Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор
.pdf
§ 1. Правопорядок ЕС и междунар.-прав. регулирование инвестиций в ЕС |
91 |
тическое несоответствие содержащихся в нем норм существующим нормам права ЕС. В случае возникновения такого рода фактических несоответствий государства должны приложить все усилия для их устранения. Вместе с тем на действительность спорных международных договоров в целом такое противоречие не влияло.
Однако с делами Commission v. Republic of Austria1, Commission v. Kingdom of Sweden2, Commission v. Republic of Finland3 ЕС перешел от концепции effect-based к концепции гипотетического несоответствия («hypothetical incompatibility»)4, максимально расширив рамки понятия несоответствия праву ЕС БИТ с третьими странами до любых случаев такого противоречия, в том числе потенциального, еще не существующего в момент рассмотрения дела.
Все три указанных выше дела были инициированы Комиссией ЕС, которая посчитала нарушением права ЕС неприведение в соответствие с правом ЕС действующих БИТ, заключенных указанными государствами с третьими странами еще до вступления в ЕС, состоявшегося в 1995 г. Фактического противоречия с уже существующими в ЕС правовыми нормами они не имели. Тем не менее, Комиссия ЕС пришла к выводу, что праву ЕС не соответствуют положения БИТ, касающиеся свободы передвижения капитала, – в каждом содержалось правило о свободе перевода связанных с инвестициями платежей, без каких-либо задержек и в свободно конвертируемой валюте5. При этом указанное несоответствие устанавливалось
1Дело С-205/06 Commission of the European Communities v. Republic of Austria ECR [2009] I-01301.
2Дело С-249/06 Commission of the European Communities v. Kingdom of Sweden ECR [2009] I-01335.
3Дело С-118/07 Commission of the European Communities v. Republic of Finland ECR [2009] I-10889.
4См., например: Lavranos N. Указ. соч. С. 274.
5Так, например, инвестиционный договор, заключенный между Австрией и Российской Федерацией, который в числе прочих явился причиной иска Комиссии ЕС к Австрии, в статье 5 предусматривает:
«1. Каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой договаривающейся Стороны без необоснованной задержки перевод в свободно конвертируемой валюте платежей в связи с капиталовложениями, в частности:
а) доходов от капиталовложения;
b)сумм, выплачиваемых на основании прав требований по денежным средствам, которые важны для создания экономических ценностей;
c)сумм, которые инвестор получил в связи с частичной или полной ликвидацией или продажей капиталовложения;
92 Глава 3. Столкновение международного инвестиционного права и права ЕС
Комиссией в увязке с полномочиями Совета ЕС, которому согласно статьям 57(2), 59 и 60(1) Договора о ЕС (теперь ст. 64(2), 66 и 75(1) ДФЕС соответственно) предоставлено право вводить ограничения на передвижение капиталов в третьи страны или из них, т.е. в том числе и на платежи, связанные с инвестициями. На момент рассмотрения дел такого рода ограничения Советом ЕС ни по одному из приведенных выше оснований в отношении стран, с которыми государстваответчики заключили БИТ до вступления в ЕС, не вводились.
Рассмотрев дело, Суд ЕС вынес решение в пользу Комиссии, несмотря на лишь гипотетический характер противоречий БИТ праву ЕС. Не убедило Суд ЕС ни существование международно-правовых механизмов приведения рассматриваемых БИТ в соответствие с соответствующими решениями, которые могут быть использованы Советом ЕС (в т.ч. переговоры об изменении текста БИТ, приостановление его действия или даже денонсация), ни значительное число БИТ, в которые, в результате удовлетворения Судом ЕС иска Комиссии, необходимо вносить изменения, поскольку положение договоров о свободе перевода платежей, связанных с инвестициями, включается в подавляющее большинство БИТ. В том числе по этой причине в процесс рассмотрения данных дел вступили и прямо не затронутые требованиями Комиссии ЕС государства-члены, поддержавшие позицию стран-ответчиков, – Германия, Литва и Венгрия.
