ от дачи показаний.

Право на защиту также включает в себя право на молчание [50, c. 45]. Право на молчание как способ реализации права на защиту от обвинения закреплено в ч. 1 ст. 51 Конституции РФ: «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом».

Существенное значение имеет разрешение вопроса о пределах осуществления права на молчание. Нам близко мнение Д. Смирнова, который в статье «Пределы свидетельского иммунитета» пишет: «Есть все основания полагать, что круг фактических данных, о которых свидетель вправе умолчать или отказаться свидетельствовать, должен быть ограничен только уголовно-правовыми интересами допрашиваемого и его близких» [54, c. 67]. В частности, он сомневается в том, что свидетель может умалчивать о правомерных, но аморальных действиях.

Очевидно, что любое лицо вправе отказаться от предоставления образцов крови, слюны, иных выделений организма, почерка, от участия в экспертных исследованиях, следственных экспериментах и любых иных действиях по сбору доказательств против себя самого и своих близких родственников.

Нарушение права на защиту является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечёт отмену приговора по делу.

3. КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПРИНЦИПЫ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЛИЧНОСТИ И ЖИЛИЩА

3.1. Неприкосновенность личности

Право на свободу и личную неприкосновенность, закреплённое в ст. 22 Конституции РФ, гарантируется многими международно-правовыми актами, являющимися в силу ст. 15 Конституции РФ составной частью российской правовой системы.

43

Принцип неприкосновенности личности определяет основания и условия ограничения свободы человека в уголовном судопроизводстве, а также круг процессуальных гарантий от произвольного нарушения права на личную неприкосновенность.

Указанные нормативные акты исчерпывающе определяют круг лиц,

вотношении которых может допускаться ограничение свободы и личной неприкосновенности при производстве по уголовному делу. Из смысла ст. 10 УПК РФ следует, что такими лицами, прежде всего, могут быть подозреваемый и обвиняемый в совершении преступления. Кроме того, такими лицами могут быть потерпевший и свидетель (например, в случае помещения в медицинский или психиатрический стационар).

Рассматриваемый принцип определяет и основания ограничения свободы лиц в уголовном судопроизводстве. К таким основаниям согласно ч. 2 ст. 10 УПК РФ следует отнести: задержание, лишение свободы, помещение в медицинский или психиатрический стационар. Применение каждой из названных мер уголовно-процессуального принуждения возможно только при наличии надлежаще доказанного фактического основания и соблюдении условий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Принцип неприкосновенности личности устанавливает, что ограни-

чение свободы в уголовном судопроизводстве допускается только на строго определённый срок, по истечении которого лицо должно быть немедленно освобождено. Например, согласно ч. 1 ст. 10 УПК РФ до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов.

Причём важнейшей гарантией реализации принципа неприкосновенности личности в уголовном судопроизводстве является предоставление права ограничения свободы гражданина только суду. Он же обеспечивает и надлежащие условия содержания под стражей. Согласно ч. 3 ст. 10 УПК РФ лица, задержанные по подозрению в совершении преступления, а также заключённые под стражу, должны содержаться в условиях, исключающих угрозу их жизни и здоровью, иное противоречит международным нормам.

Принцип неприкосновенности личности традиционно усматривается

втом, что никто не может быть подвергнут задержанию или заключению иначе как в случаях, предусмотренных законом, и при соблюдении форм, предписанных законом. Но данная формула недостаточна, поскольку оставляет возможность для манипуляций с законом. Создаётся опасная иллюзия, что стоит лишь нормативно установить основания ареста и предусмотреть для него некую процедуру – и неприкосновенность личности обеспечена. Но ведь основания могут быть безбрежны, а процедуры несправедливы – тогда данное определение фактически прикрывает узаконенный произвол. Но требования обеспечить неприкосновенность личности объясняются не только гуманистическими идеалами свободы лично-

44

сти, но и внутренней логикой построения состязательного производства. Ведь для того, чтобы состязаться на равных с находящимся на воле обвинителем, обвиняемому тоже нужна личная свобода. Это понимали уже в античные времена. Так, уголовное судопроизводство греков и римлян неохотно прибегало к досудебному заточению обвиняемого. Допускалось лишь его задержание потерпевшим на месте преступления и доставление в суд. Но даже эта мера могла быть заменена денежным залогом.

