Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор
.pdf§ 2. Переходный период регулирования иностранных инвестиций в ЕС |
101 |
Следует отметить, что в соответствии с проектом Регламента попадание БИТ в такой список не означало окончательного и бесповоротного одобрения, поскольку, данное однажды, оно не являлось безотзывным. Комиссия ЕС на основании статьи 6 проекта наделялась правом отозвать его в любое время и вне зависимости от результатов первичного анализа. Формулировки таких оснований оставляли Комиссии ЕС более чем достаточную свободу усмотрения. Три из таких оснований совпадали с перечисленными выше аспектами первоначального анализа Комиссией. В дополнение к ним добавлялась ситуация, когда в течение одного года Совет не принял решение об одобрении начала переговоров по соглашению, которое пересекается с соглашением, в отношении которого было дано уведомление в соответствии со статьей 2 проекта. В окончательной редакции возможность отзыва данного в отношении какого-либо БИТ одобрения отсутствует.
Вторая процедура, предусмотренная Регламентом, важна для ситуаций, когда от государства-члена требуется изменить уже заключенный БИТ (для приведения его в соответствие с правом ЕС, например). Эта процедура, на наш взгляд, представляется необоснованно громоздкой. Намеревающееся начать переговоры о заключении или изменении БИТ государство–член ЕС должно письменно уведомить об этом Комиссию не менее чем за 5 месяцев до предполагаемой даты начала переговоров с приложением проектов соглашений и всей необходимой информации. Комиссия сообщает об уведомлении остальным государствам–членам ЕС (за государством сохраняется право устанавливать, что именно Комиссия может сообщать, а что является конфиденциальным), вправе запрашивать у соответствующего государства дополнительную информацию и обязана одобрить начало переговоров, если переговоры:
–не противоречат праву ЕС;
–не подрывают цели переговоров, рекомендация о начале которых с соответствующим третьим государством уже дана Комиссией (либо Комиссией принято соответствующее решение);
–не создают серьезных препятствий переговорам или заключению БИТ Европейском Союзом.
Решение Комиссия должна принять в течение 90 дней с момента получения уведомления либо дополнительной информации, если таковая запрашивалась. Комиссия имеет право требовать от государства-члена включения в текст необходимых, по ее мнению, положений, право на информацию о ходе процесса и право на уча-
102 Глава 3. Столкновение международного инвестиционного права и права ЕС
стие в нем по ее соответствующему требованию. По окончании переговоров, но до подписания БИТ, Комиссию следует уведомить об их результате и представить текст1, который Комиссия снова оценивает на тот же предмет, что и сами переговоры. Если результат оценки проекта Комиссией негативный, подписан БИТ быть не может. Решение опять же принимается в течение 90 дней, и, если разрешение все же дано, Комиссию необходимо уведомить о заключении и вступлении БИТ в силу.
В соответствии с заключительными положениями Регламента государства-члены обязаны незамедлительно информировать Комиссию обо всем, что связано с договорами, на которые распространяется Регламент (в том числе об инициировании споров, встречах и переговорах и т.д.). Комиссия также вправе требовать от государств занятия определенной позиции в переговорах или спорах по таким договорам.
Таким образом, существующие внешние БИТ будут сохранять свою юридическую силу источника международного инвестиционного права в ЕС в течение переходного периода, который, видимо, затянется до тех пор, пока в ЕС не будет выработана единая инвестиционная политика, в соответствии с которой будут заключены новые БИТ. Анализу формы, участников и вероятного содержания таких новых БИТ ЕС посвящен следующий параграф настоящей работы.
§3. Будущее регулирования иностранных инвестиций в ЕС
В свете рассмотренных выше вопросов действительности и будущего ныне существующих БИТ и иных международных договоров по вопросам иностранных инвестиций очевидно, что, по всей вероятности, рано или поздно отношения ЕС с инвесторами из третьих стран перестанут регулироваться существующими сегодня БИТ, которые будут заменены на новые евро-БИТ (или иные соглашения того же рода). Четкого ответа на вопрос – кем именно и в каком порядке будут заключаться такие БИТ – пока нет, однако практика органов ЕС дает возможность прогнозирования дальнейших событий.
