Коррупция в России. Стратегия, тактика и методика борьбы. Учебное пособие

заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. Часть 2. То же деяние, совершенное: а) группой лиц по предварительному сговору; б) в особо крупном размере, наказывается штрафом в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. Примечание. Крупным размером в настоящей статье, а также в статье 285.2 настоящего Кодекса признается сумма бюджетных средств, превышающая один миллион пятьсот тысяч рублей, а особо крупным размером - семь миллионов пятьсот тысяч рублей);

8. Статья 285.2 Уголовного кодекса РФ «Нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов» (Часть 1. Расходование средств государственных внебюджетных фондов должностным лицом на цели, не соответствующие условиям, определенным законодательством Российской Федерации, регулирующим их деятельность, и бюджетам указанных фондов, совершенное в крупном размере, наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. Часть 2. То же деяние, совершенное: а) группой лиц по предварительному сговору; б) в особо крупном размере, наказывается штрафом в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового).

Превышение должностных полномочий следует уметь отличать от сходных составов преступлений (см. таблицу 2).

Таблица 2 Отличие превышения должностных полномочий от сходных составов преступлений

121

Криминалистическая методика расследования. См. аналогичный раздел в пункте

3.1 настоящей книги.

Тактика защитительной работы адвоката по данной категории дел. По данной категории дел адвокату необходимо устанавливать, имели ли место факты принуждения должностного лица к злоупотреблению своими должностными полномочиями со стороны его непосредственного руководства. В случае выявления таких обстоятельств, они должны заявляться в качестве обстоятельств, смягчающих уголовное наказание согласно п. «е» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса РФ.

3.3. Преступление, предусмотренное ст. 289. УК РФ «Незаконное участие в предпринимательской деятельности»

Статья 289 Уголовного кодекса РФ. Незаконное участие в предпринимательской деятельности

Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме, -

наказываются лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок от ста

122

восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Уголовно-правовая характеристика. Родовым объектом преступления являются общественные отношения в области обеспечения нормальной деятельности органов публичной власти и управления.

Видовой объект: порядок прохождения государственной и муниципальной службы. Непосредственный объект: нормальная в соответствии с законом деятельность

государственных и муниципальных органов.

Факультативный объект: охраняемые законом интересы негосударственных организаций.

Преступление с формальным составом. Преступное деяние следует признать оконченным с момента предоставления покровительства организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, должностным лицом.

Объективная сторона предусматривает альтернативный состав преступления:

-учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, вопреки запрету, установленному законом, связанное с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме;

-участие должностного лица в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, вопреки запрету, установленному законом, связанное с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме.

Покровительство организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, может осуществляться, например, в следующих формах:

-внеочередное предоставление государственных и муниципальных услуг;

-освобождение от проверок;

-поверхностное проведение проверок;

-предоставление и использование служебной информации.

Субъективная сторона: прямой умысел.

Субъект преступления: специальный – должностное лицо.

Криминалистическая методика расследования.

Обстоятельства, подлежащие установлению в ходе расследования:

-время совершения преступных действий;

-место совершения преступных действий;

-дата назначения должностного лица на должность;

123

-данные о государственной регистрации организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, учрежденной должностным лицом;

-способ участия должностного лица в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность;

-личность доверенного лица, участвующего в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, в интересах должностного лица;

-в чем заключается покровительство организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, со стороны должностного лица;

-наличие запрета конкретному должностному лицу, установленного законом, на учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо на участие в управлении такой организацией;

-факт осуществления организацией предпринимательской деятельности.

В качестве доказательств факта осуществления организацией предпринимательской деятельности необходимо использовать:

-уставные документы, в которых отражается организационно-правовая форма юридического лица (следует учитывать, что некоммерческие организации, даже получая за свои услуги денежные средства, не являются, по общему правилу, субъектами предпринимательской деятельности);

-размещенная в средствах массовой информации реклама об услугах и продукции, предоставляемых организацией;

-бухгалтерские и банковские документы, фиксирующие движение денежных средств организации;

-данные бухгалтерской отчетности (ежегодные, ежеквартальные и ежемесячные бухгалтерские отчеты, предоставляемые в обязательном порядке в налоговые органы, свидетельствуют о том, что организация реально осуществляет предпринимательскую деятельность).

