Защита жертв преступлений

бровольном возмещении вреда потерпевшему приходится при незначительных и доказанных обвинениях. К сожалению, официально процедура медиации не прописана и отсутствие незаинтересованного посредника ограничивает возможности мирного устранения конфликтов». Респонденты признали желательным внедрение института медиации в отечественную практику уголовного судопроизводства.

Считаете ли Вы целесообразным введение процедуры примирения сторон (медиации) в процессуальное законодательство России?

Вместе с тем, несмотря на положительное отношение к институту медиации и практических работников, и авторов научных публикаций, процессуальный регламент этого института не разработан даже ориентировочно и есть предложения, на наш взгляд, весьма спорные. Так, в публикациях и кандидатской диссертации Понасюк А.М. предлагается институт медиации закрепить в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Медиатором в этом случае должен выступать адвокат, как лицо профессионально компетентное.169 Автору следует отдать должное: он предложил ряд дополнений в закон «Об адвокатской деятельности…» по поводу условий адвокатской медиации, гарантий объективности и беспристрастности адвоката, организации специальных подразделений в адвокатуре, оплаты труда адвоката-медиатора и пр. Однако, несмотря на эти усилия автора, идея адвокатской медиации остается весьма сомнительной. И законодательство об адвокатуре, и Кодекс профессиональной этики адвоката не позволяют ему

169 Понасюк А.М. – Содействие адвокатом примирению сторон уголовного судопроизводства в качестве посредника (медиатора). Ученые труды РААН № 3, 2010 г., стр. 26-31. Его же – Участие адвоката в урегулировании юридических споров посредством медиации. Канд. дисс. М. 2011 г.

181

быть представителем сразу двух сторон с несовпадающими интересами. Результаты его посреднических услуг могут быть оспорены заинтересованной стороной под предлогом необъективности адвоката. Кроме того, автором не предложены нормы процессуального закрепления результатов медиации и способов контроля выполнения достигнутого соглашения.

Вместе с тем идея расширения сферы деятельности адвокатов по оказанию правовой помощи сама по себе заслуживает обсуждения. А учитывая общее благотворное стремление к снижению уровня конфликтности в сфере уголовно-процессуальных отношений, пропаганда медиации как одного из продуктивных решений в этом направлении заслуживает пристального внимания органов самоуправления адвокатуры. Совет ФПА РФ, отвечая соответствующим запросам практики, создал рабочую группу для выработки разъяснений по вопросу о возможности совмещения адвокатской деятельности с деятельностью медиатора на профессиональной или непрофессиональной основе. Её вывод: адвокат вправе выполнять функции медиатора как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе (если только он одновременно не является адвокатом одной из сторон). При этом осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе адвокат вправе при условии, что он прошел соответствующий курс обучения по программе подготовки медиаторов (ст. 16 Закона О медиации), а также с соблюдением иных требований, установленных Законом О медиации.170

Можно признать вслед за указанной группой ФПА РФ, что деятельность адвоката по выполнению функций медиатора не нарушает положений Закона Об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката при соблюдении условий: если он не является представителем одной из сторон, добровольно выбран ими в качестве медиатора и подготовлен к выполнению этой функции.

170 Сайт ФПА РФ.

182

Представляется, что медиация в уголовном судопроизводстве должна стать процессуальным институтом, с нормативным определением этого понятия, урегулированием порядка проведения примирительных процедур, способом утверждения достигнутого соглашения и порядка контроля его исполнения. Медиаторская служба, подобно институту третейских судов, не должна входить в систему государственных правоохранительных органов и адвокатуру. Это могло бы быть подразделение муниципалитета, формируемое из уважаемых граждан, имеющих определенную юридическую подготовку. Включение адвокатов в число медиаторов возможно с соблюдением указанных выше условий.

Недостатки процессуального законодательства, касающиеся условий реализации прав потерпевшего на предварительном следствии, так или иначе, затрагиваются во многих публикациях. Отдельные авторы связывают их устранение с необходимостью усиления прокурорского надзора за соблюдением прав личности при реализации функции уголовного преследования.171 Однако прокурорский надзор не может выходить за рамки закона и прокурор не вправе требовать от следователя исполнения несуществующих норм. Учитывая это соображение, а также факт перманентных поправок законодателем действующего УПК (их внесено с 2001 г. около 700), было бы желательно в УПК закрепить ряд процессуальных гарантий прав потерпевшего. Так, в ст. 42 УПК после перечисления прав потерпевшего следовало указать, что создание условий, обеспечивающих своевременную реализацию потерпевшим его прав, является обязанностью органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда.

