1.2. Правовая природа института адвокатуры

Всякийправовойинститут,включаяадвокатуру,должениметь глубокие духовные основания1, в противном случае его следует отнести к «продуктам произвола»2.

Гегель, размышляя о мировом духе, считал, что на Востоке идеяявляетсявсвоейчистойбесконечности,какбезусловнаясубстанция в себе, поэтому единственная форма общества здесь есть теократия, в которой человек подчинен божеству. В Греции идея уже получает конечную форму и определение; человеческое начало выступает и выражает свободно идею в определенных прекрасных образах и созданиях. В Риме человек, как практическая воля, осуществляет идею в практической жизни и деятельности. Он создает правило, закон и всемирное государство для практического выражения абсолютной истины.

В Риме было построено не только государство, но и созданы его институты, группирующиеся вокруг государства, включая адвокатуру.

С тех пор основной идей адвокатуры является одновременно

иокологосударственное и внегосударственное бытие (состояние). Внегосударственный признак надо понимать в том смысле,

что адвокатура не приживается в качестве государственного органа, она постоянно им отторгается. Однако внегосударственное состояние адвокатуры необходимо отличать от догосударственного бытия, когда она существовала в форме фольклорного варианта (фольклорная адвокатура). Но как только общество начинает расслаиваться на классы, адвокатский фольклор остается внизу, а наверх тянутся профессионалы.

При этом, сколько бы не старались профессионалы-юристы разнообразить свою деятельность, им удалось создать только две основные формы правой защиты и представительства – адвокатуру и судебное представительство. Из этого следует, что для форм

1 См.: Деханов С.А. Positum института адвокатуры: государство и гражданское общество вборьбеза адвокатуру //Вестникуниверситетаим. О.Е. Кутафина(МГЮА). 2017. № 12 (40). С. 77–85.

2 Тихонравов Ю.В. Философия правозащиты // Русский Адвокат. 1998. № 5. С. 6–7.

16

обеспечения представительства и защиты характерна строгая и определенная типичность.

Несмотрянато,чтоименновРимеинститутадвокатурыобрел наиболее развитые формы1 и послужил источником для формирования и развития как средневековой адвокатуры, так и адвокатуры современного типа, эта типичность наиболее полно проявила себя в Средние века.

Средневековая адвокатура дала миру деление на адвокатов и поверенных. Если профессия адвоката повсеместно в странах Западной Европы являлась свободной и независимой, то профессия поверенного в ее самых разных проявлениях являлась или государственной службой, или находилась под контролем государства.

Адвокатура и судебное представительство соответствуют особым потребностям правового регулирования и могут существовать одно рядом с другим со своим особым характером и с особыми последствиями.

Идея судебного представительства основана на замене одного лица другим, институт адвокатуры символизирует собой идею правозащиты.

Параллельное существование адвокатуры и судебного представительства под патронажем государства продолжалось достаточно долго. Но с появлением государств нового типа, формированием идеи правового государства, принятием французской Декларации прав человека и гражданина начинает формироваться современный институт адвокатуры (при этом необходимо понимать, что он консервативен и крупные исторические события на него влияют косвенно и очень медленно). Институт адвокатуры становится, с одной стороны, институтом гражданского общества, с другой – средством государственных гарантий конституционного права на квалифицированную юридическую помощь (защиту, помощь адвоката или доверенного лица). Государство рассматривает адвокатуру в качестве публично-правового

1 См.: Деханов С.А. Адвокатура в Западной Европе: опыт и современное состояние: автореферат дис … д-ра юрид. наук / Российский университет дружбы народов (РУДН). М., 2010; Поспелов О.В. Формы адвокатских образований в России.

М., 2008.

17

института и устанавливает путем принятия специального законодательства определенные критерии его функционирования.

Включенностьвгражданскоеобществоявляетсяотличиемсовременной развитой адвокатуры от ее старых форм.

Для гражданского общества и для адвокатуры, как ее отдельного и очень важного элемента, важным представляется вопрос установленияграницымеждугражданскимобществомигосударством.

Известно, что принадлежащая государству сфера деятельности распадается – с точки зрения исторического развития и понимания тех целей, к обеспечению которых оно призвано – на две большие группы: функции, принадлежащие исключительно ему, и такие, которые относятся к индивидуальной и социальной деятельности, которые государство упорядочивает, поддерживает, поощряет или тормозит.

С типологической точки зрения гражданское общество – это социальное пространство, в котором субъекты права (люди и организации) связаны и взаимодействуют между собой в качестве независимых как друг от друга, так и от государства единиц.

Гражданское общество – это один из немногих известных современной политической науке социальных институтов, способных противостоять государству в легальной форме.

Адвокатура, являясь частью гражданского общества, испытывает на себе его влияние и зависит от структуры общества в его динамике.

Гражданское общество формирует контуры адвокатуры, но это формирование происходит только в тесном взаимодействии с государством. Государство, позволяя гражданскому обществу «присваивать» себе тот или иной институт, отчуждая его от себя, внимательно наблюдает за его развитием и его соответствием политическому режиму (в конституционно-правовом смысле).

