Медицинское право. Монография

метода названо также и мужское бесплодие. Однако неблагоприятный медико-

генетический прогноз в отношении потомства уже не фигурирует здесь в качестве показаний. Наоборот, наличие в анамнезе наследственных заболеваний и рождение ранее у одного из родителей детей с заболеваниями, наследуемыми сцепленно с полом, рассматриваются как противопоказания к применению данного метода вспомогательной репродукции.

Последнее из приведенных положений представляется в настоящее время весьма дискуссионным, если не абсурдным, так как предымплантационная диагностика, проводимая в процессе оплодотворения invitro, позволяет выбрать

«здоровый» эмбрион, не имеющий дефектных генов. Возможно, это является основанием для того, чтобы при пересмотре данных инструкций (а такая необходимость уже давно назрела) некоторые из названных в них противопоказаний перевести, наоборот, в разряд «показаний» к применению методов вспомогательной репродукции.

Относительно того, кто имеет право доступа к методам вспомогательной репродукции, также существует противоречие между Основами, которые, как уже было отмечено, признают такое право за каждой совершеннолетней женщиной детородного возраста независимо от ее брачного статуса, и Семейным кодексом РФ,

который в статьях, регламентирующих порядок записи родителей ребенка в свидетельстве о рождении (п. 4 ст. 51) и оспаривание отцовства и материнства

(п. 3 ст. 52), использует термин «супруги» или «лица, состоящие в браке»1).

Означает ли это, что, по замыслу законодателя, права лиц, не состоящих в браке между собой, на допуск к новым репродуктивным технологиям должны быть ограничены и что лица, не состоящие в браке, не подпадают под действие этой статьи?

Исходя из буквального толкования нормы Семейного кодекса, ответ на этот вопрос должен быть дан утвердительный. Однако сразу же следует заметить, что данная формулировка СК отнюдь не принадлежит к числу самых удачных. Оставляя

1) Семейный кодекс Российской Федерации: офиц. текст: по состоянию на 1 мая 2017 г. – М.:

Эксмо, 2017. – С. 71.

111

в стороне в данном контексте вопрос о ее несоответствии другому федеральному закону, правомерность закрепленных в ней положений весьма сомнительна с точки зрения их соответствия Конституции РФ и провозглашенных в ней гарантий соблюдения прав человека, а следовательно, — его репродуктивных прав и прав на родительство в частности. Дело заключается в том, что п. 4 ст. 51 СК РФ1)не только ограничивает право лиц, не состоящих в браке, на допуск к, новым Методам вспомогательной репродукции (причем даже если они страдают заболеваниями репродуктивной сферы, являющимися причиной бесплодия), но и право граждан, у

которых появились дети в результате применения этих новых методик, быть записанными в книгах регистрации актов гражданского состояния родителями своих детей. Думается, что какие бы то ни было дополнительные комментарии по этому поводу излишни. На практике, например, уже встречаются случаи, когда отделы ЗАГС отказывают лицам, не состоящим между собой в браке, в регистрации ребенка, рожденного «для них» суррогатной матерью.

Возможно, по поводу анализируемого положения ст. 51 СК РФ и возникающих в связи с ним проблем можно было бы высказать следующее соображение. Наличие в СК РФ статьи (а также соответствующей статьи в Законе об актах гражданского состояния), регулирующей порядок записи в книге записей рождений родителей ребенка, появившегося на свет в результате применения методов вспомогательной репродукции, только в отношении лиц, состоящих в браке, само по себе не означает, что по отношению к лицам, не состоящим в браке,

существует в этой связи какой бы то ни было запрет. Такого запрета в российском законодательстве нет. Поэтому в данном случае речь должна скорее идти о существовании пробела в праве и о возможности применения аналогии закона.

Вместе с тем, безусловно, наличие такого пробела как следствия неудачной или неправильной формулировки приводит, как показывает практика, к

трудноразрешимым проблемам и к грубым нарушениям прав граждан.