Итак, ограничение личной свободы обвиняемого идёт вразрез с состязательной конструкцией процесса. Изъятия из общего правила допустимы только в тех случаях, когда обвиняемый пытается нелегально выйти за пределы равенства сторон, создать для себя несправедливые преимущества. При этом основания для ареста должны быть таковы, чтобы оставление обвиняемого на свободе реально, а не в виде абстрактной возможности грозило неоправданными потерями для обвинения.

3.2. Неприкосновенность жилища

Принцип неприкосновенности жилища нашёл своё отражение в международных нормах, Конституции РФ, отраслевом законодательстве. В статье 12 УПК РФ сказано: «Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нём лиц или на основании судебного решения». Принцип неприкосновенности жилища должен соблюдаться и по месту постоянного жительства, и по месту временного пребывания человека.

Под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение, независимо от формы собственности, входящее в жилой фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилой фонд, но используемое для временного проживания (п. 10 ст. 5 УПК РФ). Место пребывания – это гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, другое подобное учреждение, а также каюта парохода, купе поезда, гараж, автомобиль, туристическая палатка и иное помещение, в котором человек находится временно.

Неприкосновенность жилища должна быть обеспечена не только в тех случаях, когда проживающий гражданин является собственником или занимает жилище по договору найма (поднайма), аренды или на других законных основаниях, но и когда налицо лишь фактическое пользование жилищем. Например, без судебного решения нельзя производить обыск в самовольно построенном доме. Другими словами, право на неприкосновенность жилища и право на жилище нетождественны. Первое самостоятельно и не является производным второго.

Человек, полагающий, что кто-либо нарушил его право на неприкосновенность жилища, вправе обжаловать это нарушение в прокуратуру и суд, требовать возмещения причинённого вреда. За нарушение неприкосновенности жилища предусмотренауголовная ответственность (ст. 139 УКРФ).

45

Проникновение в жилище против воли проживающих в нём лиц возможно при стихийном бедствии, авариях водопровода, канализации и в других экстремальных ситуациях. Ограничение конституционного права на неприкосновенность жилища нередко необходимо и в уголовном процессе, когда это сопряжено с производством некоторых следственных действий.

Законодатель в ч. 2 ст. 29 УПК РФ предусматривает судебное решение как основание для производства обыска и(или) выемки в жилище; осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нём лиц.

В соответствии со ст. 176 УПК РФ осмотр жилища производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нём лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со ст. 165 УПК РФ.

При применении данной нормы могут возникнуть определённые проблемы. Так, первоначально жилец (жильцы) может выразить согласие на производство осмотра следователем, а впоследствии отказаться от такого согласия по различным мотивам и писать жалобы о том, что осмотр был произведён без разрешения, с нарушением требований закона, что влечёт признание доказательств, полученных в результате такого осмотра, недопустимыми. Для предотвращения такой ситуации выражение согласия должно быть письменно зафиксировано перед началом осмотра в протоколе следственного действия всеми проживающими лицами и удостоверено подписями лиц, участвующих в производстве осмотра. До начала осмотра следователь или дознаватель должен разъяснить жильцам, что данное следственное действие связано с возможностью изъятия любых предметов, которые, по их мнению, могут иметь отношение к уголовному делу.

Некоторую трудность будет вызывать и случай, когда в жилище проживают несколько лиц и кто-то один выражает несогласие с производством осмотра или отсутствует дома и не может письменно выразить своё мнение. При таких обстоятельствах, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 165 УПК РФ, следователь, дознаватель не может производить осмотр и должен обратиться в суд за получением разрешения на производство указанного следственного действия. Полагаем, так же должен поступить следователь, дознаватель, если лицо, проживающее в помещении, во время осмотра, начатого с его согласия, заявило об отказе в возможности завершения следственного действия. В данном случае дальнейшее производство осмотра будет являться нарушением конституционных прав граждан на личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища и тайну частной жизни.

