Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор

защита недостаточна, а международные инвестиционные договоры уже показали себя как эффективный инструмент1.

Учитывая позицию ЕС, отраженную в документах по будущей инвестиционной политике, учитывая понимание ЕС важности открытости иностранным инвестициям наравне с защитой общественной безопасности2, есть основания полагать, что по второму пути ЕС пойти не должен. Несмотря на то, что это пока декларации, что какие-то идеи могут уйти, а им на смену могут прийти новые, в целом можно ожидать от будущих евро-БИТ отражения всех существующих в современном международном праве режимов, условий экспроприации, рационального механизма разрешения инвестиционных споров. Возможно, появится более четкое регулирование вопросов допуска инвестиций (т.е. предынвестиционной стадии), над которым работали создатели ДЭХ и которые практически не отражены в БИТ. Опыт ЕС в заключении соглашений об экономическом партнерстве и сотрудничестве со странами Карибского бассейна позволяет предположить, что в новых БИТ будут затронуты и вопросы обязанностей инвесторов в отношении окружающей среды, прав работников и прочих актуальных на сегодняшний день проблем, связанных с иностранными инвестициями3.

1Benedict Ch.G. Указ. соч. C. 453.

2Подробнее см.: Mola L. Указ. соч. С. 11. Заявление ЕС и США об общих принципах международных инвестиций – http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2012/april/ tradoc_149338.pdf.

3Economic Partnership Agreement between the CARIFORUM States and the European Community and its Member States.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Активное и противоречивое развитие международного инвестиционного права, во многом непредсказуемое, равно как и развитие права и компетенции ЕС на протяжении второй половины 20-го и начала 21-го века, логично привело к столкновению двух правопорядков, вылившееся в борьбу за установление ими верховенства в сфере регулирования инвестиций, осуществляемых на территории ЕС.

Потенциально правовая система ЕС, основанная на принципах прямого эффекта и прямого действия, располагающая аппаратом гармонизации позиций и действий входящих в его состав государств (чего не было, например, в том же ДЭХ, поскольку помимо европейских стран и самого ЕС в нем участвует и значительное число государств из других регионов мира), позволяет создать достаточно предсказуемую и стабильную систему защиты иностранных инвестиций. Более предсказуемую и потенциально более стабильную с правовой точки зрения (хотя бы потому, что вносить изменения в нее значительно сложнее), чем правопорядки двух десятков отдельных государств-членов, заметно различающихся по уровню развития

иусловиям инвестирования. В любом случае, иметь дело с единым образованием (ЕС), а не со множеством отдельных субъектов, инвесторам проще. При этом в случае разработки достаточных механизмов защиты все эти отдельные субъекты будут обязаны на своей территории их эффективно реализовывать.

ЕС обладает инструментарием (правовые акты) и инфраструктурой (институты) для создания интересной для инвесторов модели регулирования инвестиционной деятельности как внутри Союза, так

ивовне. Учитывая накопленный за более чем 50-летнюю историю существования БИТ и развития международного инвестиционного права опыт и активную роль государств–членов ЕС в этом процессе, автор надеется, что внутренние правовые акты ЕС (для регулирования общей инвестиционной политики) и будущие евро-БИТ будут основаны именно на этом опыте.

В поддержку потенциального успеха многостороннего (пусть и регионального, если речь идет о ЕС) регулирования инвестиций говорит давнее желание государств заключить многостороннее международное соглашение по этим вопросам, пока не увенчавшееся успехом. В то же время попытки регионализации регулирования инвестиций были куда более успешны, примером чему может служить и НАФТА и ДЭХ (что особенно показательно для Европы). При этом и европейские БИТ в настоящее время по своему содержанию сравнительно схожи, что делает достижение согласия по всеобъемлющему евро-БИТ более реальным.

