Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор
.pdf
§ 3. Третий пакет либерализации рынка энергетики |
81 |
ших к подтверждению Судом ЕС права Комиссии ограничивать права таких монополий в случае способности доказать, что их существование не является необходимым для исполнения публичных обязательств1. Не желая создавать для себя дальнейшую неопределенность и непредсказуемость, фактически отдавая регулирование отрасли на откуп Комиссии, государства включились в переговорный процесс по частичному открытию рынков электро- и газовой энергетики, в результате которого в 1996 г. была принята первая Директива по электричеству, а в 1998 г. – по газу. В 2003 г. за ним последовал второй этап либерализации – с принятием вторых Директив по газу и электричеству, Регламента о транснациональной торговле электроэнергией и безопасности поставок был создан крупнейший открытый энергетический рынок, объединивший 25 государств.
Однако уже в 2006 г. понимание того, что многие вопросы создания действительно свободной конкуренции на энергетическом рынке не были решены, по-прежнему существовали барьеры для вхождения на рынок новых игроков, а потребители все еще были ограничены в выборе поставщиков, привело к началу работы над следующим шагом по либерализации отрасли. Сформулированные Комиссией в марте 2006 г. предложения по формированию единой согласованной европейской энергетической политики привели к принятию Европейским парламентом и Советом ЕС 13 июля 2009 г. пакета нормативных актов, подлежащих применению государствами–членами ЕС с 3 марта 2011 г. (за некоторыми исключениями), – Газовой директивы2, Электроэнергетической директивы3, Регламента о доступе к газовым сетям4, Регламента о доступе к электроэнергетическим сетям5, Регламента об Агентстве по сотрудничеству регулирующих органов6.
Целью третьего пакета либерализации (далее также – Третий энергетический пакет, ТЭП), как и предыдущих двух, было обеспечение реальной конкуренции на энергетическом рынке, для чего было необходимо дальнейшее ограничение рыночных возможностей бывших монополистов и создание действенных механизмов контро-
1Jones Ch. EU Energy Law. 3rd edition, Claeys&Casteels, 2010. C. 1–2.
2
3
4
5
6
Directive 2009/73/EC.
Directive 2009/72/EC.
Regulation 715/2009.
Regulation 714/2009.
Regulation 713/2009.
82 Глава 2. Право и правопорядок ЕС и защита иностранных инвестиций в ЕС
ля на европейском уровне. Для достижения этой цели был введен ряд новелл, ключевыми из которых стали положения об открытии рынка (доступ третьих лиц к сетям на прозрачных и недискриминационных условиях), о национальном и общеевропейском планировании и контроле развития энергетической системы (разработка национальных и общеевропейских планов развития, учреждение национальных регулирующих органов, Агентства взаимодействия регуляторов и сети операторов систем транспортировки), об усилении защиты прав потребителей (предусматривающие право на информацию, на свободный выбор и смену поставщика энергии), о повышении прозрачности деятельности компаний на рынке энергетики (предполагающие раскрытие данных, хранение и предоставление информации регуляторам).
Однако наиболее важным и вызвавшим наибольшее количество споров нововведением стало требование о разъединении вертикально интегрированных компаний с целью исключения конфликта интересов между производителями, поставщиками и операторами систем транспортировки, устранения возможности дискриминации третьих лиц, создания стимулов для инвестирования и обеспечения доступа на рынок новых игроков1.
Предлагаемое третьим энергетическим пакетом разъединение может проводиться по трем моделям – (1) модели имущественного разъединения («ownership unbundling»), являющейся образцом и конечной целью создателей ТЭП, (2) модели независимого системного оператора («independent system operator») и (3) модели независимого транспортного оператора («independent transport operator»), являющихся, по сути, переходными к имущественному разъединению.
Модель имущественного разъединения, описанная в ст. 9 Газовой и Электроэнергетической директив, предполагает запрет одному лицу владеть и контролировать одновременно и поставщиков и транспортировщиков энергии посредством держания крупных пакетов акций в них, владения правами голоса при принятии решений или правами назначения органов управления таких компаний. При этом владелец систем транспортировки в соответствии со ст. 9 Директив должен самостоятельно выступать их оператором. Эта наиболее жесткая модель разъединения обязательна для всех новых систем транспортировки. Единственной возможностью обойти ее является получение разрешения от государства-члена на прокладку системы
1См.: Преамбулы к Газовой и Электроэнергетической директивам.
