Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор
.pdf
§ 1. Общие вопросы регулирования иностранных инвестиций в ЕС |
61 |
равнена по статусу к учредительным договорам ЕС. В этой связи стоит отметить, что, несмотря на спорный характер юридической силы Хартии до 2009 года, она достаточно активно использовалась в практике европейских судов практически с момента появления. Так, уже в 2001 году Генеральный адвокат Суда ЕС Альбер ссылался на нее в своем заключении по делу TNT Traco SpA v. Poste Italiane SpA and Others1, Генеральный адвокат Тиццано – в заключении по делу The Queen v. Secretary of State for Trade and Industry, ex parte Broadcasting, Entertainment, Cinematographic and Theatre Union (BECTU)2. Сам Суд ЕС упоминает ее в решении 2002 года по делу The Queen v. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd and Imperial Tobacco Ltd.3, а Европейский Суд по правам человека – в решениях того же года по делам I. v. UK4 и Goodwin v. UK5.
К числу подлежащих соблюдению и защите в ЕС прав человека Хартия относит и аналогичные защищаемым международным инвестиционным правом ценности – собственность, доступ к правосудию и пр., о чем будет говориться далее в соответствующих разделах настоящей работы.
Как и в случае международного инвестиционного права, право ЕС, в том числе и в вопросах регулирования иностранных инвестиций, невозможно представить без судебной практики. Правовые положения ЕС получили активное и временами противоречивое развитие, уточнение и разъяснение в решениях Суда ЕС как в том, что касается защиты иностранных инвестиций в рамках ЕС, так и в части, касающейся действительной роли Союза в международном инвестиционном праве, что будет отмечаться в соответствующих разделах настоящей работы ниже.
Помимо этого источниками регулирования инвестиционных отношений в ЕС является и внутреннее право самого Союза, рассмотрению основных механизмов которого посвящены следующие параграфы настоящей главы.
1
2
3
4
5
Дело C-340/99. ECR [2001] I-04109. Дело C-173/99. ECR [2001] I-04881. Дело C-491/01. ECR [2002] I-11453. Application #25680/94.
Application #28957/95.
62 Глава 2. Право и правопорядок ЕС и защита иностранных инвестиций в ЕС
§2. Механизмы защиты иностранных инвестиций, предоставляемые правом ЕС
Правовые акты ЕС содержат ряд норм, на основании которых инвесторы из различных стран могут рассчитывать на защиту своих прав в случае их нарушения. В соответствии с ДФЕС целью регулирования вопросов иностранных инвестиций правом Союза является постепенное устранение ограничений в сфере прямых инвестиций (ст. 206 ДФЕС) и снятие барьеров (ст. 188 ДФЕС). Исходными положениями права ЕС в этой связи являются ключевые свободы европейского рынка – свобода экономической деятельности («freedom of establishment») и свобода движения капитала («freedom of movement of capitals»), дополняемые другими нормами права ЕС, рассмотренными ниже.
2.1. Свобода экономической деятельности
Закрепленная в главе 2 ДФЕС (право на ведение экономической деятельности) свобода экономической деятельности предусматривает право граждан ЕС заниматься предпринимательской (экономической) деятельностью в любой форме, создавать предприятия в любой стране на условиях, предусмотренных для граждан принимающего государства. На основании ст. 54 ДФЕС аналогичные права распространены на коммерческие организации, учрежденные и ведущие деятельность в ЕС.
Вцелом запрещая ограничение свободы экономической деятельности, в том числе в форме ограничений на учреждение представительств, филиалов и агентов, в ряде статей ДФЕС допускает введение ограничений в отношении инвесторов из третьих стран, в том числе, по мотивам публичного порядка, безопасности и здоровья (ст. 52 ДФЕС), а также ограничения, связанные с деятельностью, относящейся к осуществлению публичной власти (ст. 51 ДФЕС).
Всоответствии со ст. 55 ДФЕС государства–члены ЕС обязаны предоставлять инвесторам национальный режим как в части допуска на свои рынки, так и на постинвестиционной стадии, т.е. в отношении уже существующих инвестиций. Распространение действия свободы экономической деятельности на постинвестиционную стадию было подтверждено также в решении по делу Queen v. Secretary of State for Transport1, установившем, что «концепция… для целей
1См. п. 20 решения по делу С-221/89. ECR [1991] I-03905.
§ 2. Механизмы защиты иностранных инвестиций, предоставляемые правом ЕС 63
статьи 52 и далее Договора включает фактическое ведение экономической деятельности через постоянное представительство в другом государстве-члене в течение неопределенного периода».