1) Семейный кодекс Российской Федерации: офиц. текст: по состоянию на 1 мая 2017 г. – М.:

Эксмо, 2017. – С. 25.

112

Многое при выработке подходов к решению вопроса о доступе к новым репродуктивным технологиям зависит от того, как мы понимаем собственно применение методов вспомогательной репродукции. Если мы понимаем этокак

«имитацию естественного зачатия», правомерной может представляться возможность применения данных методов только в отношении гетеросексуальных пар. Однако в равнойстепени трактовка вспомогательной репродукции как

«имитации естественного зачатия» может также означать, что мы должны признать за каждым человеком право свободного доступа к методам вспомогательной репродукции. В противном случае мы можем вторгнуться в репродуктивную свободу человека и его право определять самому свое репродуктивное поведение, поскольку в обычной жизни и мужчины, и женщины при осуществлении своих репродуктивных прав не испрашивают какого-либо специального разрешения и не подлежат «лицензированию» как будущие родители. К счастью, закон не предусматривает никаких ограничений права человека иметь детей и не содержит никаких указаний, иметь ли ему их в браке или вне брака. Поэтому одинокая женщина не должна получать разрешение на то, чтобы завести ребенка вне брака;

одинокий мужчина вправе воспитывать своего ребенка один, если по какой-либо причине ребенок остался без матери.

Пожалуй, единственное ограничение, которое могло бы показаться разумным в рассматриваемой связи, — это наличие медицинских показаний к применению методов вспомогательной репродукции. Назначение методов вспомогательной репродукции, безусловно, заключается в первую очередь в преодолении бесплодия или проблем, связанных с определенными генетическими характеристиками

(например, наследственными заболеваниями, сцепленными с полом). Однако,

оставляя в стороне собственно медицинские аспекты проблемы, если мы ограничим доступ к репродуктивным технологиям строго медицинскими показаниями (даже при самом широком толковании этого термина), мы все равно с большой долей вероятности рискуем вторгнуться в репродуктивную свободу человека, его право самому «принимать решения по вопросам, касающимся репродуктивного поведения». В течение последнего времени репродуктивные права получили

113

широкую поддержку в целом ряде международных документов и договоров по правам человека. В частности, значительное внимание репродуктивным правам уделено в итоговых документах, принятых на Международной конференции по народонаселению и развитию (Каир, 1994) и на четвертой Всемирной конференции по положению женщин (Пекин, 1995). В соответствии с Платформой действий,

принятой на Пекинской конференции, репродуктивные права базируются на

«основополагающем праве всех супружеских пар и индивидуумов свободно принимать ответственные решения относительно количества своих детей,

интервалов между их рождением и времени их рождения и располагать для этого необходимой информацией и средствами, праве достигать высших стандартов сексуального и репродуктивного здоровья», включая «их право принимать решения по вопросам, касающимся репродуктивного поведения в условиях отсутствия дискриминации, принуждения и насилия». Существуют ли какие-нибудь убедительные основания для того, чтобы отказать женщине в доступе к процедуре искусственной инсеминации спермой донора на том основании, что у нее нет никаких медицинских показаний к проведению данной процедуры, если она по какой-то причине предпочитает этот «способ зачатия» естественному (например,

если она не имеет полового партнера)? При всем своем желании, мы не можем придумать ни одного довода, который прозвучал бы достаточно убедительно. А

если таких оснований не существует в отношении метода искусственной инсеминации, каким образом мы сможем обосновать ограничение в доступе к иным видам вспомогательной репродукции? По всей видимости, мы должны признать право свободного доступа к новым репродуктивным технологиям за каждым человеком, безотносительно от наличия у него нарушений репродуктивной сферы,

коль скоро современный уровень медицины позволяет ставить вопрос таким образом. Однако в таком случае мы должны будем признать в равной мере и право мужчины на доступ к новым методикам, в частности программе суррогатного материнства, какой бы абсурдной нам ни показалась сейчас такая постановка вопроса. Напомню, что подобного рода практика уже начала получать известное распространение на Западе, и хотя у нас в стране пока неизвестны случаи

114

обращения мужчин в клиники по лечению бесплодия, по-видимому, это только вопрос времени.