§ 3. Третий пакет либерализации рынка энергетики |
83 |
по его территории и одобрения от Комиссии1. Для вертикально интегрированных предприятий, уже владеющих на 3 сентября 2009 г. системами транспортировки, в виде исключения доступны также две альтернативные модели, допускающие одновременное владение предприятиями по производству и транспортировке газа и электроэнергии2.
Разъединение по модели независимого системного оператора, описываемой в ст. 13–14 Газовой и Электроэнергетической директив, предполагает, несмотря на сохранение одним лицом владения системами производства и транспортировки, передачу управления последними, что означает, что владелец систем транспортировки фактически не имеет контроля над ними, являясь независимым с точки зрения организационно-правовой формы, организации и принятия решений от предприятий, не занимающихся транспортировкой газа или электроэнергии. Независимый системный оператор назначается государством–членом ЕС по предложению владельца систем транспортировки при условии одобрения Комиссией ЕС. Такое назначение ограничивается рядом условий:
–оператор соответствует требованиям ст. 9(1)(b), (c), (d) Директивы;
–обладает необходимыми финансовыми, техническими средствами и персоналом для осуществления своих функций;
–принимает на себя обязательство по соблюдению десятилетнего плана развития сетей;
– способен исполнять обязательства, налагаемые на него ст. 13(5) Директивы, что подтверждается проектами соответствующих соглашений;
–способен исполнять свои обязательства по Регламенту о доступе к электроэнергетическим сетям.
Модель независимого транспортного оператора, самая мягкая и самая популярная среди государств–членов ЕС, предусматривается в Главе 5 Газовой и Электроэнергетической директив и также предполагает сохранение собственности на системы транспортировки за владельцем производственных предприятий, однако при условии обеспечения независимости и автономности транспортировочной компании. Независимость оператора от вертикально интегрированного предприятия выражается в самостоятельности в принятии решений относительно активов, необходимых для функционирования
1Kristalinskaya S. Russia, Europe Talk Energy&Gas // Oil&Gas Eurasia. No. 7. 2011.
2Ст. 13 Электроэнергетической директивы.
84 Глава 2. Право и правопорядок ЕС и защита иностранных инвестиций в ЕС
и развития систем транспортировки, а также в отношении полномочий по привлечению финансирования на фондовом рынке1. Данная модель разъединения, в отличие от первых двух, являясь самой мягкой, не предполагает никакой структурной обособленности предприятий, что делает ее схожей с предусмотренным предыдущим пакетом либерализации функциональным разъединением и порождает вопросы в ее эффективности. Вероятно, именно поэтому в случае ее применения предусмотрено предоставление ежегодного отчета2.
Нормы третьего энергетического пакета о разъединении вертикально интегрированных предприятий вызывали немало дискуссий как в ходе его обсуждения, так и после принятия и вступления в силу. При этом сомнения в легитимности его положений высказывались как с позиций права ЕС, так и с позиций международного права.
Применительно к правопорядку ЕС основная волна критики была направлена на положения ТЭП об имущественном разъединении. Под сомнение ставилась, во-первых, сама компетенция ЕС по принятию такого рода мер, в ряде случаев фактически лишающих участников энергетического рынка их активов (в т.ч. систем транспортировки), учитывая, что вопросы собственности входят в сферу компетенции государств-членов, а не ЕС, как отмечалось выше. Во-вторых, модель имущественного разъединения рассматривалась рядом авторов как вводящая ограничения свобод передвижения капитала и ведения экономической деятельности3. В этой связи стоит отметить, что в праве ЕС были выработаны критерии приемлемости введения такого рода ограничений основополагающих прав и свобод. Так, например, ст. 17 Хартии устанавливает возможность лишения права собственности в общественных интересах и при условии соблюдения установленных законом условий и выплаты справедливой компенсации. Представляется, что открытие энергетических рынков и создание единого пространства в целях продвижения интересов конечных потребителей энергии может считаться такого рода общественным интересом. Условия же правомерности ограничений были выработаны в практике Суда ЕС и подразумевают про-
1Ст. 7, 18–23 Директив.