1Как указано в статье 12, это требование распространяется и на БИТ, которые были согласованы до вступления Регламента в силу, но еще не вступили в силу. Представляется, что здесь имеет место противоречие со ст. 2 (в ней также предусмотрено уведомление о договорах, которые государства желают ввести в действие).
§ 3. Будущее регулирования иностранных инвестиций в ЕС |
103 |
Сам ЕС в рассмотренных выше документах о будущем инвестиционного регулирования указывает на то, что БИТ будут заключаться Союзом (см., например, п. 4 Преамбулы проекта Регламента). В научных кругах согласия на этот счет нет, поскольку спорным остается рассмотренный ранее в настоящей работе вопрос об объеме полномочий, перешедших к ЕС в соответствии с Лиссабонским договором.
Оригинальный взгляд на разграничение полномочий в сфере иностранных инвестиций между ЕС и государствами-членами предлагает Л. Мола, предполагая, что ЕС компетентен вести переговоры
изаключать соглашения по вопросам инвестиций, но не определять предмет обсуждения и конкретные положения соглашений. То есть, по сути, эта модель предполагает направление государствами указаний, а Советом ЕС – полномочий Комиссии выступать от всеобщего имени. Комиссии ЕС в такой ситуации придется искать точки соприкосновения и согласия государств–членов ЕС, а в их отсутствие согласовывать достаточно общие обязательства, дающие государствамчленам определенную свободу выбора и усмотрения1.
Еще одним возможным вариантом является наделение госу- дарств-членов полномочиями по заключению БИТ вместо ЕС. Как отмечает У. Фёлкер, такой подход мог бы быть продемонстрирован не впервые – таким образом вопрос уже решался в сфере регулирования авиации, аналогично по сути к проблеме подходит Регламент о переходных мерах2.
Ивсе же, на наш взгляд, представляется, что будущие евро-БИТ будут смешанными договорами. Разделять прямые и портфельные инвестиции и заключать БИТ по ним отдельно непродуктивно, так что, вероятно, выходом может стать их регулирование в одном инструменте, участником которого станут и государства–члены ЕС и сам Союз. Эта ситуация для ЕС не нова – как отмечалось выше, смешанным договором является ДЭХ. В поддержку этого вывода говорит и проект регламента о распределении ответственности между ЕС
игосударствами-членами, о котором речь пойдет ниже.
Вопрос о том, кто будет являться субъектом ответственности за нарушение международного инвестиционного договора – ЕС или государство-участник – чрезвычайно важен уже с первых этапов
1Mola L. Which Role for the EU in the Development of International Investment Law. Working paper No.26/08 Society of International Economic Law Inaugural Conference, 2008. С. 14–15.
2Подробнее см.: Wolker U. Указ. соч. С. 444.
104 Глава 3. Столкновение международного инвестиционного права и права ЕС
разрешения инвестиционного спора. В случае заключения будущих БИТ в форме смешанных договоров полезным опять же может оказаться опыт ДЭХ. В 1998 г. ЕС представил Секретариату ДЭХ заявление, указывающее, что международную ответственность по обязательствам из ДЭХ несут и Союз и государства-члены, а ответчика по делу они определяют по запросу инвестора самостоятельно в течение месяца. Если по истечении месяца решение принято не будет, инвестор вправе предъявить иск к любому из них или к обоим сразу.
