Актуальные проблемы уголовного процесса. Монография

сила. В ч. 2 ст. 17 УПК по этому поводу сказано: «Никакие доказательстванеимеютзаранееустановленнойсилы». Тоестьназванный принципзапрещаетформальную(легальную) системудоказательств в уголовном процессе, в соответствии с которой каждому виду доказательств закон придавал бы определенную и неравную силу. Руководствоваться при оценке доказательств законом — значит учитывать нормы уголовно-процессуального права относительно допустимости доказательств. Часть 1 ст. 17 УПК требует также руководствоваться при оценке доказательств не только законом, но и совестью.

§ 5. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскныемероприятия(деятельность) — этовид деятельности, осуществляемойгласноинегласноуполномоченными на то законом оперативными подразделениями соответствующих государственных органов. Исчерпывающий перечень оперативнорозыскных мероприятий (далее — ОРД) установлен в ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». К ним относятся: опрос, наведениесправок, сборобразцовдлясравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов идокументов, наблюдение, отождествлениеличности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортныхсредств, контрольпочтовыхотправлений, телеграфныхииных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, получение компьютерной информации.

Представление результатов ОРД для использования их в ходе предварительного расследования подробно регламентируется подзаконными актами20 и включает:

20См. приказ Министерства внутренних дел РФ № 776, Министерства обороны РФ

№703, ФедеральнойслужбыбезопасностиРФ№509, ФедеральнойслужбыохраныРФ

61

—составлениерапортаобобнаружениипризнаковпреступления или сообщения о результатах ОРД;

—вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов этой деятельности органу дознания, следователю или в суд;

—при необходимости вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о рассекречивании сведений, содержащих государственную тайну;

—оформление необходимых документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т. п.).

В уголовно-процессуальном праве провозглашается принцип свободы оценки доказательств, согласно которому «ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы» (ст. 17 УПК). На первый взгляд это открывает широкую дорогу использованию здесьлюбыхвозможныхдоказательств, однакотакомувыводупрепятствуетспецифическийотраслевойсмыслпринципазаконности, который можно описать как «процессуальный эгоцентризм»: порядок уголовного судопроизводства устанавливается УПК; лица, ведущие процесс, не вправе применять федеральные законы, противоречащие этому Кодексу, а в случае их коллизии отдают приоритет нормам Кодекса (ч. 1 ст. 1, ч. 1–2 ст. 7); доказательства

вроссийскомуголовномпроцессетакжемогутбытьсобраныииспользованы только в порядке, определенном тем же Кодексом (ч. 1

ст. 74, ч. 1 ст. 86).

Вместестемуголовно-процессуальноеправосуществуетотнюдь не в пустоте, а соседствует с другими формами правоприменения, и с ними ему приходится так или иначе взаимодействовать, ввиду чего перед уголовным процессом встает проблема попадания в его правовую атмосферу «метеоритного дождя» в виде инородных доказательств и фактов, происходящих из других, смежных правовых производств. При этом последние могут весьма существенно отличатьсяотнегопосвоимпроцессуальнымусловиямитребованиям.

№507, Федеральнойтаможеннойслужбы№1820, СлужбывнешнейразведкиРФ№42, Федеральной службы исполнения наказаний № 535, Федеральной службы РФ по контролюзаоборотомнаркотиков№398, СледственногокомитетаРФ№68 от27 сентября 2013 г. «ОбутвержденииИнструкцииопорядкепредставлениярезультатовоперативнорозыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».

62

Нельзя сказать, что УПК не пытается решать эти «пограничные конфликты», унегоестьсвойарсеналсредств, предназначенныхдля принятия и адаптации «чужаков» — это преюдиции (ст. 90), презумпциядопустимостииностранныхдоказательств(ст. 455)21, аравнокатегориивещественныхдоказательств(ст. 83) итакназываемых иных документов (ст. 87), которые способны усвоить многие виды внешнейинформации, имеющейпредметную, втомчислеписьменную или иную знаковую форму. Многие, но отнюдь не все, а это

вряде случаев оставляет в правовом поле незаполненные лакуны,

вюридической же теории и практике — почву для споров и повод для процессуальных нарушений.

Наиболее остро этот вопрос встает там, где уголовно-процессу- альная деятельность пересекается с оперативно-розыскной, поскольку обе они, хотя каждая и по-своему, занимаются выявлением ираскрытиемпреступлений. Ввидустольтесногосоприкосновения познавательных действий двух этих отраслей в ходе оперативнорозыскной деятельности добываются сведения, которые нередко приобретают затем значение доказательств в уголовном процессе. Проблема, однако, состоит в том, могут ли будущие доказательства формироватьсянепосредственновходеоперативно-розыскныхме- роприятий (например, в качестве «иных документов»), или соответствующие сведения каждый раз надо собирать по уголовному делуповторно, посредствомспецифическихуголовно-процессуаль- ных средств и способов доказывания?