2.2. Свобода движения капитала
В отличие от свободы экономической деятельности свобода движения капитала, предусмотренная Главой 4 ДФЕС («Капиталы и платежи»), безусловно распространяется не только на инвесторов из государств–членов ЕС, но и на инвесторов из третьих стран (ст. 64 ДФЕС).
ДФЕС запрещает какие-либо ограничения движения капитала как внутри ЕС, так и между ЕС и третьими странами, при этом как в отношении допуска на рынок, так и в отношении уже существующих инвестиций. Как отмечалось выше, с целью разъяснения понятия капиталов и инвестиций в 1988 году была принята Директива 88/361/ЕЕС, содержащая неисчерпывающий перечень примеров операций, которые представляют собой движение капитала. К числу таких операций были отнесены приобретение акций и облигаций компаний государства–члена ЕС гражданами другого государства– члена ЕС с исключительно финансовыми целями (т.е. без цели получения контроля над управлением компании). В случае приобретения контрольных пакетов акций операция подпадает под действие и свободы движения капитала, и свободы экономической деятельности, следствием чего является распространение на них национального режима. Также к числу подпадающих под определение капитала операций относятся прямые инвестиции в «самом широком смысле, т.е. инвестиции любого рода».
Введение ограничений свободы движения капитала допустимо только в исключительных случаях. Ограничения могут быть недискриминационного характера (т.е. вне зависимости от национальности) и дискриминационные (т.е. распространяющиеся только на граждан других государств).
Перечень оснований введения ограничений дискриминационного характера закрыт и включает:
–применение положений национального налогового законодательства, проводящего различие между налогоплательщиками в связи с местом их деятельности или вложения капитала (ст. 65 (1) (а) ДФЕС);
–ограничения в целях предотвращения нарушения национального законодательства государств-членов, в частности нало-
64 Глава 2. Право и правопорядок ЕС и защита иностранных инвестиций в ЕС
гового и регулирующего финансовые рынки (ст. 65 (1) (б) ДФЕС);
–ограничения свободы экономической деятельности, вводи-
мые в соответствии с ДФЕС (ст. 65 (2) ДФЕС).
Все эти ограничения подлежат строго ограничительному толкованию и не могут применяться на дискриминационной основе или в качестве скрытого ограничения свободы движения капиталов.
Недискриминационные ограничения могут вводиться при соблюдении следующих условий, сформулированных в практике Суда ЕС1:
–введения на недискриминационной основе;
–обоснования императивными требованиями общественного интереса;
–соответствия целям, которые они преследуют;
–пропорциональности средств и целей.
Комиссия ЕС отдельно отметила непрозрачность и потенциально дискриминационный характер еще одного логичного основания введения ограничений на свободное перемещение капиталов – «национальный интерес», в связи с чем он в список не попал.
Помимо указанных ст. 64 ДФЕС допускает сохранение ограничений в отношении платежей иностранных инвесторов из третьих стран, введенных в соответствии с национальным законодательством соответствующего государства или правом ЕС до 31 декабря 1993 г. (31 декабря 1999 г. – для Болгарии, Венгрии и Эстонии). В исключительных случаях Совету ЕС предоставляется право введения ограничений движения капитала из или в третьи страны, если они создают серьезные затруднения функционированию экономического или валютного союза.
Как видно из приведенного выше обзора содержания двух ключевых свобод европейского рынка, имеющих значение для инвесторов, свобода движения капитала и свобода экономической деятельности тесно связаны, а ключевое различие между ними заключается в субъектах, ими пользующихся. Если свобода движения капитала явно охватывает любых субъектов вне зависимости от страны происхождения, то свобода экономической деятельности ограничивается гражданами и организациями из стран–членов ЕС. При этом в связи
1См. решения по делам C-415/93 Union Royale Belge des Sociétés de Football Association ASBL and Others v. Jean-Marc Bosman and Others ECR [1995] I-04921; C-55/94 Reinhard Gebhard v Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano ECR [1995] I-04165.
§ 2. Механизмы защиты иностранных инвестиций, предоставляемые правом ЕС 65
со свободой экономической деятельности важен не только факт регистрации компании в каком-либо государстве–члене ЕС, но и реальная связь с ним – наличие зарегистрированного офиса, центральной администрации, основного места деятельности1. Таким образом, в некоторых случаях охват рассмотренных защитных механизмов права ЕС не идентичен охвату положений международных инвестиционных договоров (например, ДЭХ, который не предусматривает дополнительных к формальной регистрации критериев установления национальности инвестора, вследствие чего ряд видов капиталовложений, способных в соответствии с международным правом квалифицироваться как иностранные инвестиции и, соответственно, пользоваться его защитой, по праву ЕС такой возможности лишены).