Не оставили без внимания этот вопрос и институты ЕС. 21 июня 2012 г. Комиссия ЕС выступила с проектом Регламента, направленного на распределение финансовой ответственности по инвестиционным спорам между ЕС и государствами-членами1. В пояснительной записке к проекту Комиссия ЕС уточняет, что в принципе ответчиком по иску, вытекающему из БИТ, сторонами которого является и ЕС, и соответствующее государство–член ЕС, должен являться Союз вне зависимости от того, кто стал виновником подачи иска. Вместе с тем проект, исходя из ст. 2(1) ДФЕС и заключения Суда ЕС 1/91, предусматривает возможность ЕС и его участнику самим решить, кто из них будет отвечать по делу, основываясь на правилах разграничения компетенции внутри ЕС. В случае принятия решения о наделении статусом ответчика государства-члена последнее обязано постоянно информировать Комиссию о ходе процесса и сотрудничать с ней на всем его протяжении.
Вне зависимости от того, кто именно будет выступать ответчиком по инвестиционному спору – Союз или отдельное государство – проект Регламента устанавливает рамки материальной ответственности ЕС и государств-членов и порядок ее разграничения. Исходным принципом проекта является возложение ответственности на субъекта, действиями которого было вызвано возникновение заявленных требований. Таким образом, за действия органов ЕС должен отвечать ЕС, за действия государства–члена ЕС – соответствующее государство. Предусматривает проект и случай, когда ответственность должен нести Союз, хотя формально нарушение присваивается государству-члену: это случаи нарушений, вызванных действиями, предпринятыми государством на основании требований права ЕС.
1Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council establishing a framework for managing financial responsibility linked to investor-state dispute settlement tribunals established by international agreements to which the European Union is party. COM(2012)0335.
§ 3. Будущее регулирования иностранных инвестиций в ЕС |
105 |
В дополнение к исходному основополагающему принципу авторы проекта указывают на три других: ограничение воздействия распределения ответственности на бюджет ЕС, обеспечение интересов иностранного инвестора и соблюдение основополагающих принципов, регулирующих действия ЕС на международной арене и установленных ДФЕС и практикой Суда ЕС.
Отдельного упоминания заслуживает ситуация обращения инвестора с иском в арбитраж по Конвенции ИКСИД. Поскольку ЕС не является ее участником, инвестиционный арбитраж по ее правилам
сучастием ЕС невозможен. Соответственно, если иностранный инвестор захочет привлечь ответчиком ЕС (только ЕС либо совместно
сгосударством-членом, что более вероятно), ему придется выбирать другой форум. Учитывая популярность ИКСИД, в том числе в связи с автоматическим признанием и исполнением вынесенных в его рамках арбитражных решений, для инвестора такой выход не лучший. А если принять во внимание, что в случае инвестиций из ЕС в третьи страны инвестор все равно может обращаться к трибуналам, создаваемым в соответствии с Конвенцией ИКСИД (при условии, конечно, что в споре речь идет о государствах–участниках Конвенции), создается весьма неравноправное положение инвесторов из ЕС и инвесторов из третьих стран, даже несмотря на то, что традиционно БИТ помимо ИКСИД содержат и другие опции по разрешению споров.
Как бы ни был решен вопрос об ответственности за нарушение БИТ, в будущих международных инвестиционных договорах ЕС с третьими странами необходимо учесть недостатки и конструктивную критику ныне действующих международных инвестиционных договоров, разработав четкие формулировки основных защитных положений, обеспечивающих соблюдение интересов как инвесторов, так и принимающих государств.
Во-первых, учитывая необходимость создания равных условий для инвесторов как из европейских, так и из третьих государств и уход от существования в значительной степени различающихся правопорядков, необходимо параллельно выстраивать внутреннюю модель регулирования инвестиций в рамках ЕС и на ней же строить евро-БИТ – международный инвестиционный договор между ЕС и государствами–членами ЕС, с одной стороны, и третьими странами – с другой. Участие ЕС в каждом из таких евро-БИТ должно позволить нивелировать недостатки существующей системы международно-правового регулирования иностранных инвестиций, связанные с целым набором различных формулировок одних и
106 Глава 3. Столкновение международного инвестиционного права и права ЕС
тех же положений. Выстраивание этих двух систем по единой модели позволит добиться единообразия на большем пространстве, что, учитывая низкую вероятность появления глобального международного инвестиционного договора, само по себе внесет значительный вклад в создание единообразного и предсказуемого правового поля в сфере иностранных инвестиций.
