Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор

дународным инструментом защиты интересов иностранных инвесторов.

Параллельно со всеми этими процессами в международном инвестиционном праве происходит и активное изменение правового регулирования иностранных инвестиций в рамках ЕС, как с международно-правовой точки зрения, так и с позиции внутреннего права ЕС, о чем пойдет речь ниже.

ГЛАВА 2

ПРАВО И ПРАВОПОРЯДОК ЕС И ЗАЩИТА ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В ЕС

Как и другие государства, европейские страны заинтересованы в привносимом иностранными инвестициями вкладе в их экономику. Это и повышение конкурентоспособности предприятий на мировом рынке, и повышение занятости, в том числе и в стране принадлежности компании, и обмен технологиями, и пр. Именно поэтому европейские страны являются в совокупности одним из крупнейших импортеров и экспортеров инвестиций1. Говоря о сфере энергетики, следует отметить, что около половины (а к 2030 году этот показатель может возрасти до 70%) всей потребляемой энергии Европа импортирует; при этом Россия является поставщиком около 44% ввозимого в страны ЕС газа2.

Понимая значимость регулирования инвестиционных отношений, ЕС активно занимается нормотворческой деятельностью в этой сфере как на международном уровне (через международные инвестиционные договоры), так и в рамках права Союза, регламентирующего как вопросы инвестиций вообще, так и вложений в отдельные отрасли экономики, в том числе – топливно-энергетический комплекс.

§ 1. Общие вопросы регулирования иностранных инвестиций в ЕС на современном этапе

Европейские государства заключают БИТ с 1959 года (как отмечалось выше, первым современным БИТ является соглашение, заклю-

1Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of Regions «Towards a comprehensive European international investment policy». 07.07.2010. COM (2010) 343. С. 2–3.

2См.: Aseeva А. EU-Russia Energy Relations: The Role of International Law from Energy Investment and Transit Perspective. Institut Europeem De l’Universite de Geneve, Collection Euryopa, vol. 65–2011. C. 13.

таться. Так, некоторые из «новых» членов ЕС в рамках подготовки к вступлению в Союз вынуждены были пересматривать ранее заключенные ими БИТ и приводить их в соответствие с позицией Комиссии ЕС, о чем будет говориться ниже.

Лиссабонским договором были внесены изменения, в том числе, в положения, регламентрирующие распределение компетенции между Союзом и государствами-членами, в результате чего с 1 декабря 2009 г. общая торговая политика ЕС, подпадающая под исключительную компетенцию Союза, включает прямые иностранные инвестиции (ст. 207 Договора о функционировании ЕС (далее – ДФЕС)). Таким образом, с момента его вступления в силу в соответствии с п. 1 ст. 2 ДФЕС государства–члены ЕС полномочиями в этой сфере более не обладают, а действие уже заключенных международных договоров по соответствующим вопросам, по сути, должно быть прекращено в соответствии со ст. 351(2) ДФЕС, предусматривающей обязанность государств–членов ЕС устранить несоответствия, существующие между учредительными договорами ЕС и иными международными договорами, заключенными соответствующими государствами.

Несмотря на спорный характер и бурные дискуссии, предшествовавшие внесенным Лиссабонским договором изменениям, можно сказать, что его новеллы в целом явились логичным результатом развития права Союза в отношении регулирования иностранных инвестиций, призванным разрешать различные спорные до этого момента вопросы.

Вместе с тем считать их полностью разрешенными пока рано. После 1 декабря 2009 года сложилась далеко не однозначная ситуация, поскольку формулировки нововведений ДФЕС в отношении регулирования иностранных инвестиций недостаточно четкие, что привело к возникновению серьезной правовой неопределенности

впрактическом плане и вызвало немало споров как в научных кругах, так и среди практиков, в самой Европе и за ее пределами.

Поскольку общая торговая политика в соответствии со ст. 3 (е) ДФЕС входит в исключительную компетенцию Союза, в настоящее время все связанные с прямыми иностранными инвестициями международные договоры подлежат заключению исключительно ЕС. В этой связи первым и ключевым является вопрос о том, что именно охватывает понятие «прямые иностранные инвестиции», упомянутое в статье 207 ДФЕС, в понимании права ЕС.

Сам этот термин для права ЕС не нов и упоминается, например,

вст. 64 ДФЕС. Договор, однако, определения ему не дает. Понима-

стиции, субъекты регулирования которых на настоящий момент не определены.

Полномочия ЕС в отношении регулирования портфельных инвестиций можно вывести из ст. 63 ДФЕС и свободы движения капитала, и именно из этой позиции исходит сейчас Комиссия ЕС. Тем не менее, на наш взгляд, такое дописывание положений ДФЕС вряд ли может быть обосновано. Этот вывод можно сделать в том числе и из буквального толкования текста рассматриваемой статьи: если бы государства–члены ЕС хотели передать на уровень ЕС регулирование всех видов инвестиций, включая портфельные, они могли бы это сделать, просто не указывая слово «прямые» в ст. 207 ДФЕС.

