Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор

для иностранных инвесторов ограничен в целях обеспечения экономических интересов и безопасности принимающего государства). Не стал исключением и ДЭХ. Стандартные ограничения касаются соглашений о региональных организациях, зонах свободной торговли, таможенных союзах и аналогичных им объединениях. В отношении существующих инвестиций ДЭХ предусматривает ряд исключений

– случаев, когда государства не обязаны действовать в полном соответствии с рассматриваемыми режимами. Такие исключения содержатся, в том числе, в статьях 10(10)1, 212, 24(2)3, 24(4)4, 255 ДЭХ и др. Решение в отношении статей 24(4)(а) и 25 ДЭХ устанавливает определенные ограничения действия предусмотренных ими исключений, позволяя некоторым инвесторам пользоваться режимами, предоставляемыми в соответствии с такими соглашениями об экономической интеграции, создании зон свободной торговли или таможенных союзов. Основаниями для получения инвестором третьего государства такого права является соблюдение следующих условий:

–инвестор должен быть физическим лицом, происходящим из государства, не участвующего в соглашении об экономической интеграции, зоне свободной торговли или таможенном союзе; а также

–должен иметь зарегистрированное место нахождения, центральную администрацию или основное место ведения предпринимательской деятельности на территории участника таких соглашений, зон и союза; либо

–в случае если он имеет зарегистрированное место пребывания только на такой территории, иметь фактическую и постоянную связь с одной из сторон такого соглашения об эко-

1 Режим обращения с объектами интеллектуальной собственности подлежит регулированию международными соглашениями об интеллектуальной собственности.

2Особые условия предоставления режимов в связи с вопросами налогообложения.

3Право государства не исполнять обязательство по обеспечению режимов по мотивам национальной безопасности.

4Отсутствие обязанности предоставлять инвесторам режим наибольшего благоприятствования, если членство принимающего государства в соглашениях о свободной торговле, таможенных союзах и пр. создает преференциальные режимы для инвесторов из государств–членов таких соглашений.

5Аналогичное предыдущему положение, касающееся соглашений об экономической интеграции.

номической интеграции, зоне свободной торговли или таможенного союза1.

* * *

Таким образом, на основании вышеизложенного можно прийти к выводу, что режимы осуществления инвестиционной деятельности не статичны и постоянно развиваются с развитием всего международного инвестиционного права, при этом, как и иные его институты, режимы развиваются в решениях международных арбитражных трибуналов по спорам между иностранными инвесторами и принимающими государствами. Это развитие весьма неоднозначно и не всегда последовательно, а даваемые сходным по сути положениям инвестиционных договоров толкования арбитров зачастую могут противоречить друг другу, не внося ощутимого вклада в создание последовательной и предсказуемой системы международного инвестиционного права. Во избежание дальнейшего нарастания правовой неопределенности необходимым представляется уточнение договаривающимися сторонами формулировок международных инвестиционных договоров, регулирующих вопросы режимов осуществления инвестиционной деятельности, что, как отмечалось выше, и можно наблюдать в последнее десятилетие в практике различных государств.

§3. Развитие ключевых материальных гарантий защиты иностранных инвестиций

3.1. Защита инвестиций от принудительного изъятия

Одним из наиболее серьезных по возможным последствиям для иностранного инвестора рисков является риск экспроприации – изъятия у него принимающим государством инвестиций либо лишение возможности распоряжаться ими2. Экспроприации в различных ее видах (особенно в случае косвенной экспроприации) могут подвергаться

1См.: Приложение 2 к Заключительному акту Конференции по Европейской энергетической хартии, п. 5.

2Чаще всего в текстах международных договоров по вопросам защиты иностранных инвестиций, а также в научной литературе такого рода действия государстваимпортера обозначаются термином «экспроприация», хотя единой терминологии по этому вопросу не сложилось, в результате чего в литературе нередко можно встретить термин «национализация». В настоящей статье будет использоваться термин «экспроприация» – как более общий.

Суд по правам человека в деле Kin-Stib & Majkic v. Serbia1, постановив, что неисполнение национальными судами окончательного и исполнимого решения арбитражного трибунала, в случае если оно может быть приведено в исполнение только в данном государстве, представляет собой экспроприацию.

Что касается объема экспроприации, здесь следует отметить, что, поскольку инвестирование представляет собой сложный процесс, потенциально возможна экспроприация не только всей инвестиции (всех прав инвестора), но и ее (их) части. На настоящий момент практика по этому вопросу еще не устоялась, однако уже можно говорить об определенных критериях, делающих возможность признания наличия экспроприации более высокой. Так, если (1) инвестиционный проект сам по себе может быть разделен на ряд составляющих его прав, (2) государство лишает инвестора права, охватываемого соответствующим международным инвестиционным договором, и (3) право может быть экономически использовано независимо от остальных составляющих инвестиции, вероятность признания лишения инвестора части составляющих инвестицию прав экспроприацией становится весьма реальной2.