В решении Суд ЕС указал, что рассматриваемые БИТ не содержат положений, позволяющих ЕС налагать ограничения на передвижение капитала, связанного с инвестициями1, и, таким образом, не обеспечивают достаточно эффективного исполнения принятых Советом ЕС решений. Суд далее поддержал точку зрения Комиссии ЕС, постановив, что: «…для обеспечения эффективности этих положений (положений статей 57(2), 59 и 60(1) Договора о ЕС. – Прим. авт.) должна существовать возможность незамедлительного применения мер, ограничивающих передвижение капитала, в случае утверждения таковых Советом… Соответственно указанные выше
d) компенсации, предусмотренной в пункте 1 статьи 4 настоящего Соглашения.
2.Переводы, предусмотренные настоящей статьей, осуществляются в соответствии с обменными курсами, действующим на дату перевода.
3.Обменный курс и размеры банковского сбора устанавливаются соответствующей банковской системой на территории каждой из Договаривающихся Сторон. Банковские сборы должны быть справедливыми и соразмерными».
1 См. п. 32 решения по делу Commission v. Austria, п. 33 решения по делу Commission v. Sweden, п. 26 решения по делу Commission v. Finland.
§ 1. Правопорядок ЕС и междунар.-прав. регулирование инвестиций в ЕС |
93 |
полномочия Совета ЕС выявляют несоответствие указанных международных соглашений, которые не содержат положений, позволяющих государствам-членам осуществлять свои права и исполнять обязанности в соответствии с правом Союза…»1 Развивая свою аргументацию, Суд ЕС далее указал, что для проведения переговоров об изменении инвестиционных договоров потребуется слишком длительное время, чтобы считать такие переговоры эффективным способом исполнения решения Совета ЕС, которое по своему характеру требует быстрого реагирования и исполнения2; а также что результат применения иных механизмов, предлагаемых международным правом (т.е., в частности, приостановление действия и денонсация международного договора), слишком непредсказуем, чтобы гарантировать эффективную реализацию мер, принятых Советом ЕС3.
Следующим шагом в развитии права ЕС в части, касающейся иностранных инвестиций, стало примечательное прояснение позиции Суда ЕС применительно к вопросу о соотношении права ЕС и внешних БИТ, данное в решении по делу Commission v. Slovakia4. Признав контракт между словацким оператором систем электропередач и швейцарской компанией ATEL, в соответствии с которым последней предоставлялся доступ к мощностям линий транспортировки в 300 мВт, инвестицией, Суд ЕС отметил, что Словакия была связана обязательством выполнять условия контракта в силу БИТ, заключенного между Словакией и Швейцарией. Возникший в данном случае отход от принципа предоставления равного доступа к системам транспортировки, по мнению Суда, являлся правомерным, несмотря на то, что противоречил принципу недискриминации. Рассматривая требование Комиссии ЕС об одностороннем расторжении Словакией контракта, Суд ЕС отметил, что целью ст. 351 ДФЕС является разъяснение того, что «в соответствии с принципами международного права и нормами Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. применение Договора о ЕС не влияет на обязанность государств–членов ЕС уважать права третьих государств по договорам, заключенным ранее, и соблюдать предусмотренные ими обязательства. Далее Суд напомнил, что в свете ст. 351 ДФЕС государства-
1См., например, п. 36–37 решения по делу Commission v. Austria.
2См., например, п. 39 решения по делу Commission v. Austria, п. 40 решения по делу Commission v. Sweden.
3См. п. 37 решения по делу Commission v. Austria, п. 41 решения по делу Commission v. Sweden, п. 32 решения по делу Commission v. Finland.
4C-264/09 European Commission v. Slovak Republic. [2011] NYR.