Документы, подлежащие приобщению к уголовному делу:

-приказ (распоряжение) о назначении на должность должностного лица;

-контракт о прохождении государственной (муниципальной) службы;

-должностная инструкция должностного лица;

-положение о соответствующем государственном органе, устав муниципального образования (выписки);

-учредительные документы организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность (устав, учредительный договор и т. д.);

124

-документы, поданные на регистрацию юридического лица в органы налоговой инспекции при его учреждении (заявление о государственной регистрации, квитанция об уплате государственной пошлины за регистрацию юридического лица при его создании, доверенность, если документы в органы налоговой инспекции сдавал не один из учредителей, а его доверенное лицо);

-выписка из единого реестра юридических лиц;

-документы, подтверждающие факт покровительства организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, со стороны должностного лица;

-документы бухгалтерского учета организации (баланс и приложения к нему и

проч.).

Следует обратить внимание специалистов на тот интересный факт, что рассматриваемая категория преступлений представляет собой, так сказать, «самодокументированные преступные действия». Должностное лицо, совершая преступление, фактически само составляет, в некоторых случаях и подписывает документы, которые в дальнейшем могут быть использованы стороной обвинения при привлечении его к уголовной ответственности. Это и учредительные документы, и бухгалтерские, и документы внутреннего пользования организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность. Даже в том случае, если должностное лицо лично никаких документов в такой организации не подписывает, все равно, его доверенное лицо полностью документирует процесс учреждения и хозяйственной деятельности юридического лица. Пособники преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ заинтересованы в этом, так как без оформления документов теряет смысл и сам факт существования предпринимательской организации. Такие организации создаются, как правило, для того, чтобы участвовать в различных конкурсах на распределение государственных квот, заказов и проч. Участие в конкурсах лоббируется соответствующим должностным лицом либо самостоятельно, либо через подчиненных сотрудников, либо через других должностных лиц своего уровня в обмен на аналогичную незаконную деятельность в их интересах. Но участие в конкурсе невозможно без полного

исоответствующего закону оформления документов, чем и занимаются доверенные лица чиновника. Получается, что чиновники сами документируют свою преступную деятельность. Собственно документирование есть часть объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ. Поэтому при доказывании участия должностного лица вопреки закону в деятельности сторонней предпринимательской организации следует убедиться в том, что документов хозяйственной деятельности достаточно для обоснования процессуальной позиции обвинения. Если же этих

125

документов недостаточно, то необходимо подождать, пока соответствующие документы будут оформлены (но без попустительства в дальнейшем развитии преступной деятельности). Так, если до подачи годовой бухгалтерской отчетности такой организацией в налоговые органы осталась одна неделя, то целесообразно этот непродолжительный период времени выждать и возбудить уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст. 289 Уголовного кодекса РФ через неделю, но с полным набором бухгалтерской отчетности, хранящейся в налоговой инспекции, чем сразу, но без такой отчетности и без гарантии того, что она вообще когда-либо появится.

Тактика защитительной работы адвоката по данной категории дел.

При работе по данной категории уголовных дел адвокату следует знать, что стороне обвинения довольно несложно доказать факт учреждения организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, если должностное лицо государственного либо муниципального органа выступило единственным учредителем, либо одним из учредителей. Поэтому сосредоточить защитительную работу по уголовному делу следует на следующих моментах.

1.Построить позицию защиты на том, что организация, фигурирующая в деле, фактически не осуществляла предпринимательской деятельности. Занятие такой позиции допустимо в том случае, если фактического движения денежных средств по счетам организации не было и налоговые отчеты не предоставлялись.

2.Установить, осуществляло ли подзащитное должностное лицо управление организацией лично либо через доверенное лицо. Если отсутствует приказ о назначении должностного лица на руководящую должность такой организации, то следует обратить внимание следствия и суда на факт отсутствия в действиях должностного лица оформленных полномочий на управление такой организацией. Если же сторона обвинения пытается доказать факт управления организацией через доверенное лицо, то следует обратить внимание суда на отсутствие нотариально оформленной доверенности от имени подзащитного должностного лица и на необоснованность позиции обвинения.