В современном международном инвестиционном праве само по себе право принимающего инвестиции государства на экспроприацию не оспаривается. Однако правомерной она будет лишь при соблюдении ряда условий, относительно которых и в теории и на практике единое мнение уже можно считать сложившимся. Такими условиями является осуществление экспроприации:

–на недискриминационной основе;

–с соблюдением надлежащей правовой процедуры;

–в общественных интересах; и

–с выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации.

Первый критерий – соблюдение принципа недискриминации – в целом толкуется в общепринятом ключе, т.е. как запрет различного обращения с инвесторами на основании какого-либо признака (например, национальности3).

1См. решение ЕСПЧ по делу No. 12312/05 Kin-Stib and Majkić v. Serbia от 20.04.2010.

2Expropriation. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. С. 44.

3Как отмечено в решении по делу ADC v. Hungary, «для наличия дискриминации, в частности в случае экспроприации, надлежит установить различное обращение

Второй критерий – соблюдение надлежащей правовой процедуры – важен ввиду того, что зачастую арбитражные трибуналы выносят решения на основании не самого факта принятия экспроприационных мер, а несоблюдения государством правовой процедуры их принятия (например, в форме отзыва разрешений или лицензий). В качестве примеров несоблюдения правовой процедуры можно привести, в т.ч., несоблюдение конкретных формальных шагов, предусмотренных для реализации соответствующей меры национальным законодательством соответствующего государства1, непрозрачность национального законодательства, регулирующего вопросы лицензирования и выдачи различного рода разрешений2.

Вопрос об осуществлении экспроприации в общественных интересах сводится к обоснованию государством принимаемых мер по изъятию активов инвесторов (либо возможности эффективно распоряжаться ими). Четких границ у содержания этого критерия нет, более того, даже доказанное осуществление экспроприации в общественных интересах не дает гарантии признания ее правомерной, о чем будет говориться далее. Вместе с тем, судебные учреждения и инвестиционные трибуналы склонны учитывать степень вовлеченности общественного интереса при определении размера полагающейся инвестору компенсации.

Традиционная форма экспроприации и предмет основной обеспокоенности иностранных инвесторов на начальных этапах развития международного инвестиционного права – прямое изъятие (т.н. direct expropriation) государствами имущества инвесторов – сейчас встречается не так часто, однако остается актуальной и в наши дни. По определению ЮНКТАД, под прямой экспроприацией понимается «принудительная передача титула на имущество или его прямое физическое изъятие», при этом зачастую выгодоприобретателем при экспроприации становится либо само государство, либо

с различными лицами». См. п. 442 Решения от 02.10.2006 по делу ADC A liate Limited and ADC&ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary, ICSID case No. ARB/03/16.

1Так, в делах Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt (ICSID case No. ARB/99/6), ADC v. Hungary не было направлено предварительное уведомление об экспроприации.

2См., например, дела Metalclad Corporation v. Mexico (ICSID case No. ARB(AB)/97/1), Lauder v. Czech Republic, Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia (ICSID Case No. ARB/81/1).

уполномоченное им третье лицо1. В качестве современных примеров прямой экспроприации можно привести национализацию более трех десятков нефтедобывающих и крупнейшей сталелитейной компании Венесуэлы в 2009–2010 гг.; экспроприацию компаний энергетического сектора в Боливии в 2006 году; экстренные меры, принятые рядом государств в ответ на экономический кризис 2008– 2009 гг. в отношении наиболее пострадавших от него секторов экономики.

Тем не менее, сегодня случаи прямой экспроприации сравнительно редки. Цель лишения инвестора возможности эффективного управления или распоряжения инвестицией может быть достигнута и с помощью «более постепенного совокупного взаимодействия многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный характер2», как и прямая экспроприация, – посредством косвенной (скрытой) экспроприации (обозначаемой, в том числе, терминами indirect, de facto, disguised expropriation). Эта концепция не нова – еще в делах Chorzow Factory3 и Norwegian Shipowners’ Claims4 было отмечено, что принимаемые государством меры могут в такой степени влиять на имущественные права иностранного инвестора, что последние становятся абсолютно бесполезными и их следует считать экспроприированными. Исходя из анализа споров между инвесторами и принимающими государствами, можно говорить о том, что именно косвенная (а не прямая) экспроприация на современном этапе встречается в инвестиционной практике наиболее часто. В случае косвенной экспроприации формально право собственности (правовой титул) инвестора на составляющий инвестицию актив не затронуто, однако действия либо акты принимающего инвестиции государства лишают инвестора возможности эффективно распоряжаться им5. Как показала арбитражная практика, косвенная экспроприация может выражаться, в том числе, в повышении налогов до такой степени, что инвестиция становится нежизнеспособ-

1См. Expropriation. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. C. 21.

2Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 258.

3Factory at Chorzow (Germ. v. Pol.), 1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 9 (July 26).

4Norwegian Shipowners’ Claims. (Norway v. United States) (1921) 1 R.I.A.A. 307.

5См. п. 107 решения по делу Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt.

ной1; наложении различного рода ограничений в отношении найма

ифункционирования ключевого персонала, что делает невозможным либо затруднительным эффективное управление инвестицией2; отзыве разрешений (в т.ч. разрешений на строительство, лицензий)

идопусков (например, в зоны свободной торговли)3; принуждении к продаже имущества или акций, являющихся инвестициями, заморозки банковских счетов, введении валютных ограничений4; отъеме собственности у третьей стороны (т.е. не непосредственно у иностранного инвестора), что приводит к прекращению патентов и контрактов инвестора; вмешательстве либо расторжении договоров с контрагентами инвестора5; запрете распределения дивидендов акционерам, финансовых мерах, аресте и депортации ключевого персонала, принудительном изменении корпоративно-контрактных схем, лишении компании ее доли на рынке, клиентелы, деловой репутации6; лишении владения долями в компаниях, вмешательстве в права управления компанией, отказе в доступе к рынку рабочей силы или сырья7.

Особым видом косвенной экспроприации является так называемая «ползучая» экспроприация (creeping expropriation). В данном случае речь идет о совокупности действий (в отличие от «простой» косвенной экспроприации, которая может состоять и из одного акта), каждое из которых по отдельности экспроприацией не является, однако взятые вместе они образуют состав экспроприации. Эта концепция международного инвестиционного права соответствует концепции составных правонарушений, известной в обычном между-

1См., например, дело Revere Copper v. OPIC. Award от 24.08.1978, 56 ILR (1980) 258.

2См., например, дело S.A.R.L. Benvenuti & Bonfant v. Government of the Peoples Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/2.

3См., например, дело Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt; Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. The United Mexican States, ICSID case No. ARB(AF)/00/2.

4Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. CUP, 2004. С. 359–368, 389–395.

5См. дело CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic.

6Expropriation. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. С. 32–36.

7UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements: «Taking the Property» (2000). С. 12.

нарушившего интересы иностранного инвестора, решается в каждом деле отдельно. Безусловно, государству будет присвоено поведение органов государственной власти. Сложнее обстоит дело с действиями, совершаемыми компаниями, в той или иной степени находящимися под контролем принимающего государства и непосредственно участвующими в отношениях с иностранным инвестором. Представляется, что здесь ключевую роль будет играть степень контроля государства над такой компанией и природа полномочий, реализуемых ею при осуществлении мер, предположительно носящих характер экспроприации.

Вне зависимости от вида субъекта, фактически нарушающего права инвестора (т.е. будь то орган государства или контролируемая им компания), особый вопрос встает в отношении присвоения государству нарушения договорных прав иностранного инвестора. Как уже отмечалось выше, в таких ситуациях важно – в каком качестве действует государство. Если соответствующие действия осуществляются им исключительно в качестве коммерческого партнера по контракту, без использования властных полномочий, то вопрос о международно-правовой ответственности по общему правилу не возникает1. В литературе можно встретить точку зрения, согласно которой в таком случае инвестор должен в первую очередь обратиться за восстановлением своих прав в орган по рассмотрению споров, предусмотренный соответствующим контрактом, и только в случае неполучения защиты посредством таких процедур можно будет говорить об экспроприации и обращаться за разрешением вопроса в инвестиционный арбитраж, предусмотренный соответствующим международным инвестиционным договором2. В этой связи следует отметить, что в данном случае речь не идет об исчерпании внутренних средств правовой защиты как таковой, а лишь о том, что лишение права должно быть окончательным, а контрактная защита оказаться бесполезной, чтобы появилась возможность задействовать защитные механизмы международного договора.

В отношении третьего признака важны два момента – сам факт вмешательства и его степень (серьезность). В связи с тем, что в це-

1Иная ситуация может сложиться в случае наличия в соответствующем международном инвестиционном договоре т.н. «зонтичной оговорки» (umbrella clause), фактически включающей в охват защитных положений БИТ в т.ч. нарушения любых коммерческих контрактов.

2См., например, Waste Management; Societe Generale de Surveillance S.A. v. Republic of Philippines (ICSID case No. ARB/02/6).