94 Глава 3. Столкновение международного инвестиционного права и права ЕС
члены должны предпринимать шаги для устранения противоречий между правовыми актами ЕС и заключенными до присоединения к ЕС международными договорами. При этом потенциально не исключается и вариант денонсации противоречащего международного договора. Однако с учетом того, что инвестиционный контракт с ATEL в принципе не содержит положений о возможности его денонсации, в данном случае возможно лишь его одностороннее прекращение, что, по мнению Суда ЕС, было бы равнозначно экспроприации. Таким образом, в п. 48, 50 решения Суд приходит к выводу, что контракт, как инвестиция, подлежит защите от экспроприации любого вида (прямой, косвенной) как в форме прямого расторжения, так и посредством принятия национальных законодательных актов, понуждающих к расторжению или изменению его условий.
В контексте конфликта права ЕС и инвестиционного права решение по делу Commission v. Slovakia примечательно в первую очередь тем, что, как и арбитражные трибуналы, Суд ЕС не поставил под сомнение действие БИТ, уже заключенных между странами ЕС и третьими государствами, несмотря на изменения, внесенные в правопорядок ЕС Лиссабонским договором.
Также, толкуя положения БИТ применительно к спорной ситуации, Суд пробовал выступить в роли института, который мог бы рассматривать инвестиционные споры между государствами–членами ЕС и инвесторами. Не желая допустить появления пострадавших от действий Комиссии ЕС инвесторов, он исключает обращение в инвестиционные арбитражи. Очевидно, что Суд не хочет без особой необходимости создавать поводы для инициирования новых арбитражных разбирательств и появления новых арбитражных решений, в которых бы критично оценивались положения права ЕС.
Опасения Комиссии ЕС относительно дискриминации инвесторов из ЕС и третьих стран, а также опасностей арбитражного рассмотрения инвестиционных споров в обход судебных учреждений ЕС, что может привести к исключению возможности рассмотрения и оценки положений права ЕС Судом ЕС, большинство государств– членов ЕС не разделяет и желало бы сохранить существующие БИТ1. Что касается инвестиционных арбитражей, они по-прежнему признают существование и действительность европейских БИТ, несмотря на новеллы Лиссабонского договора.
Позиция ЕС в отношении БИТ с точки зрения международного права заключается в оспаривании их действительности либо (1)
1http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/08/st17/st17363.en08.pdf. П. 17.
§ 1. Правопорядок ЕС и междунар.-прав. регулирование инвестиций в ЕС |
95 |
всвязи с прекращением их действия в целом вследствие замены БИТ правом ЕС, либо (2) в связи с прекращением действия отдельных положений БИТ вследствие несовместимости с правом ЕС.
На основании первого аргумента Комиссия ЕС ставила под сомнение даже саму возможность арбитражного рассмотрения инвестиционных споров на основании БИТ с участием европейских государств. В этой связи трибуналы отмечали, что при вступлении новых стран в ЕС нигде не указывалось на прекращение БИТ, а оснований выводить такое подразумеваемое условие из факта присоединения к ЕС основания отсутствуют. Таким образом, БИТ с точки зрения международного права продолжают действовать до расторжения сторонами (либо истечения срока действия, если это применимо).
Вотношении второго аргумента арбитражные трибуналы, даже
вслучаях установления несоответствия отдельных положений БИТ и права ЕС1, отмечали, что такого рода противоречия не являются достаточным основанием для отмены или исключения прав, предоставленных иностранным инвесторам международным инвестиционным правом.
Вобоих случаях арбитражные трибуналы придерживаются мнения, что право ЕС и его верховенство – это внутреннее дело ЕС. То есть фактически они рассматривают правопорядок ЕС по аналогии с национальным правом государства–импортера инвестиций, не влияющим на действительность соответствующего международного договора, равно как и на ответственность государства за его нарушение.
Не признали арбитражи и заявления Комиссии ЕС об исключительной компетенции Суда ЕС в вопросах толкования права ЕС как аргумент в пользу отсутствия у арбитражей полномочий по рассмотрению инвестиционных споров. В этой связи важно отметить, что инвестиционные трибуналы ни применением, ни толкованием права ЕС с формальной точки зрения не занимаются. Они разрешают споры на основе международного права (БИТ/ДЭХ/иных международных договоров), рассматривая право ЕС как вопрос факта по аналогии с внутренним законодательством принимающего государства, если спор касается государства, не входящего в состав ЕС.