Вместе с тем, как отмечалось выше, ДЭХ (равно как и большинство БИТ) оперирует более широким понятием инвестиций, включая в него и портфельные. Таким образом, по крайней мере на первый взгляд, охват механизмов права ЕС (в том числе защитных), регулирующих инвестиционные отношения, у же, нежели предоставляемых традиционным международным инвестиционным правом.

Следующим важным вопросом, связанным с перераспределением компетенции в соответствии с Лиссабонским договором, представляется вопрос включения в понятие «прямые иностранные инвестиции» предынвестиционной стадии инвестиционных отношений (т.е. регулирования допуска инвестиций) и постинвестиционной стадии (т.е. вопросов защиты инвестиций после выхода инвестора на рынок принимающего государства). Ряд авторов придерживается мнения, что в компетенцию ЕС перешли лишь вопросы допуска инвестиций, но не материальная защита уже сделанных капиталовложений, которые регулирует ДЭХ (и БИТ)1.

Другого мнения придерживается Комиссия ЕС, считающая, что по аналогии с регулированием, например, вопросов торговли товарами и услугами, компетенция ЕС включает не только допуск инвестиций, но и их защиту2. Характерно при этом, что даже до Лиссабонского договора Комиссия ЕС активно работала в направлении регулирования инвестиций на обеих стадиях, даже несмотря на от-

1См., например: Bischoff J.A. A Little BIT mixed? – The EU’s External Competence in the Field of International Investment Law // Reflections on Transnational Litigation and Commercial Law, 11.02.2011; Benedict Ch.G. The Multilateralization of Investment Protection under the Lisbon Treaty: Fears and Hopes of Investors // ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, Volume 24, Number 2, Fall 2009. C. 3.

2См., например, пояснительную записку к проекту Regulation establishing a framework for financial responsibility, заключение Суда ЕС 1/94 (п. 32, 33).

58 Глава 2. Право и правопорядок ЕС и защита иностранных инвестиций в ЕС

сутствие в то время указания на включение инвестиций в общую торговую политику1.

Еще одним спорным моментом является вопрос о полномочиях ЕС по регулированию связанных с собственностью вопросов. Поскольку ст. 345 ДФЕС отдает их на откуп государствам-членам, компетенция ЕС в регулировании экспроприации представляется, по крайней мере, на первый взгляд, не бесспорной. Вместе с тем представить себе современный международный договор по вопросам иностранных инвестиций без положений, касающихся экспроприации, сложно. Также сложно представить себе инвестора, готового вести деятельность в принимающем государстве, не ограниченном в праве лишения инвестора прав собственности или владения осуществленной им инвестицией.

В этой связи заслуживающей внимания представляется точка зрения некоторых исследователей2, а также Комиссии ЕС, обращающих внимание на то, что на современном этапе международные инвестиционные договоры экспроприацию не запрещают (подробнее см. гл. 1 настоящей работы), а лишь устанавливают обязанности принимающего государства перед иностранным инвестором в случае ее осуществления (выплата компенсации, соблюдение процедурных стандартов и т.п.). В этой связи, по сути, с вопросами собственности ни ДЭХ, ни иные международные инвестиционные соглашения дела не имеют, в связи с чем регулирование в них экспроприации компетенцию ЕС по участию в международно-правовом регулировании прямых иностранных инвестиций под сомнение ставить не должно.

Какой бы спорной ни представлялась сложившаяся после вступления в силу Лиссабонского договора ситуация, переход компетенции в сфере регулирования инвестиций к ЕС является фактом. При этом, по мнению ЕС, переход произошел в полном объеме, и с этим предстоит смириться, понимая, что в будущем (насколько близком – это другой вопрос) правовое поле регулирования иностранных инвестиций претерпит значительные изменения. Последствия перераспределения компетенции, как применительно к ныне существующим договорам, так и к будущим, будут рассматриваться в третьей главе настоящей работы. Здесь же достаточно отметить, что исходной точкой для настоящего исследования является тот факт, что сегодня

1См. иски к Австрии, Швеции и Финляндии в гл. 3 настоящей работы.

2См., например: Wolker U. The EU as a Player in the BIT Arena: Current and Future Legal Challenges // ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, Volume 24, Number 2, Fall 2009. C. 443.

ДЭХ (как и заключенные на настоящий момент иные международные инвестиционные договоры) действуют и продолжают оставаться источниками инвестиционного права при осуществлении капиталовложений в ЕС (подробнее см. параграф 2 главы 3).