Статья 89 УПК и ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» содержатформальнопротивоположныенормы. Перваяустанавливает, чторезультатыоперативно-розыскнойдеятельностизапрещены для использования в процессе доказывания, если только они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам, вторая— пряморазрешаетиспользованиерезультатовоперативнорозыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, но только в соответствии с положениями уголовно-процессуаль- ного законодательства, регламентирующими собирание, проверку

21 Возможно, ее правильнее даже считать юридической фикцией, т. е. формальным признанием факта существования заведомо не существующего обстоятельства.

63

и оценку доказательств. Впрочем, нетруднозаметить, чтовобоих случаях фактически допускается использование в доказывании сведений, полученных оперативно-розыскным путем. Различие состоит лишь в том, что УПК делает исключение для тех опера- тивно-розыскных сведений, которые изначально подпадают под нормативные требования, предъявляемые законом к самим доказательствам; аФедеральныйзакон«Обоперативно-розыскнойдея- тельности» — для результатов оперативно-розыскного познания, оформленных с помощью уголовно-процессуальных способов доказывания.

Оценивая эти положения, необходимо в первую очередь подчеркнуть, чтоКонституционнымСудомРФвысказанапринципиальная правовая позиция о недопустимости подмены уголовно-процессу- альной формы оперативно-розыскной, в том числе применительно кформированиюдоказательств. Так, онуказал, чтособирание, проверкаиоценкадоказательстввозможнылишьвпорядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Результаты же опе- ративно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, алишьсведениямиобисточникахтехфактическихданных, которые толькоимогутстатьдоказательствамипослесобиранияипроверки их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соот- ветствующихнормуголовно-процессуальногозакона, какэтопредписываетсяст. 49 (ч. 1) и50 (ч. 2) КонституцииРФ22. ВерховныйСуд РФтакжеразъяснял, чтодоказательствадолжныпризнаватьсяполученнымиснарушениемзакона, еслиприихсобиранииизакреплении был нарушен установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собираниеизакреплениедоказательствосуществленоненадлежащим

22 См. определенияКонституционногоСудаРФот4 февраля1999 г. №18-О«Пожа- лобегражданМ. Б. НикольскойиМ. И. Сапроновананарушениеихконституционных правотдельнымиположениямиФедеральногозакона“Обоперативно-розыскнойдея- тельности”»; от 1 декабря 1999 г. № 211-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина К. О. Барковского а на нарушение его конституционных прав частьючетвертойстатьи127 УПКРСФСР, пунктом1 частипервойстатьи6 ипунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”» идр. (СПС«КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru (датаобращения: 20.03.2023)).

64

лицомилиорганомлибоврезультатедействий, непредусмотренных процессуальными нормами23.

Предусматривая, чтодоказательствамогутбытьполученытолько в установленном уголовно-процессуальным законом порядке (ч. 1 ст. 74 УПК), закон предполагает в качестве условий допустимости доказательств наличие надлежащих: источника доказательств; субъекта доказывания; средств доказывания, или видов доказательств (показания, протоколы, вещественные доказательства, заключения экспертов и специалистов, иные документы); способов доказывания. Необходимо отметить, что применительно к деятельности суда, следователя, дознавателя и органа дознания в качестве законных способов доказывания УПК называет лишь следственные и иные процессуальные действия. При этом к числу иных процессуальных действий, проведение которых разрешено закономпубличныморганамидолжностнымлицам, ведущимуголовныйпроцесс, относятсятолькоследующиедействия: собирание образцов для сравнительного исследования (ч. 1 ст. 86 УПК); направление органом, ведущим процесс, требований, поручений и запросов (ч. 4 ст. 21 УПК). Таким образом, собирать доказательства какими бы то ни было другими способами публичные субъекты уголовного процесса не уполномочены, ибо это был бы «неустановленныйзакономпорядок», применениекоторогодолжно влечь за собой отказ в признании полученных сведений в качестве доказательств.

Но, можетбыть, следственныедействияпризванылегализовывать оперативно-розыскныеданные, выполняявотношениинихрольсвоегородасанирующего«серебряногоблюда»?24 Действительно, ист. 89 УПК, и ч. 2 ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»

23Пункт 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г.

№18 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации приосуществленииправосудия» (ред. от03.03.2015) // БюллетеньВерховногоСудаРФ. 1996. № 1.