ДЭХ, являющийся, как отмечалось выше, по охвату регулирующих иностранные инвестиции положений аналогичным БИТ инструментом, в данном аспекте все же заслуживает отдельного рассмотрения.
1См., например, дело Eureko v. Slovakia. П. 226 решения.
96 Глава 3. Столкновение международного инвестиционного права и права ЕС
Во-первых, такая необходимость вызвана участием в нем как государств–членов ЕС, так и третьих стран. В этой связи ДЭХ одновременно является аналогом как международных инвестиционных договоров, заключенных государствами–членами ЕС между собой (далее также – внутренние БИТ), так и их международных договоров с третьими странами (далее также – внешние БИТ).
Во-вторых, применительно к ДЭХ ситуация осложняется участием в нем не только государств-членов, но и самого Союза.
В-третьих, в отличие от БИТ, большинство из которых появились до вступления соответствующего государства в ЕС, ДЭХ лишь частично является международным договором, предшествующим появлению (присоединению новых государств к) ЕС.
Заявляемые Комиссией противоречия БИТ положениям права ЕС о свободе движения капитала, риск создания дискриминации на внутреннем рынке и угроза монополии Суда ЕС на толкование права ЕС – все эти черты присущи и ДЭХ. Вместе с тем характерно, что никакой критики в отношении ДЭХ в этой связи со стороны ЕС пока не звучало. Возможно, это объясняется исключительной важностью ДЭХ, в том числе, и потому, что для достижения аналогичного ему результата потребовалось бы более 1000 БИТ1. Не следует забывать и о значимости для Европы регулирования энергетического сектора и уникальности ДЭХ как одного из немногих многосторонних международных договоров по вопросам иностранных инвестиций.
Что касается соотнесения временных рамок ДЭХ и права ЕС, следует отметить, что ДЭХ появился позже, чем возник ЕС, и при этом не содержит никаких положений об ограничении его применения на внутреннем рынке Союза. То есть ЕС, уже после формирования единого рынка, предусмотрел и полную свободу платежей, и арбитражный порядок рассмотрения инвестиционных споров, и прочие гарантии, которые сейчас ставятся под вопрос применительно к БИТ. Причем сделано это было ЕС самостоятельно и по собственному желанию (а не через государства-члены) – как отмечалось выше, ЕС также является стороной ДЭХ.
При желании ограничить сферу его применения стороны могли бы включить в текст ДЭХ т.н. «disconnection clause» на основании ст. 41 Венской конвенции о праве международных договоров. Такого рода оговорка есть, например, в Конвенции о взаимопомощи по
1Happ R. The Legal Status of the Investor vis-à-vis the European Communities: Some Salient Thoughts // International Arbitration Review. 10(3). 2007. С. 1.
§ 2. Переходный период регулирования иностранных инвестиций в ЕС |
97 |
налоговым вопросам1, в статье 27 (2) устанавливающей, что стороны, являющиеся членами ЕЭС, в отношениях между собой применяют правила этого Сообщества, а не Конвенции. Такого исключения в ДЭХ нет.
Конечно, значимость ДЭХ для Европы чрезвычайна, фактически именно ЕС его инициировал и прямолинейный отказ от него сейчас, даже в свете проблем и противоречий БИТ, маловероятен. Вместе с тем представляется, что в условиях демонстрируемой позиции институтов ЕС в отношении БИТ было бы нелогично и неэффективно оставлять без внимания аналогичные проблемы, проистекающие из существования ДЭХ. Представляется, что путем выхода из ситуации могло бы стать либо включение в ДЭХ упомянутой выше оговорки о его нераспространении на отношения между странами–членами ЕС, либо переход ЕС после разрешения вопросов с будущими европейскими БИТ к приведению в соответствие с ними и ДЭХ, как бы сложно это ни было, учитывая число его участников.
Таким образом, с позиции международного права существующие европейские БИТ и ДЭХ в настоящее время остаются действительными, а их противоречия праву ЕС – это внутреннее дело Европы, которое не должно влиять на права и правомерные интересы иностранных инвесторов.
