Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учебное пособие

первый не расторгнут (§ 1309 ГКГ), запрещены браки между родственниками третьей степени, т.е. между дядей и племянницей, тетей и племянником. При нарушении условий заключения брака он может быть признан недействительным (ничтожным или оспоримым в зависимости от вида нарушения).

Правоотношения между супругами связаны с реализацией ими прав и обязанностей имущественного и личного характера.

Режим имущества супругов может быть договорным, т.е. установленным на основании заключенного ими брачного договора и законным, т.е. установленным непосредственно в законе. В качестве законного в ФРГ установлен режим так называемой «условной общности» имущества супругов или режим «общности прироста». Все имущество супругов находится в их раздельной собственности, а в случае развода супруги имеют право на половину от стоимости прироста имущества, т.е. разницы между стоимостью их имущества на момент заключения брака и на момент его расторжения. Супруги обязаны взаимно содержать друг друга.

Личные неимущественные отношения супругов должны строится на началах взаимного согласия, с совместным решением ими возникающих проблем (к примеру, при выборе общей фамилии, определении места жительства).

Правоотношения между родителями и детьми могут носить имущественный (взаимное алиментирование и др.) и личный (осуществление так называемой родительской власти, обязанности по воспитанию детей и др.) характер.

Происхождение ребенка от супругов предполагается. В случае смерти отца ребенок считается рожденным в браке, если родился в течение 302 дней после этого (§ 1592 ГКГ). Ребенок признается законнорожденным в случае вступления родителей в брак после его рождения (§ 1719 ГКГ).

Допускается добровольное установление отцовства ребенка на основании заявления отца (§ 1723, 1724 ГКГ) и судебное установление отцовства путем предъявления соответствующего иска.

131

Усыновителем может быть лицо, достигшее 25 лет, с разницей в возрасте между ним и усыновленным в 18 лет (§ 1744, 1745 ГКГ). Усыновляемый должен выразить свое согласие на усыновление.

Прекращение брака происходит в случае смерти одного из супругов, объявления его умершим в результате безвестного отсутствия или в результате развода.

Основанием для развода является окончательный и непоправимый распад брака, что подтверждается отсутствием совместного проживания супругов (не менее года) без перспективы его восстановления и при условии обоюдного согласия на расторжение брака. Если один из супругов не дает на это своего согласия, то при раздельном проживании в три года и более другой супруг вправе расторгнуть брак. Брак расторгается в судебном порядке, с обязательным представлением адвокатами интересов сторон во время процесса.

Последствием расторжения брака является прекращение правоотношений между супругами, если не установлены обязанности супругов по вопросам воспитания детей, разделом супружеского имущества, предоставление содержания бывшему супругу95.

95 Такое содержание допускается в исключительных случаях, поскольку каждый из супругов обязан обеспечивать себя сам. Однако содержание может быть назначено супругу, не имеющему достаточных средств, чтобы содержать себя во время обучения или по причине болезни.

Глава 8 ОСНОВНЫЕ ИНСТИТУТЫ

ТОРГОВОГО ПРАВА ГЕРМАНИИ

1. Статус коммерсанта

Поскольку торговое право является специальным правом предпринимателей, его нормы подлежат применению в отношениях, одной из сторон в которых является лицо, имеющее статус коммерсанта. Этот статус определяется на основании Торгового кодекса Германии — ТКГ. К отношениям с участием коммерсантов нормы ГКГ применяются субсидиарно. Под коммерсантом подразумевается не только физическое, но и юридическое лицо.

