ГЛАВА 2

АДВОКАТ, АДВОКАТУРА, АДВОКАТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

2.1. Адвокатская деятельность и вопросы юридической помощи

Несмотря на исключительно важное значение института адвокатуры в жизни гражданина, общества и государства, в конституциях зарубежных стран редко можно встретить упоминание института адвокатуры.

Согласно общепринятому мнению, конституционно-право- вой статус адвокатуры следует из принципа правового государства в сочетании с так называемыми фундаментальными правами человека.

Термин «правовое государство» (Rechtstaat), как своеобразная форма ограничений государственных притязаний впервые утвердился в немецкой литературе в первой трети XIX в., а в дальнейшем получил широкое распространение в других странах, в том числе и в России.

Правовое государство имеет следующие формы измерения (сущностные характеристики): гуманитарно-правовое (права человека), нормативно-правовое (правовой характер действующего позитивного права) и институционно-правовое (система разделения властей)1.

Принцип правового государства обозначает, что законодательная власть руководствуется конституцией, судебная власть – законом и правом.

Следует подчеркнуть, что в науке отсутствует единая классификация прав и свобод. Права и свободы можно классифицировать по различным основаниям: происхождению (надгосударственные

1 См.: Нерсесянц В.С. Правовое государство, личность, законность. М., 1997.

50

игосударственные), характеру (личные, политические, экономические),способуреализации(индивидуальныеиколлективные)ит.д.

Анализируя конституционные нормы различных стран, касающиеся прав и свобод, необходимо заметить, что подавляющее большинство стран, включая и Россию, конструктивно придерживаются привычной классификации биллей о правах. Традиционная структура биллей о правах исходит из привычной классификации прав и свобод в трех категориях. Сначала излагаются личные права, затем политические и социально-экономические.

Среди фундаментальных прав особое значение имеет право на правосудие.

Фундаментальные права человека на правосудие должны гарантировать не только общее право для каждого гражданина, но

иобеспечить действительную и эффективную защиту этих прав,

которая должна быть закреплена соответствующими мерами и обязательствами со стороны государства.

Это означает, что конституция обязывает государство конкретно к тому, чтобы оно сделало все для обеспечения гражданина возможностью пользоваться этими правами. Государство, к примеру, обязано обеспечить достаточное количество судов и судей, имеющих качественное профессиональное образование, достаточную материально-техническую базу, необходимую для выполнения ими своих задач, и надлежащую оплату их труда, поскольку в противном случае не может быть обеспечена реализация права на доступ к правосудию. Наряду с этим, необходимо обеспечить, чтобы правосудие осуществлялось независимыми судами и судьями в соответствии с действующим законодательством. Поскольку в противном случае гарантированное конституцией право гражданина на правосудие – право гражданина на доступ к суду и право быть заслушанным в суде – не может обеспечить судебную защиту гражданину, желающему воспользоваться своими правами.

Еще одним важным аспектом реализации данного права является независимость адвокатов, поскольку человек, желающий воспользоваться своими конституционными правами – правом на судебную защиту и правом быть заслушанным в суде – в полной мере может воспользоваться этим правом только в том случае,

51

если он пользуется юридической помощью консультанта, сведущего в вопросах права, не подчиняющегося чужим указаниям.

Без такой юридической помощи постоянно существовала бы опасность того, что несведущий в праве человек будет терять свои права, что, в силу своей неосведомленности, будет предпринимать неправильные шаги в судебном процессе, необдуманными высказываниями причинит себе вред или лишится каких-либо прав, так как не заявил о них вовремя или заявил не в соответствии с установленным порядком.

Все это означало бы, что гарантированная конституцией правовая защита в действительности являлась бы правовой фикцией.

Вотличие от института адвокатуры право на защиту и юридическую помощь имеет непосредственное конституционное закрепление.

Всоответствии с п. 1 ст. 48 Конституции РФ «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно».