Мы привыкли ориентироваться на правило, что субъективные права участников процесса гарантируются соответствующими обязанностями должностных лиц, ответственных за ведение процесса расследования и рассмотрения

171 Е.М. Ворпаховская – Проблемы эффективности использования полномочий прокурорского надзора по защите прав лиц, потерпевших от преступлений. Ж. Вестник академии Генеральной прокуратуры РФ № 3 (17) 2010 г., с. 36-40.

183

дела. Оказывается, этого недостаточно даже при наличии напоминаний высших судебных органов страны. Не потому ли Европейский Суд по правам человека к 2010 году накопил 120 000 жалоб, из которых третья часть состоит из жалоб россиян. Изыскиваются способы упрощения судопроизводства в ЕСПЧ, чтобы снизить нагрузку и расчистить завалы.172 Вот только неясно, облегчится ли в этой связи участь жалобщиков из России.

Перечень обязанностей потерпевшего внушителен. Приведём перечень процессуальных требований к потерпевшему. Они изложены в п.п. 1-3 ч. 5 и частях 6 и 7 той же статьи 42-й УПК в форме запретов и возможных нарушений, влекущих применение санкций. Потерпевший не вправе: 1) уклоняться от явки по вызову дознавателя, следователя и в суд; 2) давать заведомо ложные показания или отказываться от дачи показаний; 3) разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. 6) При неявке потерпевшего по вызову без уважительных причин он может быть подвергнут приводу. 7) За отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний потерпевший несет ответственность в соответствии со статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации. За разглашение данных предварительного расследования потерпевший несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Нарушения потерпевшим перечисленных обязанностей не является редкостью. Однако реакций на эти нарушения исследователям следственной и судебной практики, как правило, обнаружить не удаётся. Их отсутствие едва ли следует объяснять снисходительным отношением к правонарушениям потерпевшего. Скорее в этом проявляется соответствующий уровень правовой культуры правоприменителей, которые новым законодательством освобождены от заботы воспитания у граждан уважения к закону.

172Е.В. Быкова – Европейская конвенция о защите прав человека

иосновных свобод: вчера, сегодня, завтра. Ж. Вестник академии Генеральной прокуратуры РФ № 3 (17) 2010 г. с. 16.

184

§ 4. Потерпевший в судебном разбирательстве

Выше мы отметили, что совершенствование в ходе правовых реформ процессуального законодательства, регулирующего предварительное расследование, не привело к позитивным изменениям в статусе потерпевшего. То же можно сказать и о стадии судебного разбирательства. Права потерпевшего на этой стадии значительны, но они, не имея опоры на профессиональную юридическую поддержку, или не реализуются, или исполняются формально, не обеспечивая жертву преступления должными материальными и моральными компенсациями. Более того, есть основания для утверждения об ухудшении положения потерпевшего в связи с изменениями некоторых концептуальных основ российского уголовного процесса.

Уголовный процесс дореформенного времени (советский период) был ориентирован на установление объективной истины в характере отношений обвиняемого и потерпевшего, складывавшихся до и во время совершения преступления. Это требовало строгого следования принципу полноты, всесторонности и объективности исследования всех обстоятельств дела, имеющих отношение к преступлению. Этот принцип в равной мере программировал деятельность и органов расследования и суда, обеспечивая защиту подозреваемого (обвиняемого) от неосновательных обвинений и интересы потерпевшего при определении характера и размеров причиненного ему ущерба и способов его реального возмещения. Доктрина процесса не отделяла от функции расследования и обвинения функцию защиты и юридической помощи обвиняемому и потерпевшему. И следователю и суду вменялось в обязанность установление обстоятельств, как изобличающих, так и оправдывающих обвиняемого, независимо от участия профессионального защитника. И потерпевший мог считать защищенными свои интересы независимо от собственной процессуальной активности и участия профессионального представителя. Это была патерналистская концепция процесса, и так было, по крайней мере, в идеале.