Обязательным коммерсантом по смыслу § 1 ТКГ признается тот, кто ведет торговый промысел. Торговым промыслом считается всякая производственная деятельность, предметом которой являются следующие действия:

1)приобретение движимых вещей (товаров) или ценных бумаг с целью дальнейшей перепродажи без различия, будут ли товары переданы в неизменном виде или после переработки;

2)принятие на себя обязанностей по обработке или переработке товаров для других лиц, если такой промысел выходит за пределы простого ремесла;

3)страховые операции за вознаграждение;

4)банкирские и валютные сделки;

5)морская и сухопутная перевозка грузов, и пассажиров, сделки фрахтовщиков по перевозке пассажиров на суше или

133

по внутренним водным путям, а также сделки по банкирским морским операциям;

6)сделки комиссионеров, экспедиторов, владельцев складов;

7)сделки торговых агентов или торговых маклеров;

8)сделки издательские, а также иные сделки по книжной торговле и торговле художественными произведениями;

9)типографские сделки, если промысел выходит за пределы простого ремесла.

Коммерсант по желанию согласно § 1 ТКГ занимается ремесленной или прочей производственной деятельностью, не являющейся торговым промыслом, но которая по виду и объему требует организации торгового предприятия. Такая деятельность признается торговым промыслом, если фирма владельца занесена в торговый реестр, с соблюдением специальных правил.

Торговый реестр ведется судами и любое лицо вправе знакомиться с торговым реестром и со всеми документами

èкопиями, относящимися к нему (§ 8, 9 ТКГ). Можно требовать удостоверенных копий с записей, сделанных в реестре,

èсо всех документов, относящихся к реестру. Суд публикует данные о занесении фирмы в торговый реестр в специальном издании («Федеральный вестник») и еще, по крайней мере, в одной газете. Если в законе не установлено иное, содержание записи подлежит публикации полностью.

Возможный коммерсант — это лицо, занимающееся сельским или лесным хозяйством и прошедшее регистрацию в торговом реестре (§ 3 ТКГ). Согласно § 5 ТКГ возражения предприятия, занесенного в торговый реестр, что его деятель-

ность не является торговой или что эта фирма относится к лицам, указанным в абз. 1 § 4 ТКГ96, не имеют правового зна- чения против лиц, которые ссылаются на регистрацию (так называемый коммерсант на основе регистрации).

96 К так называемым неполным коммерсантам, деятельность которых по виду и объему не требует торгового предприятия.

134

Коммерсантом по форме являются торговые товарищества, независимо от их деятельности (§ 6 ТКГ).

Одним из составляющих статуса коммерсанта является право на фирму. Фирма коммерсанта — это имя, которым он пользуется при совершении торговых сделок и для своей подписи (§ 17 ТКГ). Коммерсант может от имени своей фирмы предъявлять иски и отвечать по искам. Коммерсант, ведущий дело без товарища или с негласным товариществом, должен применять для фирмы свою фамилию или хотя бы одно из своих имен. Запрещается делать добавления к фирме, которые могли бы ввести в заблуждение о роде или объеме предприятия и положении его владельца. Допустимы добавления с целью индивидуализации лица или предприятия.

Фирма полного товарищества должна содержать фамилии всех товарищей или хотя бы одного из них с добавлением, указывающим на существование товарищества. Фирма коммандитного товарищества должна содержать фамилию хотя бы одного из лично ответственных членов с указанием на существование коммандитного товарищества. Товарищество может продолжать свою деятельность под прежней фирмой при перемене фамилии владельца предприятия или входящего в фирму товарищества. Фирма не может быть отчуждена отдельно от торгового предприятия (§ 23 ТКГ). Недозволенное использование фирмы другим лицом влечет применение мер административной ответственности по решению суда (§ 37 ТКГ).

Каждый коммерсант обязан вести торговые книги, в которых отражаются его торговые дела и состояние его имущества. Начиная свой торговый промысел, он должен точно определить свое недвижимое имущество, свои требования и долги, количество своих наличных денег и другие составные части своего имущества, указав при этом стоимость каждого предмета, и подвести баланс имущества и долгов (§ 39 ТКГ).

135

2. Торговые товарищества и общества

Понятие торгового товарищества

Исторически возникновение торговых товариществ вызвано развитием капиталистического способа производства и расширением торговли. Регламентация торговых товариществ осуществляется нормами торгового права (ТКГ и специальными законами), что отличает их от товариществ, подчиненных нормам гражданского права.

