Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор
.pdf
§ 3. Развитие материальных гарантий защиты иностранных инвестиций |
41 |
ации (т.н. доктрина «sole e ect» – см., в т.ч., дела Siemens, Tippets1, RFCC2, Telenor3, Tecmed, Santa Elena4, Pope and Talbot5). Вместе с тем есть и примеры (хотя и редкие на практике) учета арбитрами обоих факторов – и цели и результата (см. дела Oscar Chinn6, Sea-Land Service Inc7);
–характер меры: как отмечают исследователи, добросовестные меры общего характера, принимаемые государством– импортером инвестиций не ведут к необходимости компенсации понесенных иностранным инвестором убытков, если таковые явились результатом действий принимающего государства, осуществленных в рамках его общих регулятивных полномочий и без дискриминации8. Этот вывод поддерживается, в том числе, решениями по делам Too v. Greater Insurance Associates9, Feldman10, SD Myers v. Canada11, Methanex. Вместе с тем, определенное внимание арбитры обращают на пропорциональность средств и способов внутригосударственного регулирования (Azurix12, James v. United Kingdom13) и необходимость обеспечения стабильности инвестиционной деятельности посредством разумного и пред-
1 Tippets, Abbett, McCarthy, Stratton v TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran (Case No.7).
2Consortium R.F.C.C. v The Kingdom of Morocco, ICSID case No. ARB/00/6.
3Telenor Mobile Communications A.S. v. The Republic of Hungary, ICSID case No. ARB/04/15.
4Compania del Desarrollo de Santa Elena, S.A. v. The Republic of Costa Rica, ICSID case No. ARB/96/1.
5
6
Pope & Talbot Inc. v. Canada.
Britain v. Belgium, PCIJ 1934.
7Sea-Land Service, Inc. v. The Islamic Republic of Iran, Ports and Shipping Organisation, Iran-US Claims Tribunal.
8 Dolzer R., Schreuer Ch. Principles of International Investment Law. OUP, 2008. С. 109.
9Too v. Greater Modesto Insurance Associates, Iran-US Claims Tribunal.
10Marvin Feldman v. Mexico, ICSID case No. ARB(AF)/99/1.
11SD Myers Inc. v. Government of Canada.
12Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12.
13James v. United Kingdom, 8 European Court of Human Rights Reports 123–164 (1986) Judgment of 21.02.1986.
42 |
Глава 1. Защита иностранных инвестиций и международное право |
сказуемого национального законодательного регулирования1;
–правомерные ожидания инвестора: этот вопрос тесно связан
свопросом о предсказуемости национального правового регулирования и, строго говоря, является частью справедливого и равноправного режима инвестирования. Такого рода правомерные ожидания могут создаваться не только принятием государством конкретных обязательств по контрактам
синвестором, но и обязательствами общего характера, в том числе проистекать из состояния законодательства на момент осуществления инвестором капиталовложения. Безусловно, не любое законодательное изменение будет являться нарушением правомерных ожиданий инвестора – государство вправе разумно регулировать любые правоотношения внутри своих границ. Сложным представляется и доказывание наличия правомерных ожиданий в случае отсутствия каких-либо четких обязательств принимающего государства не менять определенные положения национального законодательства (так, в частности, в деле Methanex трибунал пришел к выводу, что инвестор был в состоянии предвидеть ряд изменений в законодательстве об охране окружающей среды);
–длительность меры: зачастую инвестиционные трибуналы
придерживаются мнения, что лишение возможности контролировать инвестицию должно длиться какой-то существенный период времени. Однако в отношении конкретных сроков существующая арбитражная практика четких указаний не дает. Так, в деле SD Myers восемнадцать месяцев показались трибуналу недостаточно длительным сроком, в то время как в деле Wena Hotels длящееся один год нарушение убедило трибунал в экспроприационном характере действий принимающего государства.