Преждевсего,следуетобозначить,чтоюридическаяпомощь– это разновидность помощи как таковой. Понятие «юридическая помощь» образует совокупность следующих существенных признаков:

––воздействие на элементы жизнедеятельности конкретного физического или юридического лица неблагоприятных факторов вызывающих угрозу естественному осуществлению правового статуса, правоохраняемых интересов, преодоление или достижение которых невозможно без обращения к определенному специалисту – юристу;

––активная профессиональная деятельность юриста, направленная на понимание сложившейся предконфликтной или конфликтной ситуации, и принятие мер по предупреждению или защите нарушенных прав и свобод; выработка рекомендаций доверителя по реализации его правоохраняемых интересов;

––заключение соглашения на оказание юридической помощи;

––сотрудничество лица, нуждающегося в юридической помощи (истца, ответчика, потерпевшего, подозреваемого,

52

обвиняемого и т.д.), с избранным им юристом, направленное на сообщение необходимой для оказания помощи информации, передачу документов, вещественных и иных доказательств;

––профессиональная тайна как обязательный элемент доверия между юристом и лицом, нуждающимся в юридической помощи;

––независимость юриста, оказывающего юридическую помощь, от других физических и юридических лиц;

––жертвенность юриста своими личными интересами;

––наличие особых (в большинстве случаев регулируемых законодательством) средств, методов и способов оказания юридической помощи, корпоративных правил профессиональной деятельности и этики;

––невозможность гарантирования положительного результата при оказании юридической помощи1.

Перечисленные признаки позволяют сформулировать поня-

тие юридической помощи. Это активная профессиональная деятельность адвоката (свободного юриста), направленная на защиту нарушенных прав и свобод, реализацию правоохраняемых интересов физических и юридических лиц.

Понятие юридической помощи обладает выраженной полисемией. С одной стороны, юридической помощью можно считать юридическую помощь, исходящую от лица, имеющего профессиональную юридическую квалификацию (образование и специализацию)2. С другой стороны, надлежащей юридической помощью следует признать ту, которая была оказана правомерным образом,т.е.сформальнымсоблюдениемтребованийзакона,добросовестно и дала искомый и правовой по сути (конституционный) результат.

Содержание понятия юридической помощи, предоставляемой адвокатом, охватывает широкий круг его действий:

1 См.: Печерский В.В. Институт адвокатуры: теория основных понятий и принципов. М.: Юрлитинформ, 2008. С. 62–63.

2 См.: Любовенко Л.С. Конституционное право на получение квалифицированной

юридической помощи и механизм его гарантирования (российский и зарубежный опыт): автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С.11.

53

––помощь клиенту в поиске нормативных правовых актов;

––разъяснение их содержания;

––содействие в составлении заявления или ходатайства, другого документа;

––аргументация позиции;

––определение органа, который наиболее эффективно может разрешить возникшую проблему;

––осуществление представительства в суде или ином органе;

––ведение защиты по уголовному делу или отстаивание интересов гражданина, привлекаемого к административной ответственности1.

Однако было бы неверным полагать, что помощь адвоката исчерпывается судебной защитой. Круг вопросов, который может быть им разрешен, очень многообразен. Его помощь может затрагивать различные сферы общественной жизни, регулируемые отдельными институтами и отраслями права. Оценка действующего законодательства и массива международно-правовых актов позволяет сделать вывод, что юридическая помощь воспринимается как важная гарантия прав человека.

Адвокатскаядеятельностьнеявляетсяпредпринимательской.

Термин «предпринимательство» в научный оборот в XVIII в. ввел Ричард Кантильон.

По Кантильону, предприниматель – это человек, подвергающий себя риску непостоянных доходов: крестьянин, ремесленник, торговец, разбойник, нищий и т.п., но не рабочий и государственный чиновник с постоянным жалованием и не земельный собственник, имеющий ренту2.

ГК РФ исходит из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность,

1 См.: Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Введение в специальность: учебник / под ред. И.Л. Трунова. М.: Эксмо, 2006. Ч. I. С. 12.

2 См.: Деханов С.А. Адвокатские объединения и предпринимательство: соотношение правовых институтов // Право и экономика: междисциплинарные подходы в науке и образовании. IV Московский юридический форум. XII Международная на- учно-практическая конференция (Кутафинские чтения): материалы конференции: в 4 ч. М.: Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА), 2017. С. 263–266.

54

направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Для того чтобы заниматься предпринимательской деятельностью, ГК РФ предлагает определенный набор организационноправовых юридических лиц, относящихся к коммерческим организациям.

Организационно-правовые формы осуществления адвокатской деятельности к коммерческим организациям не относятся.