Теория судебного доказывания отражала (возможно, и предвосхищала) эту позицию законодателя. Суд относил-

185

ся к субъектам обязанности доказывания.173 Он «активно и самостоятельно собирает, проверяет и оценивает всю совокупность доказательств. Это составляет публично-пра- вовую обязанность суда, гарантированную соблюдением ряда процессуальных правил».174 Подчеркивалось также, что невыполнение защитником обязанностей по установлению оправдывающих подзащитного обстоятельств либо смягчающих его ответственность, не может вести к ухудшению положения обвиняемого (соответственно и потерпевшего), ибо на защите его интересов стоит следователь, прокурор, суд. «Наблюдение за надлежащим выполнением обязанности доказывания защитником входит в процессуальную компетенцию следователя и суда».175 Что же касается потерпевшего, то обеспечение его прав и интересов как бы соединялось с обоснованием обвинения, на что была направлена деятельность следственных органов, государственного обвинителя и суда.

Отсутствие строгости и чистоты в размежевании процессуальных функций имело тот смысл, что даже и при отсутствии в процессе профессиональных защитников и представителей не должно было отрицательно сказываться на положении обвиняемого и потерпевшего – их права и интересы охранялись должностными лицами правоохранительных органов и суда. Можно предположить, что такая конструкция процесса не только отражала всеобъемлющую роль государства, поставившего в зависимость от своей опеки (чаще декларируемой, чем действительной) граждан страны, – это могло быть связано со слабостью институтов юридической помощи населению (адвокатуры, в частности) и всеобщей бедностью, затрудняющей пользование профессиональными услугами юристов. Не идеализируя УПК РСФСР 1960 г., мы отмечаем лишь некоторые его особенности, ориентированные в равной мере на защиту прав и обвиняемого и жертвы: ориентацию на

173Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М. 1966 г. с. 465 и далее.

174Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М. 1966 г. с. 514.

175Там же, стр. 547.

186

установление истины, на объективность и справедливость, на формирование уважения к закону и нравственности.

Концептуальные изменения уголовного судопроизводства в реформах конца XX и начала XXI связаны с реализацией законодателем принципа состязательности англо-американского образца. Согласно УПК РФ должностные лица органов уголовного преследования (прокурор, следователь, начальник следственного отдела, орган дознания, дознаватель) безоговорочно отнесены к стороне обвинения. Это значит, что они выполняют одностороннюю функцию и освобождены от обязанности в ходе расследования устанавливать обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого. На их стороне, т.е. стороне обвинения, потерпевший. Но это вовсе не означает, что защита интересов потерпевшего входит в круг обязанностей названных должностных лиц. В этом нетрудно убедиться, ознакомившись со статьями УПК РФ, определяющими их полномочия (ст., ст, 37-41). Потерпевший для них не более чем источник информации о преступлении, т.е., по сути,

– свидетель обвинения.

Не меняется отношение к потерпевшему и в стадии судебного разбирательства. Полномочия прокурора, выступающего в роли государственного обвинителя (ст. 246 УПК РФ), позволяют ему отказаться от обвинения, не интересуясь позицией потерпевшего, который «на стороне обвинения», несмотря на весьма существенные для потерпевшего последствия такого отказа. Часть 7 статьи 246 УПК устанавливает: «Если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа. Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 части первой статьи 24 и пунктами 1 и 2 части первой статьи 27 настоящего Кодекса». Конституционный Суд РФ в это положение нашел необходимым внести поправку: «Взаимосвязанные

187

положения частей седьмой и восьмой статьи 246 и пункта 2 статьи 254, поскольку по их конституционно-правовому смыслу в системе норм предполагается, что полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения, влекущий прекращение уголовного дела, равно как

иизменение государственным обвинителем обвинения в сторону смягчения, должны быть мотивированы со ссылкой на предусмотренные законом основания, а вынесение судом решения, обусловленного соответствующей позицией государственного обвинителя, допустимо лишь по завершении исследования значимых для этого материалов дела

изаслушивания мнений участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты, и что законность, обоснованность и справедливость такого решения возможно проверить в вышестоящем суде». При соблюдении этих условий часть 7 статьи 246 УПК и пункт 2 статьи 254 признаны не противоречащими Конституции РФ.176

Эти положения Постановления КС РФ для защиты интересов потерпевшего представляют существенный интерес: прекращение дела с учетом отказа прокурора от обвинения требует обоснования и создания условий для его последующей процессуальной проверки. Вместе с тем, Конституционный суд не указал, как быть в тех случаях, когда участники процесса, потерпевший и его представитель, в частности, возражают против прекращения дела и потому остаётся неясным, с какой целью следует заслушивать мнения участников судебного заседания. Иными словами, КС РФ не увидел в этой ситуации ущемления прав потерпевшего. Более того, КС решением, касающимся ст. 254 ч.1 УПК об отдельных случаях прекращения дел в судебном заседании, подчеркнул, что это не препятствует суду рассмотреть по существу находящееся в его производстве уголовное дело, если до вынесения приговора новым уголовным законом устраняется преступность и наказуемость инкриминируемого обвиняемому деяния, «и не лишает обвиняемого права на доступ к правосудию и

права на эффективную судебную защиту в установленных

176 Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 N 18-П. Отдельные положения выделены курсивом нами.