Во-вторых, учитывая существующую арбитражную практику и разительно отличающиеся толкования различных положений существующих БИТ, в евро-БИТ необходимо учесть и отразить более четкие формулировки положений о режимах осуществления инвестиционной деятельности (во избежание их пересечения и наложения друг на друга, как отмечалось выше), а также зонтичной оговорки.
В-третьих, учитывая негативное отношение ЕС к существованию ничем не ограниченных формулировок режима наибольшего благоприятствования1, ЕС, вероятно, будет добиваться включения в евроБИТ оговорки о региональных экономических организациях, позволяющих предусматривать определенные привилегии для внутренних инвесторов, не распространяя их при этом на инвесторов из других государств. Особое внимание следует обратить на формулировку режима наиболее благоприятствуемой нации с точки зрения ее распространения на процессуальные гарантии, а также с точки зрения включения в нее оговорки о региональных объединениях.
В-четвертых, в евро-БИТ необходимо разработать устраивающую все стороны систему разрешения инвестиционных споров между инвестором и принимающим государством. Учитывая недоверие инвесторов к национальным судам (а судебные учреждения ЕС с позиции инвесторов в этом смысле будут фактически к ним приравнены), вероятность отказа от арбитражного разбирательства и передача рассмотрения инвестиционных споров исключительно национальным судам и судебным учреждениям ЕС маловероятна. Представляется, что на современном этапе оптимальным вариантом все же остается независимый международный арбитраж.
В научных работах предлагаются различные варианты ограничения самостоятельности инвестиционных арбитражей и устранения недостатков арбитражного разбирательства, активно критикуемых со всех сторон. К их числу можно отнести:
(а)сохранение инвестиционного арбитража и предоставление ему права запрашивать предварительные заключения у Суда ЕС;
1Eeckhout P. European Journal of International Law blog, 21.07.2009.
§ 3. Будущее регулирования иностранных инвестиций в ЕС |
107 |
(б) создание в ЕС специального органа, который будет рассматривать инвестиционные споры и являться апелляционным органом1.
На наш взгляд, более реальным является первый вариант, как наиболее приближенный к существующей и проверенной временем системе разрешения инвестиционных споров.
В-пятых, активная критика современного международного инвестиционного права за отсутствие баланса между правами и обязанностями иностранных инвесторов должна привести в отражению в будущих евро-БИТ вопросов социальной ответственности инвесторов, их обязанностей по защите окружающей среды, обязательств в отношении местных рабочих, культурного наследия и т.п.
В-шестых, представляется, что сосуществование нескольких правопрядков сохранится – по крайней мере, в сфере инвестиций
вТЭК. Несмотря на отказ России от временного применения ДЭХ, критику части его положений в связи с «газовыми войнами» последних лет, равно как и на потенциальные его противоречия с правом ЕС он не только продолжает действовать, но и никем на настоящий момент не оспаривается. Работа над его развитием и приведением
всоответствие с реалиями времени продолжается. В ДЭХ вступают новые участники, в 2010 году была опубликована дорожная карта ДЭХ, в соответствии с которой стороны планируют придерживаться существующих стандартов и их развития для регулирования, в числе прочего, вопросов охраны окружающей среды и изменения климата2. ДЭХ – единственный обязательный для Европы документ по защите энергетических инвестиций, единственный многосторонний инструмент защиты интересов России на европейском рынке, в связи с чем отказ России от его применения, пусть и временного, вряд ли соответствует интересам российских инвесторов, существенно ослабляя их положение в среднесрочной перспективе. Не оправдал отказ от временного применения и расчета на то, что он станет жизнеспособным аргументом против юрисдикции инвестиционного арбитража в делах Yukos, упоминавшихся выше.