По своей сути торговые товарищества в зависимости от их вида могут быть объединением лиц (так называемые персональные товарищества) или капиталов (так называемые хозяйственные общества)97. Торговые товарищества могут быть следующих видов: полное товарищество, коммандитное товарищество, общество с ограниченной ответственностью, акционерное общество. Также выделяются негласные товарищества (раздел 5 ТКГ). Товарищества могут быть неправосубъектными, т.е. не имеющими прав юридического лица (полное товарищество) и правосубъектными, т.е. признаваемыми юридическими лицами (все остальные). В Германии допускается соче- тание двух или более видов торговых товариществ. Торговые товарищества возникают в нормативно-явочном порядке.

Полным товариществом является объединение лиц, преследующих цель ведения торгового предприятия под общей фирмой, если все товарищи несут полную ответственность по отношению к кредиторам (§ 105 ТКГ). На полное товарищество распространяются правила ГКГ о союзах, если ТКГ не установлено иное.

Все товарищи управомочены и обязаны вести дела товарищества. Если по договору товарищества ведение дел по-

97 Гражданское право ФРГ не делает терминологического разли- чия между товариществом и обществом, для их обозначения используется единый термин. При переводе он означает «товарищество», если речь идет о полном товариществе, и «общество», если говориться об обществе с ограниченной ответственностью и акционерном обществе.

136

ручено одному или нескольким товарищам, то остальные товарищи освобождены от ведения дел (§ 114 ТКГ). Каждый товарищ вправе, даже если он освобожден от ведения дел, получать сведения о делах товарищества, знакомиться с торговыми книгами и документами товарищества и составлять баланс. Для принятия решения товариществом необходимо согласие всех или большинства участвующих товарищей, если это установлено в договоре о создании товарищества.

На основе баланса в конце каждого хозяйственного года определяются прибыль или убытки и доля в них, причи- тающаяся каждому товарищу. Причитающаяся товарищу прибыль присоединяется к его капиталу; убытки и потери в капиталовложениях в течение хозяйственного года списываются с капитала (§ 120 ТКГ).

Полное товарищество прекращается:

1)истечением срока, на который оно было создано;

2)решением товарищей;

3)открытием конкурса над имуществом товарищей;

4)смертью товарища, если в договоре товарищества не предусмотрено иное;

5)открытием конкурса над имуществом одного из товарищей;

6)ликвидацией по решению суда.

Согласно § 161 ТКГ коммандитным считается товарищество, преследующее цели ведения торгового предприятия под общей фирмой, если ответственность одного или нескольких товарищей (коммандитистов) ограничена перед кредиторами внесением определенной суммы, а ответственность других товарищей не ограничена (лично ответственные товарищи). Если ТКГ не указано иное, то на коммандитное товарищество распространяются положения, установленные для полного товарищества (к примеру, положения об исчислении и распределении прибыли и убытков98).

98 Однако причитающаяся коммандитисту прибыль приписывается к его капиталу только до достижения установленного размера, а в убытках коммандитист участвует только в пределах своего вклада.

137

Коммандитисты могут требовать причитающейся им прибыли, кроме случаев, когда капитал уменьшился или может уменьшиться вследствие исполнения обязательств товарищества. Коммандитист не обязан возвращать полученную прибыль для покрытия наступивших позже убытков и не уполномочен представлять товарищество (§ 169, 170 ТКГ). Коммандитист отвечает перед кредиторами товарищества непосредственно в пределах размера своего вклада, при ис- черпании которого ответственность исключается (§ 171 ТКГ). Смерть коммандитиста не влечет ликвидацию товарищества.

Параграфом 335 ТКГ определена сущность негласного товарищества. Тот, кто участвует в торговом предприятии другого лица своим имуществом в качестве негласного товарища, должен включить свой взнос в имущество владельца торгового предприятия. Владелец один приобретает права и обязанности из сделок, заключенных от имени предприятия. Если доля негласного товарища в прибыли или убытках предприятия нечетко определена, то его часть определяется соразмерно его вкладу в зависимости от обстоятельств. В договоре товарищества может быть установлено, что скрытый товарищ не участвует в убытках предприятия. Его участие в прибыли не может быть исключено (§ 336 ТКГ).