46

Всоответствии с ч. 2 ст. 176 УПК РФ в случаях, не терпящих отлагательств, осмотр места происшествия может быть произведён до возбуждения уголовного дела. Учитывая, что для проведения осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нём лиц необходимо время на получение согласия прокурора и суда, это на первый взгляд исключает возможность проведения осмотра жилища, когда оно является местом происшествия, при отсутствии согласия проживающих в нём лиц до возбуждения уголовного дела. Однако ч. 5 ст. 165 УПК РФ в исключительных случаях позволяет производство осмотра жилища и до вынесения соответствующего судебного решения. Поэтому считаем, что проведение осмотра жилища – места происшествия при отсутствии согласия проживающих в нём лиц возможно и до возбуждения уголовного дела при наличии условия неотложности проведения этого следственного действия. При других обстоятельствах осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нём лиц до возбуждения уголовного дела должен быть признан доказательством, полученным с нарушением уголовно-процессуального закона.

Обыск и выемка – это следственные действия, проводимые в порядке досудебного производства для собирания доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. Законодатель в ст. 182 УПК РФ регламентирует основания и порядок производства обыска. Выемка производится в порядке, предусмотренном ст. 183 УПК РФ.

Основанием для проведения обыска является наличие достаточных данных, формирующих предположение о нахождении в определённом месте имеющих значение для дела объектов. Условием для производства выемки является информация об индивидуальных признаках предмета, подлежащего изъятию, и месте его нахождения. Вышеназванные фактические данные могут быть получены в ходе производства предварительного расследования и найти своё отражение в материалах дела. Не исключается возможность получения таких фактических данных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, которые должны быть легализованы

всоответствии с требованиями действующего законодательства. Одновременно полагаем, что при оценке фактических данных в качестве основания должна быть соблюдена форма их получения и закрепления.

Порядок производства обыска и(или) выемки в жилище, осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нём лиц предусматривает необходимость вынесения следователем с согласия руководителя следственного органа, а дознавателем с согласия прокурора постановления о возбуждении перед судом ходатайства об их проведении. Порядок выполнения данных следственных действий в суде регламентируется ст. 165 УПК РФ.

Входе дачи согласия на проведение обыска у суда должно сформироваться предположение о нахождении в определённом месте имеющих значение для дела объектов. Это предположение должно основываться на

47

достаточных и достоверных фактических данных. Если для формирования у суда внутреннего убеждения о необходимости проведения обыска у подозреваемого, обвиняемого одним из решающих факторов может быть сам факт причастности его к преступлению и возможность нахождения по месту его жительства или временного пребывания предметов, документов и ценностей, могущих иметь значение для дела, то в отношении иных лиц – ситуация другая. Например, для дачи согласия на проведение обыска у родственников подозреваемого или обвиняемого суду должны быть представлены фактические данные, дающие основание предполагать, что они могли оставить на хранение у своих родственников, в том числе и без их ведома, интересующие следствие предметы.

При даче согласия на выемку в жилище суд должен располагать достаточными и достоверными фактическими данными, позволяющими определить индивидуальные признаки изымаемого предмета (документа), а также место его нахождения (где – фактический адрес, у кого – ФИО) и его значение для уголовного дела.

Необязательно раскрывать, какое именно значение будет иметь изымаемый объект, в постановлении суда достаточно ссылки на значимость его для дела. Это обусловлено тем, что до окончания производства расследования конкретизировать значимость для дела изъятого объекта иногда не представляется возможным, и уголовно-процессуальное законодательство, думается, не случайно не содержит прямого указания на это при вынесении решения.

Хотелось бы обратить внимание на то, что УПК РФ не даёт точного ответа на вопрос о лицах, присутствующих при производстве обыска. Положения ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ определяют, что следователь предъявляет постановление о производстве обыска, предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, однако, к кому обращены вышеописанные действия, не указано. Анализ данной статьи позволяет сделать вывод о том, что при производстве данного следственного действия присутствуют владелец помещения либо совершеннолетние члены его семьи. Между тем обязательность их присутствия не подчёркнута, вследствие чего можно сделать вывод о возможности производства обыска и в отсутствие владельца помещения и членов его семьи. При таких обстоятельствах неясно, как выполнить требования закона и какие последствия повлекут нарушения данных требований.