В то же время с точки зрения ЕС такая ситуация является ненормальной, исключительно временной и подлежащей исправлению по мере возможностей. До момента такого исправления сложившаяся в сфере регулирования иностранных инвестиций ситуация рассматривается институтами ЕС как переходный период, являющийся объектом отдельного ругелирования в рамках права ЕС. Его рассмотрению посвящен следующий параграф настоящей работы.
§2. Переходный период регулирования иностранных инвестиций в ЕС
Кем бы ни защищались интересы инвесторов в будущем (госу- дарствами–членами ЕС или Союзом, международным правом или европейским), на данном этапе защита иностранным инвесторам доступна на основании обоих правопорядков. Вместе с тем будущее внутренних и внешних БИТ, в том числе ближайшее, на наш взгляд, несколько отличается.
1Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters 1988 года, ст. 27 (2).
98 Глава 3. Столкновение международного инвестиционного права и права ЕС
Занимая первое место по числу БИТ, европейские государства в настоящий момент связаны международными инвестиционными договорами не только с третьими государствами, но и между собой. Таких внутренних БИТ только у одной Германии более 140, у Великобритании более 120, у Франции более 1001. В этой связи важным представляется то, что практически все внутренние БИТ изначально были внешними – единственные БИТ, заключенные между «старыми» членами ЕС (то есть до масштабных расширений), – это БИТ Германии с Португалией и Грецией. Характерно, что и они внутренними были не изначально, а превратились в результате присоединения контрагентов по ним к ЕС. Примечательно и то, что, насколько нам известно, внутренние БИТ между старожилами ЕС в инвестиционных спорах не задействовались, в отличие от внутренних БИТ с новыми членами2. Таким образом, когда создавался внутренний рынок, никаких противоречащих соответствующим положениям права ЕС двусторонних международных инвестиционных договоров в нем не было и не планировалось. В этом отношении внутренние БИТ действительно являются аномалией на внутреннем рынке, а предоставление возможности отступать от внутренних правил рынка добровольным его участникам (новым членам ЕС) нелогично. В этом свете указание на баланс интересов инвесторов с интересами публичного порядка внутри ЕС, интересами бюджета и налогоплательщиков, из чьего кармана будут выплачиваться присуждаемые арбитражными трибуналами компенсации, выглядит более чем обоснованно. Логичным в этом свете выглядит и требование об их расторжении.
С другой стороны, не менее логичным со стороны ЕС было бы помнить об этих интересах при подготовке к вступлению соответствующих новых государств в его состав и сделать расторжение внутренних БИТ обязательным условием присоединения. Параллельно с этим, конечно, необходимо развивать соответствующие положения права ЕС в целях обеспечения интересов инвесторов, степень защиты которых на уровне ЕС, как отмечалось выше, пока далека от стандартов международного инвестиционного права.
1Bundenberg M. The Common Commercial Policy after Lisbon // Рaper presented at the Hebrew University Jerusalem, 14 July 2008. С. 10.
2Ситуация может измениться в ближайшее время в связи с инициированием Германией, Великобританией и Нидерландами дела против Испании на основе ДЭХ – подробнее см.: Kleinheisterkamp J. Investment Protection and EU Law: the Intraand Extra-EU Dimension of the Energy Charter Treaty // Journal of International Economic Law. (2012) 15 (1). С. 20.
§ 2. Переходный период регулирования иностранных инвестиций в ЕС |
99 |
Таким образом, очевидно, что внутренние БИТ рано или поздно прекратят свое существование. Представляется, что произойти это может либо вследствие истечения срока их действия, либо посредством формального расторжения, либо без формализации – через фактический отказ от их применения вследствие неэффективности исполнения. Если институты ЕС будут продолжать жестко стоять на своей текущей позиции противоречия БИТ и права ЕС, фактически ни одно решение арбитражного трибунала, вынесенное в пользу инвестора, на территории ЕС исполнено быть не сможет как противоречащее правопорядку Союза.