24Доктрина «серебряного блюда» была известна в судебной практике США как способ легализации в качестве доказательств данных, которые были первоначально добыты субъектом в нарушение закона, но затем приняты судом из рук другого, неопороченного субъекта доказывания. Верховный суд США в 1960 г. признал подобную практику незаконной (Elkins v. United States) (см.: Webster’s New World Law Dictionary. Wiley Hoboken. N. J., 2006. P. 240; David J. Bodenhamer. Fair Trial: Rights of the Accused

65

предлагаютпридаватьдоказательственнуюформуименнорезульта-

там оперативно-розыскной деятельности за счет совершения над ними процессуальных, в первую очередь следственных, действий, предусмотренных для собирания, проверки и оценки доказательств. Однако при этом не учитывается, что процессуальные, в том числе следственные, действия имеют свой самостоятельный предмет, несводимый к оперативно-розыскным данным, а значит, доказательствами всегда становятся сведения, полученные в ходе самих следственных и иных процессуальных действий, а не некие «готовые» сведения, добытыеврезультатепредшествующихэтомуоперативнорозыскныхмероприятий. Последниемогутбытьлишьинформационнымоснованиемдляпринятиярешенияопроведенииследственных действий, овозбужденииуголовногоделаит. д., носамидоказательствами не являются.

Как прямо установлено Федеральным законом «Об оперативнорозыскнойдеятельности» (ч. 1 ст. 15), вслучаеизъятиядокументов,

предметов, материаловприпроведениигласныхоперативно-розыск-

ных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-про- цессуальногозаконодательстваРоссийскойФедерации. Тоестьпри необходимости получения доказательства оперативно-розыскное мероприятиеперерастаетвуголовно-процессуальнуюдеятельность и производится соответствующее следственное действие (осмотр, обыск, выемка), в ходе которого только и возможно изъятие и фиксация доказательств.

Единственное, что может смущать в отношении такого способа процессуальной реализации сведений, так это то, что в названной статье речь идет о гласных оперативно-розыскных мероприятиях. Однако на самом деле между гласными и негласными оперативнорозыскнымимероприятияминепроходимойграницынесуществует. Многие из них могут выполняться как гласно, так и негласно. Нередко оперативно-розыскные мероприятия (например, проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент), начинаясь негласно, в процессе их проведения переходят в открытую форму, когда оперативно-розыскная ситуация требует перехода

in American History (Bicentennial Essays on the Bill of Rights). N. Y.: Oxford Univercity Press, 1992. P. 113–114).

66

от негласной формы проведения оперативно-розыскного мероприятия к гласной25.

Такимобразом, самозаконодательствообоперативно-розыскной деятельностиподтверждаеттезисотом, чтонепосредственновходе оперативно-розыскныхмероприятийдоказательстванеформируют- ся, предметы и документы в качестве таковых не изымаются и не закрепляются, аустанавливаютсялишьисточникибудущихдоказательств. Собираниежедоказательствдолжноосуществлятьсялишь путем последующего проведения следственных действий либо истребования субъектом предварительного расследования предметов и документов. Если при этом необходимо совершить такие следственныедействия, которыепредполагаютпринудительноеизъятие объектов(обыск, выемка), азначит, требуютвозбужденияуголовного дела (после чего подобные действия только и могут быть произведены), тосубъекту, проводящемуоперативно-розыскноемероприя- тие, следует принять во внимание, что он является частью органа дознания (п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК), а значит, вправе и обязан в неотложной следственной ситуации сам вынести или инициировать такое решение (ст. 157 УПК). Когда же для закрепления доказательств достаточно ограничиться осмотром, то это следственное действие может быть выполнено и до возбуждения дела, в порядке проверки сообщения о преступлении (ч. 1 ст. 144 УПК)26.

МеждутемФедеральныйзакон«Ополиции» донедавнеговремени прямо разрешал «производить при осуществлении оперативно-

25См.: Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности»: с приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и европейского Суда по правам человека. М.: Норма, 2006. С. 286; Панюшин Д. Б. Признак выделения гласной и негласной формы оперативно-розыскных мероприятий // Научнометодический электронный журнал «Концепт». 2014. Т. 20. С. 3221–3225. URL: http:// www.e-koncept.ru/2014/54908.htm (дата обращения: 14.05.2023).

26Основания и методы осуществления обыска (выемки) и осмотра существенно различаются. Представляется, что обыск и выемка проводятся, только когда поисковые действияи(или) изъятие(еслинужно, принудительные) надопроизводитьвтитульном владениикакого-либолица, причемимеетместоопасностьсокрытия, уничтоженияили повреждения искомого объекта владельцем (в т. ч. при отказе с его стороны допустить представителейорганапредварительногорасследованиянаместопроведенияследственного действия). Напротив, осмотр (например, места происшествия) включает лишь непринудительные поисковые действия и непринудительное изъятие в данном месте объектов при отсутствии какой-либо опасности их сокрытия или уничтожения.