188

законом процессуальных формах».177 Открытым остался вопрос о том, как в этих случаях быть с защитой потерпевшего, его правом на доступ к правосудию и правом на

эффективную судебную защиту в установленных законом процессуальных формах?

Этими решениями КС РФ как бы санкционировал отступление УПК РФ от принципа равенства процессуальных прав сторон.

Здесь возникает и еще одна проблема, не решенная законодателем. В соответствии с ч. 6 ст. 246 УПК прокурор (государственный обвинитель) предъявляет или поддерживает предъявленный по уголовному делу гражданский иск, если этого требует охрана прав граждан, общественных или государственных интересов. Продолжает ли прокурор выполнять эту свою обязанность при отказе от обвинения? Очевидно, нет, коль скоро суд обязан прекратить уголовное дело. Иск потерпевшего в этом случае может быть передан истцом на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства. «Прекращение уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения, равно как и изменение им обвинения, не препятствует последующему предъявлению и рассмотрению гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства» декларирует ч. 10 ст. 246 УПК. Но ведь нельзя не понимать того, что судьба гражданского иска тесно связана с обвинением, и в зависимости от оснований прекращения дела по заявлению обвинителя может оказаться бесперспективной.

В литературе в этой связи вносилось предложение о необходимости продолжения слушания дела и при отказе прокурора от обвинения, если потерпевший на этом настаивает, предоставив ему поддержание обвинения178. Но ни Конституционный Суд этой проблемы не услышал, ни законодатель не обратил на нее внимания. Можно было

177Определения Конституционного Суда РФ от 05.11.2004 N 359-О, N 361-О.

178Бойков А.Д. Третья власть в России. Книга вторая Продолжение реформ. М. 2002 г. с. 169. См. также учебник МГУ «Уголовный процесс»

М.2005 г. с. 471.; Сборник статей – «Проблемы теории и практики уголовного процесса: история и современность» – Воронежский государственный университет, 2006 г., с.679-675. и др.

189

предполагать, что этот вопрос будет если не решен, то хотя бы затронут в Постановлении Пленума Верховного суда о потерпевшем (№ 17 от 29 июня 2010 г.). Но это предположение не подтвердилось.

Требование о прекращении уголовного дела в случае отказа государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, выраженное в категорической форме (часть 7 статьи 246 УПК РФ), не только связано с ущемлением прав потерпевшего и ограничением полномочий суда по осуществлению правосудия, но и находится в противоречии с положениями Конституции РФ и рядом норм того же УПК РФ. Конституцией РФ предусмотрено право каждого на судебную защиту (ч.1 ст. 46) и право потерпевшего на доступ к правосудию и возмещение ущерба (ст. 52). Прекращение производства по уголовному делу в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения подрывает, а нередко и исключает возможности защиты интересов потерпевшего. Ограничение прав суда мы видим в том, что, принимая решение по основаниям части 7 статьи 246 УПК РФ, суд вынужден ориентироваться не на собственное внутреннее убеждение о доказанности обвинения, а на мнение одного из участников процесса. Очевидна и рассогласованность положения ст. 246 УПК с его другими нормами о потерпевшем. Так, отнесение потерпевшего к стороне обвинения не исключает, а предполагает возможность его участия в доказывании, которое возложено законом не только на прокурора, но «на сторону обвинения» (ч. 2 ст. 14 УПК). Потерпевшему предоставлено право участия в уголовном преследовании обвиняемого (ст. 22 УПК), т.е. осуществлять процессуальную деятельность в целях изобличения обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК РФ).

Сложившаяся процессуальная ситуация, как видим, не укладывается в юридическое содержание принципа состязательности, провозглашаемого и Конституцией, и новым УПК РФ. В этой связи мы предлагаем для обсуждения следующие изменения редакции ч.7 ст. 246 УПК РФ:

«Если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому

190