В формально-юридическом смысле формы организации адвокатуры и политический режим, как система организации государственной власти, должны соответствовать друг другу. В связи с этим необходимо заметить, что противоречия между адвокатурой и политическими режимами в государствах, имеющих

18

развитые политико-правовые институты, как правило, отсутствуют. Основная проблема для отдельных государств состоит в том, что, признавая на словах и даже в форме закона независимость института адвокатуры, фактически они используют этот институт в своих интересах, превращая его в «троянского» коня».

Основанием для такого положения могут служить национальные традиции. Каждый народ проходил через отрицательное отношение к адвокатуре, которое «коренилось частью в несовершенстве самой адвокатуры, частью в непривычке общества к судебным формам»1.

Платон не признавал за адвокатурой такой причинности, поэтому в своем идеальном государстве места адвокатам не отвел2. Онсчиталлучшим,чтобыкаждыйзащищалсвоеделоличноидоверял его судье.

Томас Мор изгнал адвокатов из Утопии, так как считал их (адвокатов) «классом таких людей, которые придают ложный вид делам и извращают законы»3.

Mишель де Лопиталь – адвокат и государственный деятель Франции считал, что «большая часть этих людей имеет единственную цель – умножать и увековечивать тяжбы и никогда не находить дело неправым, кроме тех случаев, если у стороны нет достаточных денег на судебные издержки»4.

Фридрих Великий называл адвокатов «пиявками и опасными пресмыкающимися»5, Наполеон писал Камбасересу: «Я желаю, чтобы можно было отрезать язык адвокату, который пользуется им против правительства»6.

1 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства: в 2 т. СПб., 1996. Т. 1. С. 467.

2 См.: Платон. Филеб. Государство. Тимей. Критий. М.: Мысль. 1999. С. 79–389. 3 Мор Т. Утопия / пер. О.И. Малеина // Утопический роман XVI–XVII вв. М.: Ху-

дожественная литература, 1971. С. 39–139.

4 Чельцов М.В. Об адвокатской профессии и юридической природе адвокатуры // Советское государство и право. 1940. № 7. С. 109.

5 Фойницкий И.Я. Указ. соч. С. 467. 6 Там же. С. 467.

19

Петр I называл поверенных «ябедниками, составщиками воров и душевредцов»1.

Но постепенно такое отрицательное отношение к адвокатуре сменялось «сознанием общественного назначения огромной важности, на адвокатуре лежащей, и убеждением в ее необходимости… Юридическое образование разлито не во всей народной массе. Стороны, предоставленные сами себе, часто не понимают даже своего положения в процессе. Сама близость их к делу затрудняет хладнокровную защиту ими своих интересов. Особенно следует сказать это о делах уголовных, где обвинитель увлечен нанесенной ему обидой, а обвиняемый удручается позором подозрения и тяжестью мер, к нему применяемых. Без адвокатуры немыслимо надлежащее отправление правосудия, так что она является непременной и лучшей помощницей суда»2.

Немецкий ученый А. Фейербах справедливо замечал: «Даже люди, могущие защищать других, не всегда годны отстаивать самих себя по той же причине, как искуснейший врач поручает иногда свое лечение собрату»3.

Не было сомнений в необходимости и полезности существования адвокатуры у философа И. Бентама. В известной работе «О судоустройстве» он писал: «Счастлив был бы тот народ, который имел бы законы, доступные по простоте своей, когда бы каждый из граждан сам мог бы вести тяжбу в суде так же, как и ведет и другие свои дела»4. Но добиться на практике этого невозможно: законы неясные, запутанные, судопроизводство наполнено формальностями, несоблюдение которых ведет к «ничтожности решения»5.

Аргументация И. Бентама о необходимости адвокатуры сводится к трем основным положениям.

1 Чельцов М.В. Указ соч. С. 113.

2 Фойницкий И.Я. Указ. соч. С. 468.

3 Васьковский Е.В. Основы адвокатской этики (фрагменты) // Русский адвокат. 1999. № 2. С. 21.

4 Бентам И. О судоустройстве. СПб., 1860. С. 97. 5 Там же.