2См., например, ст. 37, 45 Директивы по электроэнергии. Jones Ch. Указ. соч. С. 100.
3Подробнее см.: Diathesopoulos M. Ownership Unbundling in European Energy Market & Legal Problems under EU Law // Selected Works. Доступно по ссылке: http://works. bepress.com/michael_diathesopoulos/2.
§ 3. Третий пакет либерализации рынка энергетики |
85 |
порциональность вводимой меры заявленным целям. Принцип пропорциональности традиционно понимается как включающий в себя три элемента – эффективность (т.е. возможность достижения заявленного результата с помощью рассматриваемой меры), необходимость (т.е. существование альтернативных, более мягких, способов достижения заявленной цели) и пропорциональность в узком смысле (т.е. соблюдение рассматриваемой мерой критерия строгой необходимости для достижения поставленной цели)1. Представляется, что если тест на эффективность предлагаемая ТЭП модель имущественного разъединения пройдет, то его необходимость и пропорциональность не столь очевидны. Основное сомнение вызывает наличие
всамом ТЭП альтернативных моделей разъединения вертикально интегрированных предприятий, что само по себе означает возможность достижения поставленных перед ТЭП целей более мягкими, нежели имущественное разъединение, способами, что, в свою очередь, может означать, что оно потенциально выходит за рамки строго необходимого.
Вместе с тем, маловероятно, на наш взгляд, что ТЭП в той или иной степени будет успешно оспорен в рамках правовой системы ЕС, учитывая значимость заявленных целей построения единого энергетического рынка, а также тот факт, что с момента его принятия прошло уже достаточно времени, но никаких действий в этом направлении до сих пор не предпринималось.
Интересной в этой связи и немаловажной представляется критика ТЭП с позиций международного инвестиционного права. Основными аргументами, выдвигаемыми в том числе и крупными иностранными инвесторами в топливно-энергетический комплекс ЕС, является нарушение ТЭП режима инвестирования, существующего на основании международных инвестиционных договоров (ДЭХ и, соответственно, БИТ).
Так, по мнению ряда авторов, принятие третьего энергетического пакета является нарушением справедливого и равноправного режима
втом, что касается правомерных ожиданий инвесторов, а также может привести к потере контроля или уменьшению стоимости инвестиций, что, по сути, представляет собой косвенную экспроприацию с соответствующими последствиями в случае инициирования иностранными инвесторами разбирательств в рамках БИТ или ДЭХ2.
1Diathesopoulos M. Указ. соч. С. 26–27.
2См., например: Гудков И.В. Третий энергетический пакет Европейского Союза // Нефть. Газ. Право. № 3. 2010. С. 64–65. Happ R. The Legal Status of the Investor vis-
86 Глава 2. Право и правопорядок ЕС и защита иностранных инвестиций в ЕС
Противники ТЭП также указывали на нарушение его нормами о разъединении вертикально интегрированных компаний режима полной защиты и безопасности и запрета дискриминационного воспрепятствования управлению, пользованию, владению и распоряжению инвестициями1. С последними аргументами сложно согласиться, учитывая, что режим полной защиты и безопасности, как указывалось выше в настоящей работе, чаще распространяется на случаи вооруженных беспорядков и подобных нарушений прав инвесторов, при которых принимающие государства обязаны предоставлять им защиту. Что же касается аргумента о воспрепятствовании осуществлению прав инвестора посредством неоправданных или дискриминационных мер, представляется, что неоправданность принятия ТЭП выглядит весьма спорной, учитывая заявленные в нем цели создания конкурентного рынка и обеспечения прав потребителей. Говорить о дискриминации в случае требования о разъединении также не приходится, учитывая его распространение на всех субъектов, ведущих деятельность на энергетическом рынке.