В условиях биотехнологического прогресса, свидетелями которого мы являемся, проблема соблюдения прав человека требует самого пристального внимания. «С успехами мировой цивилизации... идеи свободы личности,

первичности прав человека приобретают еще более важное значение». При этом грань, которая проходит между тем, что может быть предметом государственного регулирования, и тем, что относится к сугубо частной жизни каждого человека, в

такой деликатной области, как репродуктивные права, является особенно тонкой.

Общество, в котором права человека имеют приоритетное значение, неизбежно рано или поздно вынуждено будет прийти к необходимости уважать чужой

«репродуктивный выбор», каким бы неприемлемым он традиционно ни считался.

Если мы признаем этот тезис, мы должны будем признать и право на доступ к новым репродуктивным технологиям любого человека или пары независимо от их

«репродуктивных вкусов». Это именно тот момент, когда право каждого человека на свободный репродуктивный выбор, на свободное репродуктивное поведение, на свободный доступ к методам вспомогательной репродукции, право каждого человека иметь ребенка - одна из главных составляющих репродуктивных прав граждан, может «столкнуться» с правом самого ребенка знать своих родителей,

жить и воспитываться в семье, а также нашим обязательством уделять первоочередное внимание наилучшему обеспечению интересов детей. Вместе с тем

сучетом того распространения, которое получают в последнее время на Западе союзы однополых пар и так называемые «зарегистрированные партнерства», на этот вопрос на сегодняшний день также нет однозначного ответа.

Значительное количество нерешенных этико-правовых проблем связано также

сиспользованием так называемого суррогатного материнства, или услуг

«вынашивающей матери», часть из которых может быть рассмотрена в аспекте правового регулирования доступа к методам вспомогательной репродукции.

Термин «суррогатное материнство», используемый в российском законодательстве, охватывает лишь «полное» суррогатное материнство, когда

115

яйцеклетка, оплодотворенная invitro, переносится в тело женщины - суррогатной матери, которая является генетически посторонней будущему ребенку. Российское право, в отличие от принятого в праве стран Запада, не проводит дифференциации между полным, или «гестационным» («вынашивающим» — gestational), или

«традиционным», суррогатным материнством. В последнем случае фактически происходит всего лишь искусственная инсеминация женщины, которая вынашивает генетически «своего» ребенка и после родов передает его «родителям-заказчикам».

В частности, с таким «традиционным», или частичным, суррогатным материнством был связан один из первых громких скандалов на Западе, разразившийся в связи с известным «делом Бэби М.» (1988), в котором суррогатная мать, в отношении которой была произведена процедура искусственной инсеминации и которая согласилась выносить ребенка для супружеской пары, в которой жена страдала бесплодием, отказалась после родов передать им ребенка. Что касается российского законодательства, то, как уже было отмечено. Семейный кодекс в статье,

регулирующей порядок записи родителей ребенка, рожденного суррогатной матерью, говорит об имплантации «эмбриона другой женщине в целях его вынашивания». Это означает, что в нашем законодательстве не предусмотрена возможность использования метода «частичного» суррогатного материнства.

Российское законодательство исходит из того, что матерью ребенка является именно та женщина, которая его родила (ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ). При разработке соответствующих положений СК РФ ставилась цель последовать лучшим правовым решениям, существующим в этом отношении в зарубежных странах, и тем рекомендациям, которые были сделаны в свое время экспертной группой Совета Европы. Напомню, что законодательство допускает возможность записи других лиц,

которые дали свое согласие на имплантацию эмбриона суррогатной матери и для которых она вынашивала этого ребенка, только при условии согласия последней.

