Общественные объединения всегда создаются по инициативе граждан и не требуют предварительного разрешения органов власти и местного самоуправления. Следовательно, их создание носит регистрационный, а не разрешительный характер. Для создания общественной организации достаточно решения учредителя, что явно недостаточно для создания адвокатского формирования.

Следующее различие касается критериев членства: членом объединения может быть любое физическое лицо, в том числе и иностранцы1.

Адвокатом же может быть лишь лицо, отвечающее специальным требованиям, при этом имеющее определенные ограничения на возможность выполнения иной работы (кроме научной, творческой и преподавательской); член общественного объединения таких ограничений не имеет.

Но адвокатура не существует сама по себе, она может функционировать, как указывает В.В. Печерский, «только посредством деятельности особенных субъектов, не просто входящих в ее состав, но принятых посредством специальной процедуры отбора, соответствующих ей не только по уровню знаний, но прежде всего по особому духу, базирующемуся на принципах и правилах профессиональной деятельности»2.

1.3. Адвокатура и государство

Становление и развитие адвокатуры, как института гражданского общества, особенно на начальных этапах, невозможно без поддержки государства3.

Во взаимоотношениях между адвокатурой и государством необходима система взаимодействия и сотрудничества. Естественно, такие вопросы сами собой не решаются, необходима активная созидательная работа самого адвокатского сообщества.

1 См.: Печерский В.В. Указ. соч. С. 108.

2 Там же. С. 205.

3 См.: Яртых И.С. Функции и правовой статус адвокатуры и ее общественных объединений в условиях формирования гражданского общества в Российской Федерации: дис. д-ра юрид. наук: 12.00.11. М., 2009.

24

Одним из возможных способов сближения адвокатуры и государства является признание за адвокатурой первоочередного права на замещение вакантных судебных должностей.

Существуют две категории юристов, из числа которых должны замещаться судебные должности в первую очередь. Это адвокаты и прокуроры (помощники, заместители прокуроров), т.е. лица, которые систематически и постоянно на практике принимают участие в судопроизводстве. В этом случае нам удастся избежать нездоровых противоречий между судьями и адвокатами. Государство, получив в лице посланцев адвокатуры квалифицированных судей, станет доверять этому институту гражданского общества, а адвокатура будет вносить в систему судопроизводства свои демократические традиции. Органом, способным рекомендовать того или иного адвоката на занятие вакантной судебной должности, могла бы стать Адвокатская палата субъекта федерации.

В этом случае стандарты квалификационного адвокатского экзамена должны быть идентичны стандартам судейских экзаменов.

Некоторые авторы полагают, что адвокатура – единственный законодательно признанный институт гражданского общества. Это утверждение носит умозрительный характер и обусловлено распространенным предубеждением об оппозиционности адвокатов государству. Данное мнение основывается на смешении различных государственно-правовых понятий: государство, правительство, чиновник. Адвокату постоянно приходится вступать в противоборство с государственными служащими, чиновниками, которые в массовом сознании и олицетворяют конкретное государство. Но это не так. Понятие государства значительно шире, нежели чем просто система органов государственной власти, состоящая из конкретных людей. И часто эти «конкретные граждане» эгоистически односторонне понимают общий интерес, нарушают писаное право, т.е. то, хранителем чего в широком смысле является адвокатура. Здоровая адвокатура, основывающая свою деятельность на законе, не может быть оппозиционной институту государства, но может быть оппозиционной правительству по тактике или стратегии проведения внешней или внутренней политики, некомпетентному чиновничеству.

25

Вот как отношения государства и адвокатуры определены в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Ст. 3 «Адвокатура и государство» гласит:

«1. Адвокатураявляетсяпрофессиональнымсообществомадвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

2.Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.

3.В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры, осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также при необходимости

выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи».

1.4. Краткая история зарубежной адвокатуры

Изучение истории Индии, Египта, Китая и Израиля дает основание предполагать, что в этих странах – колыбелях человеческой цивилизации – адвокатов в современном понимании этого слова не существовало. Не зафиксированы сведения об институте адвокатуры и в Древнем Вавилоне.

Китайскому древнему праву известен институт посредников, миротворцев, в качестве которых выступали глава семьи (рода), дальние родственники или даже посторонние, которых настолько уважали из-за преклонного возраста, высокого положения в округе или по другим причинам, что обе стороны могли принять предлагаемый ими компромисс, «не теряя лица».