Однако Газовая и Электроэнергетическая директивы содержат еще одно положение, немаловажное в свете заявлений об их дискриминационном характере. Статья 11 Директив предусматривает сертификацию операторов систем транспортировки, подконтрольных лицу или лицам из третьих стран. В соответствии со ст. 10 обеих Директив любые операторы систем транспортировки подлежат сертификации, однако требования, предъявляемые в этом отношении к внутренним компаниям и иностранным, отличаются. В качестве основания отказа в сертификации оператора, подконтрольного иностранному инвестору, п. 3(b) статьи 11 указывает «риск для надежности энергопоставок». Учитывая отсутствие аналогичного основания отказа в сертификации внутренних операторов, сложно не согласиться с мнением, что это положение Директив представляет собой нарушение национального режима осуществления иностранных инвестиций, предусмотренного большинством БИТ, ДЭХ, а также, если речь идет о российском инвесторе, Соглашением о партнерстве и сотрудничестве в п. 2 ст. 28.
Несмотря на то, что вопросы и критика в отношении третьего энергопакета возникали и в Европе и за ее пределами, на настоящий момент только одна крупная энергетическая компания заявила о же-
à-vis the European Communities: Some Salient Thoughts // International Arbitration Review. 10(3). 2007. C. 74.
1Там же. С. 65.
§ 3. Третий пакет либерализации рынка энергетики |
87 |
лании оспорить его. Этой компанией стал Газпром, инициировавший весной 2012 года разбирательство в международном инвестиционном арбитраже (в соответствии с регламентом ЮНСИТРАЛ) по иску к правительству Литвы на основании нарушений третьим энергетическим пакетом положений БИТ Российской Федерации с Литвой 1999 года и, соответственно, его прав как иностранного инвестора, владеющего 37,1% акций в крупнейшей компании–импортере газа в Литву – Lietuvos dujos1. Постоянная палата Третейского суда в Гааге, администрирующая дела, рассматриваемые в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ, зарегистрировала спор в качестве находящегося на рассмотрении2. В отсутствие детальной информации о заявленных требованиях можно только предполагать, что исковое заявление обращается к большинству, если не ко всем из указанных выше аргументов противников третьего энергетического пакета. Значение решения в свете прецедентной роли арбитражных решений в международном инвестиционном праве сложно переоценить, однако делать прогнозы на этот счет еще сложнее, учитывая рассмотренную выше обоснованность аргументов, с одной стороны, и важность энергетического пакета для Европы – с другой.
Газпром, конечно, не единственный, чьи интересы затрагивает ТЭП, хотя о своем недовольстве он заявлял задолго до его принятия и вступления в силу3. В том же Lietuvos dujos долю имеет немецкий Е.Оn. Крупные европейские энергетики тоже недовольны ТЭП, планируя лоббировать внесение в него изменений4. Российская сторона также не теряет надежды добиться смягчения его требований в отношении российских производителей. Так, В.В. Путин обращался к Франции с просьбой защитить статус Южного потока как трансевропейской сети, чтобы вывести его из-под действия ТЭП5. По сообщениям прессы в отношении одной части Северного потока такие договоренности были достигнуты6. Однако в остальном инвесторам, как европейским, так и российским, пока придется работать в существующих рамках, тем более учитывая, что европейский комиссар по
1
2
См.: Газпром против ЕС // Ведомости. 02.03.2012. С. 7–8.
http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1470.
3Kristalinskaya S. Russia, Europe Talk Energy&Gas // Oil&Gas Eurasia. No. 7. 2011.
4Скайнер Л. Энергетическая политика России: от Европы до Азии // НефтьГазПраво. 2012. № 2. С. 46–47.
5Скайнер Л. Указ. соч. С. 48.
6Kristalinskaya S. Russia, Europe Talk Energy&Gas // Oil&Gas Eurasia. No.7. 2011.
88 Глава 2. Право и правопорядок ЕС и защита иностранных инвестиций в ЕС
энергетике Г. Эттингер заявил, что отмены ТЭП не будет и потенциально возможны лишь послабления.
В связи со спорным характером третьего энергетического пакета и его потенциального противоречия международному инвестиционному праву нельзя не обратиться к вопросу о соотношении права ЕС в целом и международного инвестиционного права, коллизиям норм двух правопорядков и перспективам их развития, являющемуся предметом рассмотрения третьей главы настоящей работы.