Вопрос о необходимости и значимости разграничения правомерной и неправомерной экспроприации может показаться надуманным, учитывая, что согласно практике компенсация подлежит выплате в обоих случаях2. Однако смысл различать два указанных вида экспроприации заключается в том, что такое разграничение вле-
1«Indirect Expropriation» and the «Right to Regulate» in International Investment Law. OECD Working Papers on International Investment, 2004/4. C. 17.
2Соответствующая точка зрения существует и в доктрине международного инвестиционного права: см., например: Dolzer R., Schreuer Ch. Principles of International
§ 3. Развитие материальных гарантий защиты иностранных инвестиций |
43 |
чет для инвестора практические последствия экономического плана, влияя на размер присуждаемой ему выплаты, ее характер, решение вопроса о восстановлении права собственности на экспроприированное имущество и т.д. Представляется, что неправомерная экспроприация должна подпадать под общие нормы международного права об ответственности, т.е. ее последствием станет необходимость восстановить положение в том виде, в каком оно бы существовало, если бы экспроприация не произошла. В данном случае разница в возмещении будет заключаться, в том числе, и в упущенной выгоде. Ряд ученых (в т.ч. Р. Долцер, К. Шрёйер, М. Сорнараджа) считают, что в случае неправомерной экспроприации присуждению подлежит не компенсация, а возмещение убытков в зависимости от размера понесенного ущерба1. Таким образом, для инвестора разница между правомерной и неправомерной экспроприацией с экономической точки зрения существует и может быть весьма существенной.
В случае правомерной экспроприации, как упоминалось выше, инвестору подлежит выплата компенсации. Еще относительно недавно актуален был спор о способе ее определения. Развивающиеся страны предпочитали осуществлять выплату «справедливой» компенсации, размер которой подлежит определению на основании положений национального права государства–реципиента инвестиций с учетом всех обстоятельств конкретного дела. В западной же доктрине получила распространение так называемая формула Халла, сформулированная в 1938 году госсекретарем США К. Халлом в письме мексиканскому правительству и предусматривающая выплату «быстрой, адекватной и эффективной компенсации». Современная практика рассмотрения инвестиционных споров, возникающих в связи с экспроприацией принимающими государствами иностранной собственности, свидетельствует о том, что общепринятым в настоящее время является подход, основанный на формуле Халла. Такого подхода придерживаются также многие БИТ, заключенные Россией и европейскими государствами2, равно как и
Investment Law. OUP, 2008. С. 91–92; Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. CUP, 2004. С. 438.
1Аналогичной позиции придерживается ЮНКТАД: см.: Expropriation. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. С. 144–150.
2См., например, ст. 5.1 БИТ РФ с Италией, Венгрией, ст. 4.1 БИТ с Данией. Вместе с тем следует отметить, что продолжающие действовать в настоящее время БИТ, заключенные еще в советский период, содержат иные формулировки, представ-
44 |
Глава 1. Защита иностранных инвестиций и международное право |
ДЭХ1. Традиционно три положения формулы Халла толкуются следующим образом:
•быстрота осуществления выплаты компенсации предполагает предоставление соответствующих сумм в разумные сроки, без необоснованных задержек, определяемые в соответствии с международными стандартами и практикой;
•адекватность размера компенсации означает, что подлежащие выплате суммы должны соответствовать полной рыночной стоимости национализируемого имущества, существовавшей до момента объявления о его экспроприации;
•эффективность означает, что компенсация должна выплачиваться в эффективно реализуемой форме, т.е. либо денежными средствами (в любой приемлемой для инвестора валюте) либо в виде имущества, легко переводимого в денежные средства.
3.2.Гарантии, связанные с переводом средств
Установление правил относительно выплаты компенсаций при экспроприации или возмещении ущерба при нарушении иных прав инвестора было бы бесполезно без предоставления инвесторам гарантий возможности вывода этих сумм с территории принимающего государства. Существенное значение имеет также возможность перевода связанных с инвестициями средств на территорию принимающего государства при осуществлении инвестиций, равно как и иных платежей.