В отношении же внешних БИТ ЕС отдельно и четко заявил, что на определенное время они признаются действительными и применимыми. В 2010 г. Комиссия ЕС в качестве первого шага по формированию общей европейской инвестиционной политики ЕС выступила с проектом Регламента о переходных мерах в отношении двусторонних инвестиционных договоров между государствами–членами ЕС и третьими странами, вступившем в силу 9 января 2013 года (далее – Регламент), а также с Сообщением Совету, Европейскому парламенту, Экономическому и социальному комитету и Комитету регионов о ее видении будущей общей европейской инвестиционной политики1, подтвердившим действительность существующих внешних БИТ. Подтверждается это и самим Регламентом2 и пояснительной запиской к нему3.
Учитывая неопределенность положения инвесторов в свете предшествовавших принятию Лиссабонского договора действий и заявлений Комиссии ЕС по оспариванию правомерности БИТ, в отсутствие каких-либо переходных положений в самом Лиссабонском договоре наличие Регламента, декларирующего сохранение status quo во избежание полного и незамедлительного разрушения международно-правовой системы защиты прав инвесторов, ценно, несмотря на все его недостатки и активную критику проекта Регламента.
1Regulation (EU) No 1219/2012 of the European Parliament and of the Council establishing transitional arrangements for bilateral investment agreements between Member States and third countries, OJ L 351/40 20.12.2012; Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of Regions «Towards a comprehensive European international investment policy» 07.07.2010. COM (2010) 343.
2
3
См. п. 4, 5, 12 Преамбулы.
См. например, Раздел 1 параграф 3, раздел 2 параграф 4.
100 Глава 3. Столкновение международного инвестиционного права и права ЕС
Предложенные Регламентом переходные меры состоят из двух механизмов – одобрения сохранения в силе существующих БИТ государств-членов с третьими странами Комиссией1, и одобрение их изменения или заключения новых БИТ.
Первая процедура, предусмотренная Регламентом, – одобрение действующих БИТ. В месячный срок после вступления Регламента
всилу (т.е. к 8 февраля 2013 г.) или после присоединения соответствующего государства к ЕС все государства–члены ЕС обязаны уведомить Комиссию ЕС о заключенных ими БИТ, которые они желают сохранить в силе либо которым они желают придать юридическую силу (скажем, если договор заключен, но в силу пока не вступил). Исходя из буквального толкования текста статьи 3 проекта Регламента, авторизация является автоматической: «государства-члены вправе … сохранить в силе двусторонние инвестиционные договоры, о которых было направлено уведомление в соответствии со статьей 2». Вместе с тем, статья 5 Регламента указывает на то, что Комиссия вправе оценивать БИТ, в отношении которых направляется уведомление, на предмет препятствования согласованию или заключению ЕС БИТ с третьими странами. Окончательная редакция Регламента существенно отличается от формулировок проекта, который предусматривал оценку таких БИТ с точки зрения их соответствия праву ЕС, пересечению с соглашениями ЕС с той же третьей страной, а также на предмет того, не препятствует ли такой БИТ развитию и исполнению политики ЕС в отношении инвестиций. Для целей такого анализа предусматривалось проведение консультаций по инициативе Комиссии или государства-члена. Тем не менее, и в соответствии с окончательным текстом Регламента, потенциальная возможность отказа в авторизации существует – статья 6 Регламента предоставляет Комиссии ЕС право в случае обнаружения серьезных препятствий такого рода указывать соответствующим государствам (после проведения консультаций с таким государством) необходимые меры, которые следует принять для устранения этих препятствий.
Один раз в год Комиссия публикует список авторизованных БИТ
вO cial Journal of the European Union, первая публикация должна произойти не позднее чем через 3 месяца после истечения срока на уведомление Комиссии о существующих БИТ.
1Аналогичная процедура уже применялась ЕС в 1960-х годах, когда в компетенцию Союза были переданы вопросы торговли товарами. Подробнее см.: Wolker U. Указ. соч. С. 445.