Вместе с тем разработчикам будущих международных инвестиционных договоров следует помнить, что, каковы бы ни были возможности по разработке и инфраструктура какой-либо организации, они не могут компенсировать неудовлетворительный инвестиционный климат в отдельно взятой стране или группе стран, поскольку союзные механизмы все же являются дополнением к стабильности, эффективности и низкому уровню некоммерческих рисков в конкретных государствах. И самым важным представляется то, как этими возможностями и инфраструктурой ЕС распорядится на практике.

Проведенный анализ современного международного инвестиционного права, права ЕС в отношении регулирования иностранных инвестиций, в том числе в сфере энергетики, а также изучение взаимодействия и перспектив дальнейшего развития обоих правопорядков позволили прийти к следующим выводам.

1.В настоящее время из трех систем защиты прав иностранных инвесторов, доступных при вложениях в топливно-энергетический комплекс ЕС (а это Договор к Энергетической хартии, двусторонние межгосударственные инвестиционные договоры и право самого Европейского Союза), механизмы, предлагаемые правом ЕС, являются наиболее стабильными и реализуемыми на практике, хотя и несколько более ограниченными с точки зрения объема прав инвесторов. После вступления в силу Лиссабонского договора предусмотренные международно-правовой системой гарантии прав иностранных инвесторов в самом Европейском Союзе могут быть эффективно реализованы лишь в той части, в которой они не противоречат праву ЕС, и с учетом правовой позиции Суда ЕС.

2.С учетом современных тенденций развития права и политики ЕС представляется, что в ближайшие несколько лет двусторонние инвестиционные договоры, заключенные государствами–членами ЕС между собой, либо будут формально упразднены либо полностью утратят какую-либо практическую значимость. Основную роль

вэтом процессе сыграют сложности с реализацией их положений,

втом числе с исполнением в странах–членах ЕС выносимых инвестиционными арбитражными трибуналами решений.

3.Тенденции развития международного инвестиционного права и права ЕС свидетельствуют, что двусторонние инвестиционные договоры государств–членов ЕС с третьими странами будут заменены масштабными и комплексными соглашениями с Европейским Союзом, в которых вопросы защиты прав иностранных инвесторов будут рассмотрены в увязке с другими вопросами, такими как обязанности инвесторов в социальной сфере и в сфере охраны окружающей среды. При этом неизбежной ревизии подвергнутся некоторые привычные положения ныне существующих двусторонних инвестиционных договоров – зонтичные оговорки, косвенная экспроприация, гарантии предоставления справедливого и равноправного режима, режима наибольшего благоприятствования и др. Также можно ожидать изменений в части открытости арбитражной процедуры, максимального сужения свободы усмотрения инвестиционных арбитражей при толковании положений международных инвестиционных договоров с целью создания большей правовой определенности как для инвесторов, так и для принимающих государств.

4.Еще одной тенденцией развития права ЕС, в связи с формированием единого энергетического рынка ЕС, завершение которого планируется в 2014 г., является отказ от преференций, предоставляемых международным инвестиционным правом, как противоречащих принципу недискриминации и ставящих под сомнение эффективность единого рынка. В этой связи спорной применительно к ЕС является дальнейшая судьба Договора к Энергетической хартии. Многие его положения уже полностью или частично де-факто дезавуированы как передачей полномочий по регулированию прямых иностранных инвестиций на уровень самого ЕС, так и принятием третьего энергетического пакета ЕС. Вместе с тем в настоящее время Договор к Энергетической хартии под сомнение не ставится, возможно, во многом в связи с его значимостью для Европы. Представляется, что к вопросу о его будущем ЕС может перейти после формирования единой инвестиционной политики и разрешения вопроса о будущих инвестиционных договорах.