Общество с ограниченной ответственностью

Правовое положение обществ с ограниченной ответственностью (далее — ООО) определяется Законом об ООО 1892 г. (далее — Закон).

ООО может быть создано несколькими лицами или одним лицом с любой целью, допустимой законом (§ 1 Закона) и признается коммерсантом по форме (абз. 3 § 13 Закона, § 6 ТКГ). ООО несет ответственность перед кредиторами только принадлежащим ему имуществом, в чем и состоит правовое значение его названия. Для защиты интересов кредиторов

ООО должно иметь уставный капитал (не менее 25 000 Евро),

138

размер которого может быть изменен лишь с соблюдением предусмотренных законом условий.

Ведение дел и представительство интересов ООО ведется через управляющих (только физических лиц), которые могут быть назначены и не из состава участников ООО. Однако указания участников имеют высшую силу и в основном определяют ведение дел ООО. Возможно образование наблюдательного совета, что сближает ООО с акционерным обществом. Форма ООО оптимальна для малого и среднего бизнеса и очень популярна в Германии.

Порядок учреждения ООО

Учредительным документом ООО является учредительный договор, который требует нотариальной формы и отражения в нем указанных в Законе положений (наименование и местонахождение ООО, предмет его деятельности, размер уставного капитала и суммы вкладов участников). ООО признается созданным с момента его регистрации в торговом реестре. В целом учреждение ООО проходит следующие этапы:

1)заключение учредительного договора;

2)назначение исполнительных органов;

3)формирование уставного капитала;

4)заявление на регистрацию в торговом реестре;

5)регистрация и публикация информации.

Органы управления ООО

Структура управления ООО двухзвенная: высший орган (общее собрание участников ООО) и исполнительный орган (управляющие ООО). Наблюдательный совет образуется в случаях, предусмотренных законодательством для представительства наемных работников ООО.

Компетенция высшего органа управления (общего собрания участников ООО) определяется в уставе ООО.

В нее входит: изменение устава (§ 53 Закона); прекращение деятельности ООО (п. 2 абз. 1 § 60 Закона); утверждение ежегодных отчетов и решений об использовании прибыли; вопросы взыскания недостающих уставных взносов, назна-

139

чения и отзыва управляющих (§ 46 Закона), а также решение других вопросов, не запрещенных Законом или уставом

ÎÎÎ.

Компетенция исполнительного органа управления (управляющих ООО) включает в себя представление ООО в отношениях с третьими лицами и совершение ими сделок в интересах ООО.

Права участников ООО определяются отношениями членства и зависят от размера их долей (размера участия в уставном капитале ООО).

Имущественными правами участников являются права на получение прибыли пропорционально размеру доли и полу- чение части имущества при ликвидации ООО (§ 29 Закона).

Право на участие в управлении состоит в праве голоса при участии в общих собраниях ООО и в праве на получе- ние информации и ознакомление с документацией ООО (§ 47 Закона).

Обязанностями участников является внесение вкладов в уставной капитал ООО и оплата дополнительных взносов (если это предусмотрено уставом ООО).

Доля участника может свободно переходить на основании сделок к третьим лицам или наследникам участника. Уступка доли должна быть совершена с согласия ООО и в нотариальной форме (§ 15 Закона).

Прекращение ООО происходит вследствие: истечения срока, на который оно было создано; по решению общего собрания ООО (75% голосов); по решению или распоряжению суда; открытием конкурсного производства (§ 60, 61 Закона). О прекращении ООО должно быть трижды опубликовано в установленных изданиях, а сам факт прекращения зарегистрирован — в торговом реестре.

Акционерное общество

Акционерное общество (далее АО) — также представляет собой объединение капиталов и также несет ограниченную

140