2.3. Режимы инвестиционной деятельности
Рассматриваемые в ДЭХ и иных международных договорах по вопросам иностранных инвестиций режимы осуществления инвестиционной деятельности лишь отчасти регулируются правом ЕС. Не регулируя режим наибольшего благоприятствования, ДФЕС, как отмечалось выше, упоминает другой абсолютный режим (национальный) в рамках свободы экономической деятельности.
Что касается относительных режимов инвестирования, то здесь ДФЕС более подробен. Так, в рассмотренной ранее ст. 65, равно как и в ряде других статей (см., например, ст. 18, 19, 10 ДФЕС и др.), ДФЕС запрещает дискриминацию, являющуюся одним из компонентов СРР в международном инвестиционном праве. Вопросам запрета дискриминации посвящена и ст. 18 Хартии.
Режим полной защиты и безопасности находит свое отражение в праве ЕС через ряд правил внутреннего рынка, ограждающих инвесторов от «физического вмешательства, иных рисков и нейтрализации»2.
Важный для большинства режимов принцип соблюдения надлежащих правовых процедур также находит отражение в праве ЕС, в т.ч. в принципе, предусматривающем прозрачность правового регулирования, предполагающем принятие «четких и последовательных правовых актов и политик Союза, позволяющих гражданам уча-
1См. дело С-330/91 Commerzbank [1993] ECR I-4017. П. 13.
2См.: The European & Middle Eastern Arbitration Review 2011. Section 2: Overviews. BITs EU. By David Fyrbach, Milos Olik. C.4.
66 Глава 2. Право и правопорядок ЕС и защита иностранных инвестиций в ЕС
ствовать в процессе принятия решений и иметь доступ к деятельности ЕС»1. Практическое выражение принцип прозрачности получает
вобязанностях институтов ЕС работать с обращениями частных лиц, публиковать правовые акты Союза (ст. 297 ДФЕС), в праве частных лиц быть заслушанными до принятия решений, затрагивающих их права, в главе 6 Хартии и т.д.
Принцип правовой определенности, являющийся одним из факторов благоприятного инвестиционного климата в любой стране,
врамках ЕС является одним из принципов права, получившим развитие не только в правовых актах, но и во множестве решений Суда ЕС. Принцип правовой определенности подлежит соблюдению всеми институтами ЕС, равно как и государствами-членами2, при этом – как на стадии принятия актов ЕС (которые должны быть четкими и предсказуемыми в том, что касается их результатов, и согласованными3) и действий его органов и институтов, так и на стадии их применения и исполнения частными лицами и государствами-членами (не имеют обратного эффекта, не вступают в силу до опубликования, не могут изменяться противоречащими им положениями национального законодательства, которые подлежат отмене; осуществление прав индивидов, предоставляемых правом ЕС, не может ограничиваться или обусловливаться нормами и ограничениями национального права4).
Вправе ЕС получил отражение и другой аспект создания благоприятного инвестиционного климата, и, при определенных условиях, источник материальных прав иностранных инвесторов, к которому нередко отсылают решения инвестиционных арбитражей, – концепция правомерных ожиданий инвесторов. Сама эта концепция
1Подробнее см.: Yong С.А. European Union: An Instrument for the Provision of Legal Certainty to Foreign Investors // Revista Virtual Camino del Hallazgo y del Juicio от 04.11.2009. С. 9–11.
2См. дела C-288/07 Commissioners of Her Majesty’s Revenue & Customs v. Isle of Wight Council and Others ECR [2008] I-07203; С-146/05 Albert Collée v Finanzamt Limburg an der Lahn ECR [2007] I-07861; Joined cases С-181/04-С-183/04 Elmeka NE v. Ypourgos Oikonomikon ECR [2006] I-08167.
3См. дела С-107/97 Criminal proceedings against Max Rombi and Arkopharma SA ECR [2000] I-03367; С-158/07 Cofac - Cooperativa de Formação e Animação Cultural, CRL v. European Commission ECR [2009] II-00237; С70/06 Commission of the European Communities v. Portuguese Republic ECR [2008] I-00001; С-161/06 Krajský soud v. Ostravě ECR [2007] I-10841; С-178/05 Commission of the European Communities v. Hellenic Republic ECR [2007] I-04185, и др.