20

«1. Первое объяснение основано на неспособности человека, вовсе не знакомого с обрядами и формами судопроизводства, вести судебное дело и на опасности, которой он вследствие этого подвергается в тяжбе. Далеко не будучи в состоянии представить свои доказательства в наилучшем виде, едва ли поймет он, что составляет главное основание его права, и запутанность его мыслей увеличивается запутанностью его языка. Какое огромное преимущество имел бы искусный противник перед неопытными тяжущимися и какие огромные выгоды извлек бы он из его ошибок…

2.Второевозражениеоснованонауважении,которымдолжны пользоваться судьи по своему сану. Они не для того поставлены, чтобы переносить грубости и болтовню тяжущихся. Увлечение этих последних может подать повод к сценам, нарушающим приличие, к беспорядкам в суде, поставить судью в затруднительное положение. Это доказательство основано на начале, которое не решаются высказать открыто, но которому безмолвно следуют,

аименно то, что тяжущиеся созданы для судей, а не судьи для тяжущихся. Пожалуй, еще скажут, что главной целью должно быть избавление судьи от неприятности слушать нескладные объяснения, что люди бедные и несведущие, не владея хорошим слогом, не достойны, приблизиться к судье, что им необходимо нанимать ораторов, чтобы сделать для него отправление его обязанностей более приятным и легким…

3.Третье доказательство в пользу обязательного участия адвокатов заключается в том, что этим сохраняется драгоценное время для судьи. Дело представляется ему уже приготовленным, зерна – очищенными от мякины…»1.

Во многом идентична взглядам И. Бентама позиция известного российского дореволюционного адвоката и ученого И. Пальховского. Посвятив адвокатской практике не одно десятилетие, в соответствии со своим понимание адвокатуры И. Пальховский писал: «Для защиты прав на суде не достаточно быть знакомым с фактами дела: нужно понимать еще юридическое значение этих фактов, уметь изложить их перед судом, устно или письменно,

1 Бентам И. Указ. соч. С. 98–100.

21

раскрыть ему юридическую сторону дела, и, кроме того, нужно еще знать разные формы и обряды процесса, а вместе с этим возрастает потребность в специальном изучении этой системы. Люди, не изучившие ее, занятые какими-нибудь другими делами: земледелием, торговлей или промыслами, при всем своем уме, образовании и житейской опытности, обыкновенно не в состоянии овладеть юридическим языком и массой положительных юридических сведений, когда им приходится вести дело в суде. Они нуждаются в помощи человека, ближе знакомого с этой техникой права и правосудия, человека, ходившего по судам или изучавшего законы и науки права, нуждаются в юридической поддержке для судебного осуществления или охранения своих прав. Эту юридическую поддержку можно назвать правозаступничеством. Она выражается в весьма разнообразных действиях, отличительная черта которых состоит в том, что они только помогают тяжущемуся в его деле, поддерживают его с юридической стороны, но не заменяют его лица в процессе, не устраняют его личной самодеятельности, прав и обязанностей по ведению дела. Сюда относится, например, подача юридических советов тяжущимся (так называемые юридические консультации), сочинение судебных бумаг, произнесение судебных речей в защиту и т. д.»1.

Во всех законодательствах начертано неизменное правило, что никто не может быть осужден, не будучи выслушан. «Из этого начала происходит обязанность для судьи выслушать обвиняемого и давать ему все нужное для своей защиты словесно или письменно. Потому что есть другое начало, сделавшееся тривиальным от частногоповторения, что защита естьправо естественное»2.

В настоящее время законодательство большинства стран, рассматривает адвокатуру как профессиональное объединение лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, а понятие «адвокатура» охватывает как всех лиц, признанных в качестве адвокатов

1 Пальховский А.М. О праве представительства на суде. М., 1876. С. 161.

2 Профессия адвоката: сборник работ о французской адвокатуре. М.: Статут, 2006.

С. 355.

22

по законам этой страны, так и организацию адвокатов, имеющую правовые основы и собственную компетенцию.

Данная норма корреспондирует со ст. 24, 25 Основных положений о роли адвокатов, принятых VIII конгрессом ООН, которые отграничивают право адвокатов на свободу ассоциаций и право адвокатов на формирование самоуправляемых профессиональных ассоциаций.

Учитывая тот факт, что в некоторых изданиях делается попытка фактически идентифицировать институт адвокатуры и общественные организации, необходимо прочертить границу между этими институтами.

Анализ существующих моделей права на объединение (ассоциации), прежде всего, необходим с целью отграничения адвокатуры как профессионального объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, от общественных организаций адвокатов1.

Общественную организацию от всех прочих подобных организаций отличает цель ее создания – удовлетворение духовных, материальных и иных потребностей ее членов, порядок ее создания, а также вступления в ее члены.

Целью создания адвокатуры является обеспечение гарантированного конституцией права каждого гражданина на получение квалифицированной юридической помощи.

Члены общественных организаций, как правило, удовлетворяют нематериальные потребности.

Адвокаты объединяются в профессиональные ассоциации с целью удовлетворения своих потребностей, реализации своих способностей, приложения своих сил и получения оплаты за свой труд, а потому «нематериальной потребностью» нельзя назвать то, что объединяет адвокатов в различные организационно-пра- вовые формы деятельности.

1 См.: Полянский Н. Юридическая природа советской адвокатуры // Социалистическая законность. 1945. № 3. С. 12–15; Чельцов М.А. Об адвокатской профессии и юридической природе // Советское государство и право. 1940. № 7. С. 124; Стецовский Ю.И. Юридическая природа советских коллегий адвокатов // Советское государство и право. 1976. № 8. С. 83–86.

23