5.Учитывая существующее положение дел в сфере регулирования рынка энергетики в ЕС и введение в действие третьего энергетического пакета, представляется, что на определенном этапе Договор к Энергетической хартии может оказаться единственным международно-правовым инструментом защиты иностранных инве-

сторов в энергетическом секторе ЕС. В связи с этим прекращение Россией временного применения Договора к Энергетической хартии ухудшает положение российских инвесторов в ЕС в среднесрочной перспективе, поскольку оставляет их без международно-правовой защиты. В отсутствие другого такого инструмента регулирования, а также учитывая перспективу отказа ЕС от действующих двусторонних договоров, российские инвесторы в Европе могут остаться без международно-правовой защиты своих интересов и будут вынуждены ориентироваться только на право ЕС. Вследствие этого России, вероятно, следует пересмотреть свое отношение к Договору к Энергетической хартии, учитывая, что инвесторы из применяющих его государств, в отличие от российских инвесторов, находятся в более защищенном положении.

6. Осознавая существующий в настоящее время конфликт правовых режимов, доступных иностранным инвесторам в топливноэнергетический комплекс ЕС для защиты их интересов, нужно, тем не менее, отметить, что в краткосрочном и среднесрочном плане это не должно привести к отказу от использования существующих двусторонних инвестиционных договоров с государствами–членами ЕС ни со стороны России, ни со стороны российских инвесторов. Однако, применяя их, необходимо учитывать, что при их реализации инвесторы могут столкнуться с рядом трудностей. Ключевой среди них является потенциальная сложность исполнения решений инвестиционных арбитражей, возможность создания которых предусматривается такими договорами, в государствах–членах ЕС.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные документы

1.Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств – Вашингтон, 18.03.1965.

2.Договор к Энергетической хартии – Лиссабон, 17.12.1994. Текст доступен по ссылке: http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/ EN.pdf.

3.Заключительный акт Конференции по Европейской энергетической хартии – Лиссабон, 17.12.1994. Текст доступен по ссылке: http://www.encharter. org/fileadmin/user_upload/document/EN.pdf.

4.Лиссабонский договор об изменении Договора о Европейском Союзе и Договора об учреждении Европейского Сообщества – Лиссабон, 13.12.2007, OJ C306/1.

5.Договор между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгария о поощрении и взаимной защите капиталовложений – София, 08.06.1993 // СЗ РФ 20.02.2006, № 8, ст. 857.

6.Договор Союза Советских Социалистических Республик и Федеративной Республики Германия о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений – Бонн, 13.06.1989. Договор официально опубликован не был, текст доступен в справочной системе «Гарант».

7.Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Венгерской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений – Москва, 06.03.1995 // СЗ РФ 18.11.1996 № 47, ст. 5303.

8.Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений – Копенгаген, 04.11.1993 // СЗ РФ 07.04.1997 № 14, ст. 1604.

9.Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Греческой Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений – Афины, 30.06.1993 // СЗ РФ 19.01.1998 № 3, ст. 300.

10.Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений – Рим, 09.04.1996 // СЗ РФ 08.02.1999 № 6, ст. 758.

11.Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр о поощрении и взаимной защите капиталовложе-

ний – Москва, 11.04.1997. Соглашение официально опубликовано не было, текст доступен в справочной системе «Гарант».

12.Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Литовской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений – Москва, 29.06.1999 // СЗ РФ 15.11.2004 № 46 (часть I), ст. 4495.

13.Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша о поощрении и взаимной защите капиталовложений – Варшава, 02.10.1992.

14.Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Португальской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений – Москва, 21.07.1994.

15.Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Румынии о поощрении и взаимной защите капиталовложений – Москва, 29.09.1993 // СЗ РФ 20.08.2001. № 34, ст. 3480.

16.Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений – Братислава, 30.11.1993 // СЗ РФ 20.08.2001 № 34, ст. 3481.

17.Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Словения о поощрении и взаимной защите капиталовложений – Любляна, 08.04.2000.

18.Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений – Москва, 05.04.1994 // СЗ РФ 06.08.2001 №32, ст. 3318.

19.Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеция о поощрении и взаимной защите капиталовложений – Москва, 19.04.1995 // СЗ РФ 18.11.1996 № 47 ст. 5302.

20.Соглашение между Союзом Советских Социалистических Республик и Австрийской Республикой о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений – Москва, 08.02.1990 // СЗ РФ 25.06.2001 № 26, ст. 2591.