4См.: Yong C.A. Указ. соч. С. 4.
§ 2. Механизмы защиты иностранных инвестиций, предоставляемые правом ЕС 67
также является одним из принципов права ЕС, к которому сравнительно часто обращается Суд ЕС. Так, в частности, в деле Edouard Dubois et Fils SA v. Council1 было отмечено, что ожидания лица признаются правомерными в ситуации, когда очевидно, что предпринятые Сообществом шаги порождают у индивида разумные ожидания. Однако ожидания не будут считаться правомерными, если возможность влияния такого рода принятых мер на интересы субъекта экономической деятельности была предсказуема2. Такая трактовка в целом соответствует пониманию стандарта правомерных ожиданий в международном инвестиционном праве. Вместе с тем применение принципа правомерных ожиданий в праве ЕС имеет и некоторые ограничения. Так, в деле Italy v. Council3 Суд ЕС постановил, что индивид не вправе ожидать, что ситуация будет оставаться неизменной, если институты ЕС обладают законными полномочиями по ее изменению.
2.4. Вопросы экспроприации
Как отмечалось выше, установление режима права собственности входит в компетенцию государств–членов ЕС в соответствии со ст. 345 ДФЕС, предусматривающей, что ДФЕС ни в коей мере не препятствует государствам–членам ЕС самостоятельно регулировать вопросы права собственности. Таким образом, государства–члены ЕС вправе самостоятельно устанавливать условия распоряжения объектами собственности, в том числе лишения инвесторов собственности или прав владения и контроля за инвестицией.
В практике Суда ЕС были, однако, выработаны некоторые ограничения соответствующих регулятивных полномочий государств. Так, например, в деле С-452/014 было установлено, что национальное регулирование не может противоречить основополагающим направлениям политики и целям ЕС. В свою очередь, это означает, что ЕС «может принимать меры, затрагивающие имуществен-
1Дело Т-113/96 Édouard Dubois et Fils SA v. Council of the European Union and Commission of the European Communities ECR [1998] II-00125.
2См. дела С-310/04 Kingdom of Spain v. Council of the European Union ECR [2006] I-07285; Joined cases C-182/03 Kingdom of Belgium v. Commission of the European Communities and C-217/03 Forum 187 ASBL v. Commission of the European Communities ECR [2006] I-05479; и др.
3
4
Дело С-340/98 ECR [2002] I-02663.
С-452/01 Ospelt and Schlössle Weissenberg [2003] ECR I-09743.
68 Глава 2. Право и правопорядок ЕС и защита иностранных инвестиций в ЕС
ные права, если они направлены на достижение основополагающих целей»1.
Вместе с тем в определенном (и достаточно ограниченном) объеме регулирование экспроприации осуществляется и на уровне ЕС. Так, например, в рамках свободы экономической деятельности запрещено введение ограничений в отношении учреждения представительств и филиалов предприятий из других государств-членов, что, по сути, является запретом косвенной экспроприации, хотя и только в одной из множества форм, которые она может принимать.
Вопросы собственности затрагиваются и в Европейской хартии основных прав. Как отмечалось выше, в ст. 17 установлен запрет лишения права владения, пользования и распоряжения имуществом без соблюдения установленной законом процедуры и выплаты собственнику своевременной компенсации.
2.5. Рассмотрение инвестиционных споров
Что касается порядка рассмотрения инвестиционных споров, считающегося, пожалуй, основной гарантией прав иностранных инвесторов, предоставляемых международным инвестиционным правом, на уровне ЕС отдельно оно не урегулировано. Поскольку отдельных процедур им не предусмотрено, рассмотрение инвестиционных споров в рамках ЕС должно происходить по обычным процедурам. В соответствии с устоявшейся практикой Суда ЕС (начиная с дела Francovich2) государство несет ответственность за убытки и ущерб, причиненные индивидам в результате нарушения права Сообщества. Благодаря прямому эффекту и свободам экономической деятельности и движения капитала инвесторы (в том числе и из третьих стран3) вправе подавать иски о возмещении ущерба в национальные суды государств-членов – возможность обращения в международный арбитраж при этом отсутствует.
В связи с рассмотрением вопроса о процессуальных гарантиях необходимым представляется хотя бы краткое упоминание вопроса об исполнении иностранных арбитражных решений в соответствии с
1Diathesopoulos M. Ownership Unbundling in European Energy Market and Legal Problems under EU Law. Selected Works, 09.2001. Доступно по ссылке: http;//works. bepress.com/Michael_diathesopoulos/2.