1Fyrbach D., Olik M. BITs EU // The European & Middle Eastern Arbitration Review 2011. Section 2: Overviews. C.10.
2Решение Конференции энергетической хартии «Road Map for the Modernisation of the Energy Charter Process» от 24.11.2010. С. 6. Текст доступен на официальном сайте Энергетической хартии по ссылке: http://www.encharter.org/fileadmin/user_ upload/document/Road_Map_ENG.pdf.
108 Глава 3. Столкновение международного инвестиционного права и права ЕС
Характерно в этой связи и то, что предложенный Россией вместо ДЭХ «Концептуальный подход к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики»1 (далее – Концепция) в части регулирования инвестиций в энергетической сфере, практически не отличается от ДЭХ. Концепция представляет собой свод основных принципов, на которых должна основываться система правовых актов, регулирующих «все аспекты глобального энергетического взаимодействия»2, к числу которых отнесены (1) признание государственного суверенитета над энергетическими ресурсами3; (2) обеспечение недискриминационного доступа к международным энергетическим рынкам, их открытости и развития их конкурентного характера4; (3) недискриминационное поощрение и защита инвестиций, включая осуществление новых инвестиций во все звенья энергетической цепи5; (4) разрешение споров через дипломатические каналы или в соответствии с арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)6. Все эти принципы, по сути, идентичны принципам, на которых основан ДЭХ, а Концепция в своем нынешнем виде немногое меняет в порядке регулирования инвестиционной составляющей взаимодействия государств в энергетической сфере. Учитывая сложности согласования действительно универсального международного инструмента7, а также тот
1Текст доступен на официальном сайте Президента России, по ссылке: http://www. kremlin.ru/text/docs/2009/04/215303.shtml
2См. статью 3 Концепции.
3См. раздел «Основные принципы новой правовой базы глобального энергетического сотрудничества» Концепции.
4
5
Там же.
Там же.
6Соответствующие вопросы рассматриваются в Приложении 1 к Концепции, которое, как отмечалось ранее, содержит в себе элементы будущего соглашения о транзите, и, таким образом, формируют подход к системе разрешения споров по транзитным вопросам. Тем не менее, анализ этих положений в рамках настоящей статьи выглядит обоснованным, поскольку представляется, что общая схема процесса международного разрешения транзитных и инвестиционных споров предполагается если не идентичной, то, по крайней мере, схожей.
7О чем свидетельствует в том числе и сам ДЭХ, который, в свете невозможности достижения единого мнения по ряду ключевых положений, не смог привлечь в качестве участника США – потенциальные противоречия между основными положениями ДЭХ (в том числе касающимися режима наибольшего благоприятствования) и национальным законодательством США, а также сложности с реализацией положений ДЭХ на региональном уровне привели к отказу от участия в договоре одного из ведущих игроков на международной арене. См., например: Sussman E.
§ 3. Будущее регулирования иностранных инвестиций в ЕС |
109 |
факт, что ДЭХ, подписанный более 50 государствами, – документ еще сравнительно новый и не исчерпавший свой потенциал (в том числе и в плане расширения круга участников), представляется, что замена ДЭХ новым многосторонним договором – не единственный и вряд ли наиболее эффективный способ решения вопроса расширения базы участников универсального международного соглашения, регулирующего межгосударственные отношения в сфере энергетики. Таким образом, в отношении усовершенствования инвестиционной составляющей международного энергетического взаимодействия более оправданным представляется подход, предполагающий адаптацию положений ДЭХ к требованиям реальности и не предусматривающий перехода к радикально новой основе энергетического сотрудничества взамен существующей. Именно он выглядит, на наш взгляд, тем решением, которое позволит вывести межгосударственное инвестиционное сотрудничество в энергетической сфере на новый уровень и добиться эффективного международно-правового регулирования этой области.