21.Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений – Москва, 09.02.1989, Сборник международных договоров СССР, М., 1994 г., вып. XLVII, с. 357.

22.Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений – Лондон, 06.04.1989 // Ведомости Верховного Совета СССР,

23.10.1991 № 43, ст. 1179.

23.Соглашение между Союзом Советских Социалистических Республик и Испанией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений – Мадрид, 26.10.1990. Соглашение официально опубликовано не было, текст доступен в справочной системе «Гарант».

24.Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Королевством Нидерландов – Москва, 05.10.1989, Сборник международных договоров СССР. М., 1994 г., вып. XLVII, с. 357.

25.Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений – Париж, 04.07.1989 // Ведомости Верховного Совета СССР, 27.11.1991 № 48, ст. 1357.

26.Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Финляндской Республики о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений – Хельсинки, 08.02.1989 // Ведомости Верховного Совета СССР, 04.12.1991 № 49, ст. 1382.

27.Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН №56/83 «Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния», 12.12.2001. Текст доступен по ссылке: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/ UNDOC/GEN/N01/477/99/PDF/N0147799.pdf?OpenElement.

28.Bilateral Investment Understanding between European Commission, eight acceding countries and US, 23.09.2003. Текст доступен по ссылке: http://trade. ec.europa.eu/doclib/docs/2003/october/tradoc_114042.pdf.

29.Charter of Fundamental Rights of the European Union, 07.12.2000, O cial Journal of the European Communities, 18.12.2000 (2000/C 364/01).

30.Commission Communication on certain legal aspects concerning intra-EU investments, OJ C220, 19.07.1997.

31.Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of Regions “Towards a comprehensive European international investment policy”, 07.07.2010. COM (2010) 343. Текст доступен по ссылке: http://trade.ec.europa.eu/doclib/ docs/2011/may/tradoc_147884.pdf.

32.Council Directive 88/361/ЕЕС 24.06.1988 for the implementation of article 67 of the Treaty. Annex I “Nomenclature of the Capital Movements Referred to in Article 1 of the Directive”, OJL 178, 08.07.1988.

33.Directive 2009/72/EC of the European Parliament and of the Council concerning common rules for the internal market in electricity and repealing Directive 2003/54/EC, 13.07.2009, OJ L211, 14.08.2009.

34.Directive 2009/73/EC of the European Parliament and of the Council concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive 2003/55/EC, 13.07.2009, OJ L211, 14.08.2009.

35.Economic Partnership Agreement between the CARIFORUM States and the European Community and its Member States, 15.10.2008, OJ I-289/1/3.

36.Joint Council of Europe/OECD Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters – Strasbourg, 25.01.1988. Текст доступен по ссылке: http:// www.oecd.org/ctp/exchangeofinformation/2499078.pdf.

37.Memorandum “Q&A: Commission Launches Comprehensive European International Investment Policy”, Brussels, 07.07.2010, MEMO/10/303. Текст доступен по ссылке: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference =MEMO/10/303&type=HTML.

38.OECD Draft Convention on Protection of Foreign Property. Текст доступен по ссылке: http://www.oecd.org/daf/internationalinvestment/internationalinvestm entagreements/39286571.pdf.

39.OECD Multilateral Agreement on Investment. Текст доступен по ссылке: http://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/multilater alagreementoninvestment.htm.

40.Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council establishing a framework for managing financial responsibility linked to investorstate dispute settlement tribunals established by international agreements to which the European Union is party, 21.06.2012, COM (2012) 335, 2012/0163 (COD).

41.Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council establishing transitional arrangements for bilateral investment agreements between Member States and third countries, 07.07.2010, COM (2010) 344, 2010/0197 (COD).

42.Regulation (EC) No.713/2009 of the European Parliament and of the Council establishing an Agency for the Cooperation of Energy Regulators, 13.08.2009, OJ L211, 14.08.2009.