§ 1. Правопорядок ЕС и междунар.-прав. регулирование инвестиций в ЕС |
89 |
ГЛАВА 3
СТОЛКНОВЕНИЕ
ИВЗАИМОДЕЙСТВИЕ
МЕЖДУНАРОДНОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА
ИПРАВА ЕС В СФЕРЕ ЗАЩИТЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ
Рассмотренная в предыдущих главах стремительная и противоречивая экспансия международного инвестиционного права, с одной стороны, и активное развитие права ЕС, расширение компетенции Союза, активные действия его институтов, построение единого рынка и движение в сторону отказа от предоставления каких-либо преференций на нем, с другой стороны, не могли рано или поздно не привести к столкновению международного инвестиционного права с правопорядком Европейского Союза. Последствия этого столкновения, приведшего к перераспределению компетенции в сфере регулирования иностранных инвестиций между ЕС и государствамичленами, дискуссиям о текущем статусе и будущем существующих международных инструментов регулирования в этой сфере, мы наблюдаем в настоящее время.
Анализу существа и результатов этого столкновения, будущего регулирования иностранных инвестиций в ЕС, а также уроков, которые следует вынести из происходящего окружающим Европу государствам и их инвесторам, посвящена третья глава настоящего исследования.
§1. Столкновение правопорядка ЕС
имеждународно-правового регулирования иностранных инвестиций в ЕС
Впервые вопросы соответствия международных инвестиционных договоров праву ЕС возникли с первым его расширением на центральную и восточную Европу. В 2003 г. в рамках подготовки к вступлению в ЕС появился меморандум ЕС, восьми присоединявшихся к ЕС
90 Глава 3. Столкновение международного инвестиционного права и права ЕС
восточно-европейских государств и США о взаимопонимании в отношении инвестиций1, отметивший необходимость внесения изменений в заключенные ими БИТ в связи с их противоречиями праву ЕС. В 2009 г. Чехия по рекомендации Комиссии ЕС расторгла БИТ с Данией, Италией, Мальтой и Словенией.
По мнению Комиссии, целый ряд положений ныне действующих БИТ стран–членов ЕС прямо противоречит нормам права ЕС, касающимся, в том числе, движения капиталов и платежей, запрета дискриминации, компетенции Суда ЕС по толкованию права Союза, что должно привести к прекращению их применения или, как минимум, к инициированию соответствующими государствами–членами ЕС переговоров по внесению необходимых изменений в них, несмотря на то, что такие действия могут войти в противоречие как с инвестиционными контрактами с конкретными инвесторами, так и с положениями самих БИТ.
Вопросы о судьбе международных соглашений государств–членов ЕС (любых, а не только регулирующих вопросы инвестирования), заключенных ими с третьими странами до вступления в ЕС, были тогда подняты не впервые. Еще в 70-е годы 20-го века в практике Суда ЕС был сформулирован т.н. «effect-based» подход, основанный на фактическом противоречии уже существующих норм двух правопорядков (международного и европейского) в результате (т.е. являясь эффектом) заключения государством–членом ЕС международного соглашения, полностью или частично противоречащего обязательствам, вытекающим для данного государства из права ЕС2. С тех пор и до недавнего времени Суд ЕС исходил из того, что государства–члены ЕС могут признаваться нарушившими свои обязательства по праву ЕС в тех случаях, когда положения международных договоров, заключаемых ими с третьими странами, входят в противоречие и «могут затрагивать» уже существующие правовые нормы ЕС3. Несмотря на обтекаемость формулировки «могут затрагивать» и оставленный ею простор для толкования, проистекающее из нее общее правило все же предусматривало, что для признания того или иного международного договора не соответствующим праву ЕС требовалось фак-
1Bilateral Investment Understanding between European Commission, eight acceding countries and US, 23.09.2003.
2См., например: Lavranos N. Protecting European Law from International Law // European Foreign Policy Review 2010, vol. 5, issue 2. C. 274.
3См. п. 17 решения по делу C-22/70 Commission of the European Communities v. Council of the European Communities. ECR [1971] 00263.