Предоставленное суррогат ной матери право оставить ребенка у себя — один из немногих правовых механизмов, который позволяет в определенной степени избежать злоупотреблений, связанных с использованием этого метода.

116

Известно, что отношение в мире к суррогатному материнству отнюдь не однозначное. Есть страны, в которых предоставление услуг вынашивающей матерью либо вообще запрещено, либо эта возможность серьезно ограничена Вместе с тем во многих ситуациях суррогатное материнство - это единственный способ для бесплодной пары приобрести генетически «своего» ребенка, и запрет применения этого метода лишит их такой возможности полностью. Кроме того,

учитывая, что институт суррогатного материнства получает все большее распространение и у нас в стране, и на Западе, а также расширившиеся возможности так называемого «туризма с целью произведения потомства», введение серьезных ограничений на использование этого метода, а тем более полного запрета, едва ли поможет решить возникающие в этой связи проблемы. Скорее наоборот, это может привести к нелегальному использованию данного метода и, соответственно, к еще большим нарушениям, в первую очередь самими женщинами, которые решились выносить ребенка для других лиц. Как представляется, не решает проблему и ограничение возможности использовать суррогатное материнство кругом только близких родственников или друзей. Зарубежная практика показывает, что это не является надежной гарантией от возникновения конфликтных ситуаций и судебных споров.

Одним из основных аргументов противников суррогатного материнства является то, что этот способ ведет к эксплуатации женщины. Следует признать, что такая угроза действительно существует, особенно если женщина - суррогатная мать идет на программу суррогатного материнства, не вполне отдавая себе отчет (или совсем не отдавая себе отчет) в том, какими негативными последствиями для ее здоровья может быть чревато применение данного метода.

Поэтому, возможно, наиболее действенным средством, позволяющим предупредить эксплуатацию и принуждение в отношении женщины, собирающейся выступить в роли суррогатной матери, является ее максимально полное информирование о сути процедуры, всех тех рисках и возможных осложнениях, с

которыми связана эта методика. Возможно, в данном случае степень информированности суррогатной матери должна быть более высокой, чем это

117

принято в отношении «обычных» пациентов, например при пересадке эмбриона женщине, которая будет вынашивать ребенка для себя. В практике Оренбургского центра ЭКО ни одна из женщин, имевших только материальный интерес в желании выступить в роли суррогатной матери, не стала участвовать в программе после того,

как ей была предоставлена полная информация.

Безусловно, «недопустимо, чтобы врач использовал свои знания и положение для убеждения пациентов принять то или иное решение». Однако при принятии столь ответственного решения, чреватого серьезными последствиями для здоровья женщины, степень опасности которых женщина в силу профессиональной неподготовленности не может адекватно оценить, тем более если это усугубляется соблазном материального вознаграждения, ее осведомленность о сути программы суррогатного материнства должна быть такой, которая сделала бы ее согласие действительно информированным.

Может быть, поэтому «здоровая инъекция патернализма» со стороны специалиста, консультирующего по вопросу о методе суррогатного материнства и всех связанных с ним последствиях и рисках, является именно одним из способов,

который позволяет предупредить возможные злоупотребления в отношении женщины, собирающейся выступить в роли суррогатнойматери.

Если женщина дает свое согласие на участие в программе суррогатного материнства осознанно, обладая всей необходимой информацией для принятия адекватного решения, едва ли есть серьезные основания опасаться ее эксплуатации.