2Joined cases C-6/90 and C-9/90 Andrea Francovich and Danila Bonifaci and others v. Italian Republic ECR [1991] I-05357.
3См.: Joined cases C-163/94, C-165/94, C-250/94 Sanz de Lera. Решение от 14.12.1995. ECR [1995] I-04821.
§ 2. Механизмы защиты иностранных инвестиций, предоставляемые правом ЕС 69
правом ЕС, несмотря на то, что детальное изучение этой проблемы выходит за рамки настоящего исследования.
Вопросы признания и исполнения иностранных арбитражных решений (за исключением решений, выносимых арбитражными трибуналами ИКСИД, подлежащими автоматическому признанию государствами–участниками Конвенции ИКСИД) регулируются Нью-Йоркской конвенцией1 и в отличие от аналогичных вопросов, связанных с решениями иностранных судов, на уровне ЕС не урегулированы. Стоит отметить, что в последнее время активно велась дискуссия о включении органиченного по охвату регулирования признания и исполнения арбитражных решений в Брюссельский регламент2. В ноябре 2012 года в Европарламенте состоялось голосование по проекту изменений в него, в соответствии с которыми арбитражные решения все же будут исключены из сферы действия регламента, несмотря на пожелания международного арбитражного сообщества.
2.6.Соотношение объема защиты, предоставляемой иностранным инвесторам международным правом и правом ЕС
С точки зрения как европейского, так и международного правопорядка инвесторами могут выступать как физические, так и юридические лица3. Вне зависимости от природы субъекта (физическое или юридическое лицо) ключевое значение для получения предоставляемой тем или иным международным инвестиционным договором защиты имеет его национальность. По общему правилу для того, чтобы пользоваться международными гарантиями, инвестор при осуществлении капиталовложений в экономику принимающего государства должен обладать гражданской принадлежностью к государству– экспортеру инвестиции. Аналогичного подхода придерживается и право ЕС. Некоторые инвестиционные договоры более либеральны,
1Конвенция о признании и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений, Нью-Йорк, 10.06.1958.
2Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters. OJ L12/1.
3См., например: Ст. 1 (d) Соглашения между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Лондон, 06.04.1989. В отношении права ЕС см. разделы 2.1, 2.2 настоящего параграфа выше.
70 Глава 2. Право и правопорядок ЕС и защита иностранных инвестиций в ЕС
требуя от иностранных инвесторов лишь постоянного проживания
вгосударстве–источнике инвестиций1.
Впрактике международных арбитражей не раз вставал вопрос о том, подлежат ли защите в соответствии с международными инвестиционными договорами инвесторы, обладающие двойным гражданством, одним из которых является гражданство принимающего государства. В теории сложилась точка зрения, согласно которой преимущественное значение имеет факт наличия гражданства принимающего государства2. К аналогичному выводу пришли разработчики конвенции ИКСИД, специально закрепившие в ст. 15 (2) (а) положение, в соответствии с которым инвестор, обладающий гражданством принимающего государства, не вправе рассчитывать на защиту своих активов в соответствии с международным правом. Данное правило распространяется и на «гражданство» юридических лиц, о которых речь пойдет далее в настоящем разделе.
Несколько иная ситуация может сложиться в случае комбинации у инвестора гражданства одной из договаривающихся сторон и проживания в другой. Такой случай рассматривался в деле Feldman v. Mexico, где арбитры постановили, что «в соответствии с общим международным правом гражданство, а не проживание или иная географическая связь, является главным связующим фактором между государством и индивидом»3. Таким образом, в сложных случаях приоритет остается за гражданством, т.е. инвестору необходимо быть именно гражданином государства–экспортера инвестиций для получения доступа к международно-правовой защите своих капиталовложений.
Что касается юридических лиц, наиболее часто встречающийся тип инвестора – это коммерческая компания, в основном частная. Организационно-правовая форма значения, как правило, не имеет (многие БИТ даже не упоминают возможные организационные формы (см., например, БИТ Российской Федерации с Францией, Словакией, Германией и др.), другие дают максимально широкие перечни примеров (см., например, БИТ Российской Федерации с Болгарией)). Можно выделить несколько наиболее распространенных концепций, из которых исходят международные соглашения и арби-
1См., например, БИТ РФ и Германии; ДЭХ.
2См., например: Dolzer R., Schreuer Ch. Principles of International Investment Law. Oxford University Press, 2008. C. 48.
3См. п. 24–37 Decision on Jurisdiction от 06.12.2000 в деле Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1.