Применительно к инвестициям из России еще одним источником регулирования инвестиций в ЕС является Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией и ЕС (далее – СПС). Одной из целей создаваемого в его рамках партнерства, заявленных в статье 1 СПС, является содействие инвестициям, установлению рамок регулирования которых посвящен Раздел IV. Соглашение было подписано 24 июня 1994 года и вступило в силу с 1 декабря 1997 года после ратификации всеми сторонами. Первоначальный срок СПС истек в 2007 году, однако ввиду отсутствия нового документа, посвященного вопросам сотрудничества России и Европы, его действие ежегодно продлевается на 1 год – предположительно, до того момента, пока не будет выработано новое соглашение, необходимость которого была признана сторонами еще до истечения срока действия СПС. Переговоры по новому соглашению были начаты еще в 2008 году, однако до настоящего момента не завершены. Представляется, что одним из моментов, препятствующих оперативной разработке нового документа, являются кардинально разные подходы сторон к регулированию в будущем базовом соглашении торгово-инвестиционных вопросов. Так, если Европа желает максимально детального отражения всех соответствующих моментов, позиция России заключается в необходимости выработки лишь положений общего характера. Отчасти это было вызвано переговорами о вступлении России в ВТО и связанным с этим нежеланием связывать себя обязательствами, которые бы выходили за рамки предусмотренных ВТО. Отдельной темой для обсуждения является регулирование сферы энергетики в отношениях между партнерами, включение или невключение соответствующих положений в новое базовое соглашение1. Учитывая переход компетенции в сфере регулирования иностранных инвестиций к ЕС, возможно также более детальное регулирование в нем и связанных с иностранными инвестициями вопросов.

Ныне действующее СПС не только декларирует нацеленность на содействие инвестициям в указанной выше ст. 1, но и устанавливает конкретные обязательства сторон в этой связи. Так, ст. 58 («По-

1Подробнее см. http://www.vestifinance.ru/articles/12382, http://www.alleuropa.ru/ novoe-soglashenie-o-sotrudnichestve-rossii-s-es-promezhutochnie-itogi-i-perspektivi.

60 Глава 2. Право и правопорядок ЕС и защита иностранных инвестиций в ЕС

ощрение и защита инвестиций») предусматривает направленность сотрудничества на создание благоприятного климата для инвестиций путем улучшения условий их защиты, условий перевода капиталов, обмена информацией об инвестиционных возможностях, залючения межгосударственных соглашений о поощрении и защите инвестиций.

В Разделе IV СПС эти обязательства сторон развиваются посредством наложения на стороны четких обязанностей уже в отношении инвесторов, в том числе по предоставлению им национального режима и режима наиболее благоприятствуемой нации (ст. 28, 33 СПС), а также предусматривает исключения из этого обязательства (Глава IV Раздела IV), гарантии в отношении перевода капитала (ст. 52). Закрепляет СПС также гарантии в отношении ключевого персонала (ст. 32), которые также можно найти в ДЭХ и ряде БИТ1.

Отдельным и, как отмечалось выше, одним из приоритетных направлений сотрудничества России и ЕС является энергетика, краткому освещению которой посвящена ст. 65 СПС и некоторые другие, отмечающие приверженность сторон целям и принципам, изложенным в Европейской энергетической хартии (см. Преамбулу и ст. 65 СПС).

Другой хартией, имеющей значение для иностранных инвесторов в ЕС, хотя и не имеющей дела исключительно с вопросами иностранного инвестирования, является Хартия основных прав ЕС2 (далее также – Хартия). Принятая изначально в качестве декларации, не имевшей однозначной юридической обязательности3, после вступления в силу Лиссабонского договора она была при-

1Ст. 11 ДЭХ, п. 5 ст. 2 БИТ РФ с Италией.

2Charter of Fundamental Rights of the European Union, 07.12.2000, O cial Journal of the European Communities, 18.12.2000 (2000/C 364/01). Лиссабонским договором наделена силой, равной учредительным договорам

3De Burca G., Craig P.P. (2007). Chapter 11 Human rights in the EU. EU Law: Text, Cases and Materials (4th ed.). Oxford: Oxford University Press. p. 15. Несмотря на это, европейские суды (ЕСПЧ, Суд ЕС, Генеральные Адвокаты) ссылались на нее задолго до вступления в силу Лиссабонского договора – см., например, ECtHR 2002: Judgments in I. v. UK (Application #25680/94), Goodwin v. UK (Application #28957/95).

ECJ 2002: Judgment in The Queen v Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd and Imperial Tobacco Ltd. (C-491/01). AG 2001: Opinion of AG Alber in TNT Traco SpA v Poste Italiane SpA and Others (C-340/99); Opinion of AG Tizzano in The Queen v. Secretary of State for Trade and Industry, ex parte Broadcasting, Entertainment, Cinematographic and Theatre Union (BECTU) (C- 173/99).