Кроме того, в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ производство вышеописанных действий в исключительных случаях, не терпящих отлагательства, возможно на основании постановления следователя без получения судебного решения [49, с. 76]. Процедура последующего судебного контроля за законностью проведения этих следственных действий заключается в уведомлении следователем руководителя следственного органа, а дознавателем прокурора и суда о проведении этих действий в течение 24 часов с момента начала их производства и представлении копий поста-

48

новления о производстве следственного действия и протокола для проверки законности решения о его производстве. Обязанность уведомления и представления копий материалов возложена уголовно-процессуальным законом на следователя (дознавателя). Судья, получив указанные материалы, в течение 24 часов проверяет законность произведённого следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признаёт следственное действие незаконным, все полученные в его ходе доказательства признаются недопустимыми (ст. 75 УПК РФ).

3.3. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений

Конституция РФ устанавливает, что каждый «имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений». Это право закреплено также в п. 1 ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, где говорится: «Каждый человек имеет право на уважение… его корреспонденции». Положения, гарантирующие тайну переписки, закреплены также в ст. 13 УПК РФ, ст. 15 Федерального закона от 17 июля 1999 г. «О почтовой связи» (ред. от 28.06.2009 г.).

Этот принцип гарантирует не только неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, но и конфиденциальность сведений, распространяемых в служебных и иных общественных отношениях.

Запрет нарушения данного принципа распространяется не только на операторов почтовой и иных видов связи, лиц, ведущих расследование, но и на всех остальных граждан.

Прежде всего, данный принцип устанавливает запрет для злоупотребления со стороны обвинения: оперуполномоченного, следователя и дознавателя.

Но, как правило, изучение практики позволяет сделать вывод о том, что некоторые недобросовестные адвокаты могут посягать на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров и т.д. Особенно такая вероятность высока в связи с вступившим в июле 2002 г. в силу УПК РФ, который наделяет защитников правами по сбору доказательств: право на получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц и др. (ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

Информация, полученная кем-либо с нарушением тайны корреспонденции, признаётся недопустимым доказательством и не может использоваться в уголовном судопроизводстве.

Ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения, вынесенного в порядке, предусмотренном УПК РФ и Законом «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации». Обыск, наложение ареста на почтовые и

49

телеграфные отправления, их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров могут производиться только при наличии достаточных доказательств, подтверждающих основания для производства указанных следственных действий, что устанавливается судом при рассмотрении ходатайства следователя или дознавателя о производстве этих следственных действий [50, c. 199].

Следует отметить, что принцип обеспечения права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений не перестаёт действовать с момента ограничения этого права на основании судебного решения в указанных выше случаях. Уголовно-процес- суальный закон обеспечивает сохранение в тайне полученных сведений на протяжении всего производства по уголовному делу.

По нашему мнению, необходимо отметить, что уголовный процесс имеет ярко выраженный публичный характер (ст. 146 УПК РФ). Во-первых, потому, что он как совокупность правовых норм принадлежит к публичным отраслям права, т.е. отраслям, регулирующим деятельность государственных органов и их взаимоотношения с гражданами. Во-вторых, уголовное преследование и обвинение преступников рассматриваются, прежде всего, как публичная (исходящая из общественных, а не частных интересов) задача государства в лице прокуратуры и органов предварительного расследования.

Публичность проявляет себя и в том, что государственные органы, ведущие уголовный процесс, а также адвокатура обязаны обеспечивать права лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве.

Но УПК РФ в отличие от УПК РСФСР не содержит в системе принципов уголовного судопроизводства принципа публичности. Мы считаем, что его необходимо было бы включить в этот перечень.

Следует упомянуть также очень важное правило, закреплённое в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтверждённые подозреваемым, обвиняемым в суде, признаются недопустимым доказательством. Это правило, во-первых, подчёркивает определённое преимущество показаний обвиняемого, непосредственно воспринятых судом; во-вторых, служит весомой гарантией законности методов допроса на досудебных стадиях процесса, а в-третьих, представляет собой одно из проявлений расширения сферы действия диспозитивного начала. Но диспозитивность может расширяться (и вообще существовать) только за счёт публичности.

Объективная истина – принцип публичного уголовного процесса – тоже не включена законодателем в систему принципов УПК РФ.

Познание истины в уголовном судопроизводстве предполагает диалектику процесса познания: от незнания – к знанию; от неполного и не-

50