Принципиально важно при этом очень тщательно подходить к подбору будущей суррогатной матери, для того чтобы по возможности исключить возникновение в будущем каких-либо конфликтов между родителями ребенка и его суррогатной матерью. Целесообразно при этом руководствоваться не только состоянием здоровья суррогатной матери, но и ее социальным статусом, наличием своей собственной семьи и детей, относительно благополучным материальным положением. Существуют самые различные причины, по которым женщина может решиться на вынашивание ребенка для других лиц, и гуманные, альтруистические мотивы далеко не всегда находятся на последнем месте. Кстати, опросы

118

суррогатных матерей, проведенные в США, показали, что часто мотивация решения оказать содействие бесплодной паре и выносить для нее ребенка обусловлена чувством вины из-за сделанного в прошлом аборта. Но даже если материальный стимул является основным, он не единственный, гуманные соображения в той или иной степени должны присутствовать обязательно.

Что же касается такого сложного вопроса, как оплата «услуг» суррогатной матери, то едва ли, при условии соблюдения названных выше условий, выплата женщине, вынашивающей ребенка, определенной «компенсации», имеющая целью покрыть понесенные ею расходы, неполученный заработок, компенсировать, хотя бы отчасти, все те неудобства, мучения и риски, которые связаны с беременностью и родами, должна быть истолкована как коммерческое использование суррогатного материнства и эксплуатация женщины. Скорее, наоборот, отсутствие такой компенсации только осложнит положение суррогатной матери.

Таким образом, искусственное оплодотворение, о котором идет речь в Основах и Семейном кодексе, охватывает несколько различных медицинских технологий искусственную инсеминацию, экстракорпоральное оплодотворение и введение сперматозоида непосредственно в яйцеклетку (методом микроманипуляции - ИКСИ) Имплантация эмбриона означает медицинскую процедуру по переносу эмбриона и полость матки и последующий естественный процесс внедрения эмбриона в слизистую оболочку матки (в эндометрий). Новые методы репродуктивных технологий ставят перед юристами ряд вопросов,

касающихся прав человека и прав женщины в частности.

Существуют ли какие-нибудь убедительные основания для того, чтобы отказать женщине в доступе к процедуре искусственной инсеминации спермой донора на том основании, что у нее нет никаких медицинских показаний к проведению данной процедуры, если она по какой-то причине предпочитает этот

«способ зачатия» естественному (например, если она не имеет полового партнера)?

При всем своем желании, мы не можем придумать ни одного довода, который прозвучал бы достаточно убедительно. А если таких оснований не существует в

119

отношении метода искусственной инсеминации, каким образом мы сможем

обосновать ограничение в доступе к иным видам вспомогательной репродукции?

5.2 Государственный контроль за созданием и использованием ГМО

Система государственных органов, контролирующих безопасность ведения в России работ по генной модификации, представлена следующими структурами: в 1997 г. создана Межведомственная комиссия по проблемам генно-инженерной деятельности и центр «Биоинженерия» при РАН, ряд министерств и ведомств специально уполномочены осуществлять контроль за оборотом пищевой генно-

модифицированной продукции и интродукцией генно-модифицированных

продуктов в окружающую среду (Минсельхоз РФ и Минздрав РФ).

ФЗ «Об охране окружающей среды» 2002 г. включает в объекты охраны окружающей среды генетический фонд, ст. 52 - определяет меры охраны

окружающей среды от негативного биологического воздействия: соблюдение

нормативов предельно допустимых концентраций микроорганизмов и биологически активных веществ, обеспечение безопасности при их хранении, транспортировке,

использовании и удалении; предусматривается разработка эффективных мер предотвращения неконтролируемого размножения измененных организмов,

обязательное обоснование и проведение экологической экспертизы при создании,

разведении и применении потенциально опасных биологических объектов.

В 1997 г. принят ФЗ «О государственном регулировании генно-инженерной деятельности». Базовый закон ввел в правовой оборот ряд понятий, используемых в микробиологической науке, назвал принципы безопасности при генных модификациях, представил основные направления государственной политики в этой

сфере, а также в общем виде определил основы разрешительно-регистрационной системы для использования и оборота генно-модифицированных объектов.

Закон распространил на генно-инженерные работы систему «уровней риска»,