3.4.Преступление, предусмотренное ст. 290. УК РФ «Получение взятки»

Статья 290 Уголовного кодекса РФ. Получение взятки 1. Получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег,

ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу

126

должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе -

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

2. Получение должностным лицом взятки за незаконные действия (бездействие) - наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет с лишением права

занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

3.Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, -

наказываются лишением свободы на срок от пяти до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

4.Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, если они совершены:

а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; б) утратил силу в) с вымогательством взятки;

г) в крупном размере, - наказываются лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет со штрафом

вразмере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

Примечание. Крупным размером взятки признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие сто пятьдесят тысяч рублей.

Уголовно-правовая характеристика. Родовым объектом преступления являются общественные отношения в области обеспечения нормальной деятельности органов публичной власти и управления.

Видовой объект: порядок осуществления государственной и муниципальной власти. Непосредственный объект: законная деятельность должностных лиц.

127

Предмет преступления: деньги, ценные бумаги, иное имущество, выгоды имущественного характера.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, N 4, 2000 г.) отмечается, что по смыслу закона предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т.п.). Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами. Указанные выгоды и услуги имущественного характера должны получить в приговоре денежную оценку. Суду следует указывать в приговоре, за выполнение каких конкретных действий (бездействия) должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, получило взятку или предмет коммерческого подкупа от заинтересованного лица. Время их передачи (до или после совершения действия (бездействия) в интересах дающего) на квалификацию содеянного не влияет.

Если имущественные выгоды в виде денег, иных ценностей, оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал против этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифицировать как получение взятки.

Изъятые деньги и другие ценности, являющиеся предметом взятки или коммерческого подкупа и признанные вещественными доказательствами, подлежат обращению в доход государства на основании пункта 4 части третьей статьи 81 УПК РФ как нажитые преступным путем.

По данным А. И. Долговой предметом взятки являются, по результатам опроса респондентов:

-деньги – 81 %;

-иные материальные блага – 35 %;

-нематериальные блага – 8 %;

-оплата зарубежных поездок – 24 %;

-оплата лечения – 6 %;

-оплата обучения детей в вузах или поступления в вуз – 18 %;

128

-написание книги или другого произведения – 4 %;

-акции – 20 %;

-работа в коммерческих структурах – 32 %12.

Освобождение взяткодателя либо лица, совершившего коммерческий подкуп, от уголовной ответственности по мотивам добровольного сообщения о совершении преступления не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки или предмета коммерческого подкупа.

Не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о даче взятки или о незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этих случаях деньги и другие ценности, явившиеся предметом взятки или коммерческого подкупа, подлежат возвращению их владельцу.

При решении вопроса о возможности возвращения денег и других ценностей лицу, в отношении которого имел место факт вымогательства, суду следует иметь в виду, что если для предотвращения вредных последствий лицо было вынуждено передать вымогателю деньги, другие ценности, то они подлежат возврату их владельцу.

Объективная сторона: действие. Преступление совершается путем получения должностным лицом предмета взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.

Преступление с формальным составом. Момент окончания преступления: момент выполнения действий, входящих в объективную сторону. Дача взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, а равно их получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей.

12 Долгова А. И. Преступность, ее организованность и криминальное общество. М., 2003. – С. 452

129

Субъективная сторона преступления: прямой умысел. Должностное лицо сознает, что принимает незаконное вознаграждение за совершение в пользу взяткодателя действий (бездействий), входящих в его полномочия по службе, способствование такими действиями, а равно за общее покровительство или попустительство по службе, и желает получение этого вознаграждения.

Субъект преступления: специальный: должностное лицо.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» внимание судов обращается на то, что в соответствии с примечанием к статье 285 УК РФ субъектом уголовного преступления - получения взятки, предусмотренного статьей 290 УК РФ, может быть лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационнораспорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Выполнение перечисленных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры органов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народные и присяжные заседатели и др.).

К представителям власти следует относить лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности (например, члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, члены Правительства Российской Федерации и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, судьи федеральных судов и мировые судьи, наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, органов МВД Российской Федерации и ФСБ Российской Федерации, состоящие на государственной

130