Древним израильтянам было знакомо судебное представительство, но оно допускалось в качестве исключения только для

26

вдов и сирот. Учитывая, что о судебном представительстве ничего не говорится в законах Моисея, вероятно, оно перешло к евреям из более глубокой древности, как остаток обычного права первых патриархов.

Единственная страна Древнего мира, в которой знание законов являлось не только неотъемлемым правом каждого гражданина, но и его священной обязанностью, была Древняя Греция. Именно о ней писал Плутарх: «счастлив народ, у которого беднейший человек может преследовать судом преступления и проступки сильных людей»1.

Приэтомнадопонимать,чтокаждыйгреческийгражданиндолжен был сам отстаивать свои интересы в суде, не прибегая к посторонней помощи. Аристотель дает философское обоснование этому правилу: «Стыдно, – говорит он, – не уметь отразить силу физической силой; но еще постыднее не защитить себя словом, которое более телесной мощи свойственно человеку»2. Отсюда тот строгий вывод, что истцы и ответчики, обвинители и обвиняемые должны были являться лично в суд без поверенных и адвокатов.

Однако на определенном этапе исторического развития в Грециибылисформированыопределенныеинститутыоказанияюридической помощи, появились особого класса люди, которые занимались написанием судебных речей и назывались логографами.

Несмотрянато,чтозанятиелогографиейнепользовалосьуважением в греческом обществе, многочисленные дошедшие до нас записи выдающихся греческих ораторов ясно показывают, как широко она была распространена. Тем не менее, институт логографии не мог в полной мере удовлетворить потребности в судебной защите, не говоря уже о трудности выучивать наизусть целые сочинения, логография годилась только для обвинительных и исковыхречейимоглаиметьвесьмаограниченноеинесовершенное применение к защитительным речам и репликам3. Логографии не

1 Цит. по: Стоянов А. История адвокатуры. Вып. 1. Древний мир: Египет, Индия, Евреи, Греки, Римляне. Харьков, 1869. С. 20.

2 Указ. соч. С. 32.

3 См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 12.

27

могли заменить живую устную речь, рожденную страстями и интеллектом тяжущихся.

Это было по силам только судебным защитникам.

Поэтому наряду с логографами в Древней Греции возникают

идругие правовые институты, получившие название категоров или синегоров и параклетов. В качестве категоров или синегоров выступали выдающиеся ораторы Греции, такие как Перикл и Демосфен.

Однако, применяя по отношению к Древней Греции современные стандарты определения адвокатуры, включающие в себя как всех лиц, признанных в качестве адвокатов по законам этой страны, так и организацию адвокатов, имеющую правовые основы и собственную компетенцию, приходится сделать вывод о том, что в Древней Греции института адвокатуры не существовало.

Переходя к краткой характеристике римской адвокатуры, следует отметить, что среди ученых давно нет споров о том, что первый римский адвокат – это патрон. Другие обозначения этого института (causidicus, advocatus) окончательно заменили термин «патрон» позднее. Достоверно неизвестно, когда и как появился институт патроната и какое значение он имел в социальных отношениях Рима. Плутарх считал, что патронат был учрежден Ромулом. Но возникновение патроната, – по словам историка Нибура, – так же мало доступно историческому пониманию, как

ипроисхождение Рима1.

По структуре институт патроната представлял собой комплексное универсальное отношение между патроном и клиентом. Социальное положение клиента в Риме, принято считать, было невысоким: Т. Моммзен отождествляет клиентов с плебеями2, аналогичного мнения придерживается и Р. Иеринг3.

Институт патроната стал непосредственным источником свободной (свободно-договорной) римской адвокатуры.

1 См.: Niebuhr В.G. Einbiographischer Versuch. Gotha, 1886. S. 232.

2 См.: Моммзен Т. История Рима: в 2 т. М.: Гос. соц-экон. изд-во, 1937. Т. II. С. 76. 3 См.: Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. 1.

СПб., 1875.

28

Провозглашение республики и кодификация XII таблиц сделали общедоступным знание законов. Первым результатом их опубликования был переход судебной защиты из рук патрициев

вруки родных и близких тяжущихся. И те и другие вначале являлись на суд магистрата, сопровождая тяжущегося по его приглашению, и назывались advocatio.