67

разыскнойдеятельностиизъятиедокументов, предметов, материалов» (п. 10 ч. 1 ст. 13)27, причем, вотличиеотФедеральногозакона«Обопе- ративно-розыскной деятельности» — без упоминания о необходимости составления протокола в соответствии с требованиями уго- ловно-процессуального законодательства. Возможно, поэтому в ведомственныхнормативныхактахизъятиеобъектоввходетакогоопе- ративно-розыскногомероприятия, какобследованиепомещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (п. 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), выглядиткакдействие, котороененуждаетсявпроизводстве следственных действий и составлении уголовно-процессуального протокола. Так, содержаниепротоколаобследованияизлагаетсявэтих актах самостоятельно и произвольно, без какой-либо корреляции с требованиями УПК28, из чего можно заключить, что изъятие по умолчаниюрассматриваетсялишькакчастьданногооперативно-ро- зыскного мероприятия, но отнюдь не следственного действия.

Судебная практика, в т. ч. Верховного Суда РФ, по вопросу допустимости в качестве доказательств материалов оперативно-ро- зыскной деятельности неоднозначна.

Например, поприговоруСтавропольскогокраевогосудаот26 ноября 2008 г., оставленному без изменения кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 февраля 2009 г., В. В. Лункин был осужден за пособничество в получении взятки к лишению свободы. При этом в основу обвинительного приговора в качестве доказательств были положены осмотренные следователем с составлением соответствующих протоколовиквалифицированныекакиныедокументыивещественные доказательства результаты оперативно-розыскных мероприятий «оперативный эксперимент», «обследование помещений», «сбор

27Федеральныйзаконот21 декабря2021 г. №424-ФЗ«ОвнесенииизмененийвФе- деральный закон “О полиции”» исключил из данного пункта упоминание об изъятии полициейпредметовидокументовприосуществленииоперативно-розыскнойдеятель-

ности (URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 14.05.2023)).

28Пункты 12, 13, 25 «Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств…», утв. приказом МВД РФ от 01.04.2014 № 199 (ред. от 17.04.2017) (СПС«КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru (датаобращения: 14.05.2023)).

68

образцов для сравнительного исследования», проведенных оперативным подразделением Федеральной службы безопасности РФ 19 декабря 2007 г. после возбуждения 17 декабря 2007 г. уголовногоделаследователемСледственногокомитетаприпрокуратуреРФ,

входе которых была произведена аудио- и видеозапись и изъяты помеченныеденежныекупюры, кассовыеордера, договорынаучастиевстроительствеквартир, впоследующемквалифицированные каквзятка. СудебнаяколлегияпоуголовнымделамВерховногоСуда РФ, давая в определении от 13 февраля 2009 г. оценку доводу защиты относительно недопустимости доказательств, полученных

входе оперативно-розыскных мероприятий, полученных после возбуждения уголовного дела без поручения следователя, указала, чтоовозбужденииуголовногоделасотрудникамФедеральнойслужбы безопасности РФ не было известно, в связи с чем, по смыслу кассационногоопределения, использованиетакихматериаловопе- ративно-розыскной деятельности в качестве доказательств вполне допустимо29.

Однакопозднее, подругомууголовномуделу, анализируяобстоятельствапроведенияобследованияпомещений, зданий, сооружений СудебнаяколлегияпоуголовнымделамВерховногоСудаРФвсвоем апелляционном определении, в частности, указала, что вопреки доводу государственного обвинителя, постановление суда от 5 марта 2019 г. о признании недопустимыми ряда доказательств по обвинению Петухова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств является законным и обоснованным, поскольку в силу требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскные мероприятия с целью проведения обследования жилого помещения не могли включать обнаружение иизъятиедоказательствподелу. Согласнозаконодательству, уголов- но-процессуальныедействияиоперативно-розыскныемероприятия могутосуществлятьсялишьопределеннымисубъектамиприналичии установленных законом оснований и условий; проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному

29 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 февраля 2009 г. по делу № 2-53/08 // Судебные и нормативные акты РФ. URL: https://www.sudact.ru (дата обращения: 14.05.2023).

69

делу оперативно-розыскного мероприятия не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовнопроцессуальным законом установлена специальная процедура. Соответственно, указала Судебная коллегия, «недопустима подмена следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями. В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно исключил из числа доказательств протокол обследования жилого помещения— квартиры<…> поул. <…> вг. Самареот14 сентября 2016 г., справку об исследовании от 14 сентября 2016 г. № 217 и другие доказательства, перечень которых приведен в оспариваемом постановлении»30.

30 АпелляционноеопределениеСудебнойколлегиипоуголовнымделамВерховного Суда РФ от 9 июля 2020 г. Дело № 223-АПУ20-2 // Законы, кодексы и нормативноправовыеактыРоссийскойФедерации. URL: https://www.legalacts.ru (датаобращения: 14.05.2023).