В качестве некоммерческой следует назвать организацию, которая не ставит ключевой целью своей деятельности получение прибыли и, следовательно, не распределяет полученный доход между участниками. Формально это правило применимо и ко всем организационно-правовым формам осуществления адвокатской деятельности, и, следовательно, с позиций догматического толкования существующего российского правопорядка адвокатура и предпринимательство – понятия несовместимые. На это обстоятельство обращали внимание отдельные ученые, в частности профессор А.И. Орлов, предлагая свои варианты преодоления данного противоречия.

Также еще классик советского государственного права Август Мишин писал о том, что юридические услуги становятся серьезным экономическим фактором, который учитывается в бюджетах крупных корпораций как важная статья расходов и оказывает влияние на норму прибыли. Из этого можно сделать вывод: несмотря на то что, в странах Западной Европы, относящихся к континентальной системе права, адвокатура всегда рассматривалась

ирассматривается сейчас как свободная профессия1, понимание

1 В Германии, например, существует такое понятие, как «представители свободных профессий» (Freiberufler). В частности, сюда входят различные медицинские профессии, художники, дизайнеры, журналисты, учителя и другие. В нашем привычном понимании это максимально похоже на самозанятое лицо – с той разницей, что в Германии имеется еще отдельный термин для самозанятых лиц– Gewerbetreibender или

Selbständiger, поэтому между Selbständiger и Freiberufler есть разница.

55

сущности адвокатуры как свободной профессии применительно к современным экономическим условиям постепенно меняется.

Когда европейцы стали проигрывать американцам в конкурентной борьбе, отдельные из них задумывались над совершенствованием организационно-правовых форм адвокатской деятельности.

Внескольких регионах Европы: Дании, Англии, Уэльсе, Северной Ирландии, Нидерландах и Франции адвокатские образования могут быть созданы в форме хозяйственных обществ.

Кроме того, во Франции и Нидерландах адвокатские объединения могут быть созданы в форме адвокатских холдингов.

ВДании в январе 1990 г. после внесения изменений в закон об оказании юридической помощи стало возможным создание адвокатской акционерной компании. Допустимо также создание адвокатского образования в форме общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества. В этом случае учредителями общества должны выступать только адвокаты. Данные ограничения направлены на защиту адвокатов, так как при создании хозяйственных адвокатских корпораций с участием неадвокатов последние могут получить контроль над адвокатской компанией.

Английские солиситоры также могут действовать в рамках акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. При этом в Англии учредителями наравне с солиситорами могут быть и иные лица. Защитой от влияния третьих является правило о том, что любая сделка, направленная на обременение общества, требует единогласного решения учредителей.

Учитывая,чтодействующиезаконодательстваДании,Англии, Уэльса, Северной Ирландии, Нидерландов и Франции допускают создание адвокатских образований в форме хозяйственного общества, Международной ассоциацией юристов разработаны правила оказания юридических услуг в рамках так называемой междисциплинарной практики (МДП).

Следует иметь в виду, что термин МДП используется для определения различных форм сотрудничества между адвокатами

ипредставителями других профессий, при этом осуществление

56

деятельности в рамках МДП должно опираться на основополагающие стандарты и принципы профессии адвоката.

В процессе регулирования власти должны знать о проблемах, которые могут возникнуть при совместной деятельности адвокатов и представителей других профессий (неадвокатов), которые должны учитывать особенности адвокатуры.

Подобные правила должны регулировать МДП таким образом, чтобы не было каких-либо рисков ослабления независимости адвокатуры.

Вопросы выбора организационно-правовой формы юридического лица, осуществления корпоративной политики в целом, решения налоговых и других специфических задач обычно разрешаются путем обращения к ведущим западным адвокатским конторам. Подтверждением того, что корпорации по значительным вопросам своей деятельности не обходятся без помощи адвокатских компаний, является анализ структуры крупных и средних адвокатских контор. Как правило, в структуру крупнейших международных(транснациональных)юридическихфирмвходят следующие подразделения: отдел слияний и поглощений; отдел корпоративного и коммерческого права; отдел налогов; отдел по работе с недвижимым имуществом; отдел банковского и финансового права; отдел информационного права; лизинговый отдел; отдел трудового права; отдел интеллектуальной собственности (авторское право, патентное право, средства индивидуализации, нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности); арбитражный отдел; отдел права Европейского союза и т.д. Можно приводить примеры организационного построения крупнейших транснациональных адвокатских контор – все они имеют схожие структуры организации.

Что касается интересов физических лиц (простых граждан), то, как правило, проблемы этих людей решают адвокаты, работающие в небольших адвокатских конторах.

57