Принято считать, что юристы, не обладавшие красноречием, занимались исключительно консультированием и получили название юрисконсультов или правоведов. Их деятельность заключалась в подаче юридических советов (respondere), участии при заключении сделок (cavere) и поддержке на суде адвокатов, которые не всегда были знакомы с правом (agere). В отличие от Греции, профессия юрисконсульта в Риме пользовались уважением. После издания XII таблиц юрисконсульты трансформировались в толкователей права, творцов права. «Император Август официально признал за ними это право и постановил, что мнения тех юристов, которые получали от него право его высказывать (jusrespondendi), будут иметь для судов силу закона»1.

Впротивоположность юрисконсультам адвокаты занимались судебной защитой. Они по-прежнему продолжали называться patron causarum – до конца Республики.

Вистории римской адвокатуры следует выделить два периода: республиканский и императорский.

Республиканский период римской адвокатуры характеризуется тем, что занятие ею носит неорганизованный и свободный (для аристократии) характер. Законодательным регулированием были охвачены только вопросы адвокатского гонорара. В 204 г. н.э. был принят закон Цинция «О дарах и приношениях», оказавший мощное влияние на последующее формирование принципов взимания гонорара.

С падением республики и возвышением империи сущность адвокатской профессии постепенно, но кардинально меняется. Адвокатура утрачивает статус свободной профессии и попадает

вполную зависимость от государства.

1 Иеринг Р. Указ. соч. С. 104.

29

До IV в. римская адвокатура не имела никакой организации, в IV в. она приобретает централизованную форму и в римских законодательных памятниках впервые появляется термин

«сословие адвокатов» (ordo, collegium, consortium advocatorum, causidicorum, togatorm).

Современный исследователь организации римской адвокатуры О.В. Поспелов, ссылаясь на статью русского дореволюционного ученого «Адвокатура в Риме», который нам известен под псевдонимом А. Б-iй, делает вывод том, что организация римской адвокатуры императорского периода отличалась следующими основными признаками:

1)организационное единство (объединение адвокатов в коллегии);

2)ограниченное число адвокатов для каждой провинции (префектуры) империи (квотирование, комплект);

3)обязательность юридического образования в ограниченном количестве учебных центров для претендентов в адвокатуру (образовательный ценз);

4)обязанность практической подготовки для лиц, желающих стать членами коллегий адвокатов (стажировка);

5)необходимость сдачи квалификационного экзамена для лиц, желающих стать членами коллегий адвокатов;

6)контроль государства за персональным составом коллегий адвокатов при приеме в них новых членов (право вето);

7)запрет адвокату занимать публичные должности (несовместимость профессий);

8)ограниченная по общему правилу территория деятельности адвокатов (локализация);

9)запрет для неадвокатов на оказание некоторых видов юридической помощи (ограниченная адвокатская монополия);

10)дифференцированная дисциплинарная ответственность;

11)ведение адвокатами дел по назначению1.

1 См.: Поспелов О.В. Коллегия адвокатов Древнего Рима // Адвокатура. Государство. Общество: сборник материалов Всероссийских научно-практических конференций. М: Новая юстиция, 2006. С. 374–375.

30

После падения Римской империи, вплоть до XI в., у народов Западной Европы право не существовало как четкая система регулирования или как система мысли.

Не было ни профессиональных судей, ни юристов, не существовало иерархии судов. И только в конце XI в., в XII и начале XIII в. в Западной Европе произошла коренная перемена в самой природе права как политического института и интеллектуального понятия1. В связи с этим возник класс профессиональных юристов, включавший профессиональных судей и практикующих адвокатов, имеющих самые различные наименования.

Очевидно, ломбардинские гиусперити были первыми адвокатами после Империи, которые продолжили традиции адвокатов классического римского периода. Но они не обладали монопольным правом на оказание юридических услуг. Помимо них, право оказывать юридическую помощь имели и другие юристы. Своему появлению на правовом поле они были обязаны возраставшим потребностям в правовом регулировании делового оборота. Назывались они по-разному: прокураторы, правовые агенты (causidici), нотариусы2. Данным категориям юристов, в силу сословных различий общества, доступ к судейским должностям был закрыт.