В нынешнем виде ДЭХ, по сравнению с предусматриваемым ТЭП режимом, значительно лояльнее к инвесторам. Учитывая этот факт, равно как и неясность будущего существующих БИТ в среднесрочной перспективе, его значение для инвесторов может оказаться критичным. Из заявлений европейских политиков пока что можно сделать вывод о том, что существенных изменений в ТЭП в отношении российских энергетических проектов в Европе в ближайшем будущем ждать не приходится1. Предусмотреть механизмы обхода его жестких требований сложно еще и потому, что с некоторыми странами, по которым он проходит, заключены БИТ, противоречащие ТЭП и, соответственно, подлежащие отмене. Для урегулирования всей массы возникающих в этой связи вопросов потребуется соглашение России и ЕС. Российская сторона уже выступила с предложением о его заключении, учитывая осуществляемые крупные инвестиционные проекты и заинтересованность в них обеих сторон.
В этой связи следует отметить, что урегулирование инвестиционных отношений с Россией (равно как и с Индией, Сингапуром, Канадой, странами МЕРКОСУР, Китаем – государствами, в первую
(2008). The Energy Charter Treaty’s Investor Protection Provisions: Potential to Foster Solutions to Global Warming and Promote Sustainable Development. ILSA Journal of International and Comparative Law 394–395.
1Kristalinskaya S. Russia, Europe Talk Energy&Gas // Oil&Gas Eurasia. No.7. 2011.
110 Глава 3. Столкновение международного инвестиционного права и права ЕС
очередь интересными для европейских инвесторов) является одним из текущих приоритетов ЕС1. Целью общей инвестиционной политики ЕС является обеспечение того, чтобы ни один европейский инвестор не оказался по ее результатам в худшем положении, чем по существующим в настоящее время международным инвестиционным договорам государств-членов2, чтобы инвесторам была создана открытая, разумная и предсказуемая среда3.
Декларируемые цели ЕС, таким образом, соотетствуют интересам иностранных инвесторов. Последним по большому счету не важно, посредством каких механизмов будут защищаться их интересы – через правопорядок ЕС, законодательство государств-членов или международное право. Но если на уровне международного инвестиционного права это происходит уже 50 лет и достаточно успешно, то позиция ЕС со стороны выглядит пока противоречивой. Для инвесторов важно – какой именно будет защита. И в ближайшее время инвесторам в ЕС из третьих стран нужно будет понимать, что при инвестировании в ТЭК ЕС им придется столкнуться сразу с несколькими правопорядками, нередко противоречивыми и наслаивающимися друг на друга – ДЭХ, БИТ и правом ЕС, включая третий энергетический пакет.
Подводя итог всему вышесказанному, следует отметить, что у ЕС сейчас, возможно, есть уникальный шанс, проанализировав практику, учесть все ошибки прошлого и выйти с идеальным евро-БИТ, отражающим, наряду с ныне существующими механизмами защиты инвесторов, потребности современной жизни.
Существует и другая возможность – учитывая объем входящих инвестиций, ЕС может сконцентрироваться на самозащите, а не утверждении прав иностранных инвесторов хотя бы в имеющемся на настоящий момент объеме. В этой связи стоит, однако, помнить, что никакой закон не может обязать инвесторов вкладывать свои средства в экономику какого-либо государства, если ему кажется, что
1См, например: Communication from the Commission to the Council, the European
Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of Regions «Towards a comprehensive European international investment policy», Memorandum «Q&A: Commission Launches Comprehensive European International Investment Policy». Brussels, 07.07.2010, MEMO/10/303.
2Memorandum «Q&A: Commission Launches Comprehensive European International Investment Policy».
3См. заявления К. Де Гухт от 07.07.2010. Текст доступен по ссылке: http://eeas. europa.eu/delegations/russia/press_corner/all_news/news/2010/20100707_01_en.htm.