43.Regulation No.714/2009 of the European Parliament and of the Council on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity and repealing Regulation (EC) No.1228/2003, 13.08.2009, OJ L211, 14.08.2009.

44.Regulation No.715/2009 of the European Parliament and of the Council on conditions for access to the natural gas transmission networks and repealing Regulation (EC) No.1775/2005, 13.08.2009, OJ L 211, 14.08.2009.

45.The Internal Energy Market. Commission working document, 02.05.1988, COM (88) 238. Текст доступен по ссылке: http://aei.pitt.edu/4037/1/4037.pdf.

Решения международных арбитражных и судебных учреждений

Международные суды и арбитражи

1.ADC v. Hungary. ICSID Case No. ARB/03/16. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/41.

2.AES Summit Generations Limited v. The Republic of Hungary. ICSID Case No. ARB/07/22. Текст доступен по ссылке: https://icsid.worldbank.org/ICSID/ FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC1730_ En&caseId=C114.

3.Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil v. The Republic of Estonia, ICSID Case No. ARB/99/2. Текст доступен по ссылке: http://www. italaw.com/cases/484.

4.Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia. ICSID Case No. ARB/81/1. Текст доступен по ссылке: https://icsid.worldbank.org/ICSID/ FrontServlet.

5.American Machine Tools v. Zaire (1997). 36 ILM 1531.

6.Asian Agricultural Products Ltd. v. Republic of Shri Lanka. ICSID Case No. ARB/87/3.Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/96.

7.Azurix Corp. v. The Argentine Republic. ICSID Case No. ARB/01/12. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/118.

8.Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan. ICSID Case No. ARB/03/29. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw. com/cases/131.

9.Biwater Gau (Tanzania) Ltd v. United Republic of Tanzania. ICSID case No. ARB/05/22. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/157.

10.CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic. UNCITRAL. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/281.

11.11) Consortium R.F.C.C. v. The Kingdom of Morocco, ICSID case No. ARB/00/6. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/325.

12.Compania del Desarrollo de Santa Elena, S.A. v. The Republic of Costa Rica, ICSID case No. ARB/96/1. Текст доступен по ссылке: https://icsid.worldbank. org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId =DC539_En&caseId=C152.

13.13) Eastern Sugar B.V. v. the Czech Republic. SCC case No. 088/2004. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/368.

14.Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States of America v. Italy). ICJ Rep (1989) 15.

15.Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. The Argentine Republic. ICSID case No. ARB/01/3. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw. com/cases/401.

16.Ethyl Corporation v. The Government of Canada. UNCITRAL. http://www. italaw.com/cases/409.

17.Eureko B.V. v. Republic of Poland. Текст доступен по ссылке: http://www. italaw.com/cases/412.

18.Eureko B.V. v. Slovak Republic. PCA Case No. 2008-13. Текст доступен по ссылке: http://italaw.com/cases/417.

19.Factory at Chorzow (Germany v. Poland), 1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 12 (Order of Nov. 21).

20.Fedax NV v. Republic of Venezuela, ICSID case No. ARB/96/3. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/432.

21.Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/435.

22.Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, PCA Case No. AA 226, UNCITRAL. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/ cases/544.

23.Ioannis Kardassopoulos v. The Republic of Georgia. ICSID case No. ARB/05/18. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/599.

24.Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/03/11. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/590.

25.Ronald S. Lauder v. Czech Republic, UNCITRAL. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/610.

26.LESI S.p.A. and ASTALDI S.p.A. v. République Algérienne Démocratique et Populaire, ICSID case No. ARB/05/3. Текст доступен по ссылке: http://www. italaw.com/cases/618.

27.LG&E v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/1. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/621.

28.Limited liability company Amto v. Ukraine. SCC Case No. 080/2005. Текст доступен по ссылке: http://italaw.com/cases/79.

29.Emilio Agustín Ma ezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/cases/641.

30.Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v. The Government of Malaysia, ICSID Case No. ARB/05/10. Текст доступен по ссылке: http://www.italaw.com/ cases/646.