Ведущее положение среди них принадлежало юристам, имевшим ученую степень доктора права. В силу происхождения их причисляли к «низшему нобилитету», они не должны были происходить из семей, занимающихся «неблагородным» ремеслом. Во многих итальянских городах данная категория юристов объединилась в коллегию адвокатов.

Последующие столетия характеризуются соперничеством между адвокатами и судебными представителями. Если адвокатура относилась к свободной профессии, то в отношении судебных представителей (поверенных) всегда применялось ограничение по численности (принцип numerus clausus).

1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования: пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ, 1998. С. 94.

2 См.: Siegrist Hannes. Advocat, Burger und Staat. Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1996. S. 74.

31

В результате эволюционного развития института адвокатуры можно говорить об общих результатах и тенденциях, присущих современной зарубежной адвокатуре.

1.Риму мировая адвокатура обязана становлением двух основных принципов (подходов) построения системы: свободная и независимаяадвокатураиинститутсудебногопредставительства,вбольшей или меньшей степени, но всегда подконтрольный государству.

2.Эволюционное развитие института адвокатуры характеризуется тем, что в большинстве стран, начиная с XVI в., значение поверенных (стряпчих) неуклонно падало, роль адвокатов возрастала, тогда как, например, в таких странах, как Франция и Англия оба направления развивались самостоятельно и сохранили устойчивые позиции вплоть до сегодняшних дней.

3.Первые законы об адвокатуре и адвокатской деятельности принимаются в Англии, позднее – во Франции. С конца XVIII в.

идругие страны создают свое законодательство об адвокатуре, устанавливают правила ее организации, порядок приема кандидатов в адвокаты, систему подготовки, перечень этических норм

иправил.

Законы, принятые в этот период, стабильно функционировали до середины XX в.

4. Органы государственной власти осуществляют контроль за деятельностью адвокатуры. Установлено, что административноконтрольные правоотношения разделяются на внутренние и внешние.

Внутренние контрольные отношения возникают в связи с реализацией функции контроля внутри государственной администрации, государственных органов и их аппаратов (например, контроль исполнения поручения руководителя государственного органа гражданским служащим; рассмотрение уполномоченным субъектом административной жалобы на решение, действие (бездействие) подчиненных сотрудников).

Внешний контроль связан с осуществлением органами публичной власти (публичного управления) функции контроля и надзора за ненаходящимися в их непосредственном служебном подчинении лицами и организациями.

32

Одной из форм выражения такого контроля является государственное взаимодействие органов государственной власти и института адвокатуры.

5.Основной моделью самоуправления адвокатуры являются палаты или коллегии адвокатов. Палаты адвокатов образуются по территориальному признаку и объединяют всех адвокатов, внесенных

всписок на территории той или иной федеральной земли или находящихся под юрисдикцией того или иного суда. При этом коллегия адвокатов является только органом самоуправления адвокатов, а не организационно-правовойформойосуществленияадвокатскойдея- тельности, что может быть признано эффективным способом разделения компетенции в бывших республиках СССР. В Казахстане, Таджикистане и Туркменистане коллегия адвокатов выполняет двойную роль: с одной стороны, она является органом управления (самоуправления) адвокатурой, с другой – организационно-право- вой формой осуществления адвокатской деятельности.

6.В зарубежных странах существуют разные модели приобретения, приостановления и прекращения статуса адвоката. В одних случаях эти вопросы полностью находятся в компетенции национального органа самоуправления адвокатов (национальной ассоциации адвокатов), в других – в руках государства, когда адвокатская деятельность лицензируется.

7.В законодательство и корпоративные документы включаются положения, предусматривающие обязательную ротацию органов самоуправления адвокатов.

8.Формой проявления независимости адвокатуры во многих странах являются судебные и квазисудебные институты, состоящие из профессиональных адвокатов, которые должны рассматривать дела и выносить решения в случае нарушения адвокатом требований профессиональной этики. Адвокатские суды могут назначать «адвокатско-судебные» меры по отношению к адвокатам, которые по собственной вине нарушили требования профессиональной этики. Эти меры могут включать в себя: предупреждение, выговор, денежный штраф, запрет на осуществление

втечение определенного времени деятельности в качестве адвоката, исключение из адвокатуры.

33