Свобода перевода любых сумм, полученных в связи с инвестицией, с территории принимающего государства и на такую территорию закреплены в ДЭХ2, а также в большинстве БИТ3. К таким суммам традиционно относят первоначальный капитал; дополнительный капитал, необходимый для поддержания и расширения инвестиции;
ляющие меньшую защиту иностранным инвесторам, в том числе и по сравнению с ДЭХ. Так, договор с Великобританией 1989 года в ст. 5 говорит о «соответствующей и эффективной» компенсации, договор с Нидерландами того же 1989 года –
о «справедливой компенсации».
1 См. ст. 13(1) ДЭХ. Еще с процентами по коммерческим ставкам с даты экспроприации до даты выплаты.
2См. ст. 14 ДЭХ.
3Все действующие БИТ Российской Федерацией с европейскими партнерами содержат статьи, регулирующие свободное перемещение капиталов, связанных с инвестициями.
§ 3. Развитие материальных гарантий защиты иностранных инвестиций |
45 |
платежи по контрактам (включая кредитные соглашения); неизрасходованное вознаграждение персонала, нанятого за границей в связи с инвестицией; выручку от продажи и ликвидации инвестиции или ее части; выплаты, присужденные при разрешении спора; суммы компенсаций.
В некоторых случаях допустимы ограничения свободы перемещения капитала. Так, например, может быть предусмотрено право принимающего государства в исключительных финансовых или экономических обстоятельствах налагать валютные ограничения в соответствии с национальным законодательством или международными соглашениями4. Другим ограничением беспрепятственного перевода доходов является указание некоторых соглашений на то, что такие гарантии предоставляются только после уплаты инвестором всех установленных налогов и сборов5.
Сегодня традиционным можно считать положение о том, что все переводы подлежат осуществлению без задержки и в свободно конвертируемой валюте, широко обмениваемой на международных валютных рынках и широко используемой в международных сделках. Следует отметить, что некоторые соглашения предусматривают перевод средств также в натуральной форме. Для таких случаев ДЭХ устанавливает исключение из правила быстроты перевода и указывает на право принимающего государства устанавливать ограничения на такие переводы, если они основаны на ГАТТ6.
Не менее серьезным по сравнению с риском введения ограничений на вывоз капитала из страны инвестирования является риск введения валютных ограничений, также способный по своим последствиям сравниться с результатами экспроприации. Валютные ограничения могут выражаться как в полном запрете инвестору переводить средства в национальной валюте государства–импортера инвестиций в какую-либо твердую валюту, так и в усилении государственного контроля над таким обменом валют.
Действия принимающего государства, нацеленные на введение валютных ограничений, могут осуществляться как в активной (путем ужесточения валютного контроля или объявления о запрете на обмен национальной валюты), так и в пассивной форме (путем блокирования обменных операций центрального банка, несмотря на формаль-
4См, например, БИТ РФ с Испанией.
5См., например, БИТ между Правительством РФ и Правительством Чешской Республики.
6См. ст. 14 (1) и (6) ДЭХ.
46 |
Глава 1. Защита иностранных инвестиций и международное право |
ное предоставление конкретному инвестору разрешения обменивать национальную валюту на твердую)1. Необходимо отметить, что при достаточной теоретической разработке рассматриваемых положений они не всегда в достаточной степени урегулированы в инвестиционных договорах, что не может не сказаться на защищенности прав инвесторов. Некоторую помощь в обеспечении их прав оказывают страховые институты: так, в частности, OPIC2 расценивает риск введения запрета на конвертирование средств в национальной валюте в любую иностранную валюту наступившим, если инвестор не имеет возможности законным способом перевести средства в иностранную валюту в течение 90 дней3.
3.3. «Зонтичная» оговорка
В соответствии с международным правом международная ответственность государства наступает в случае нарушения им между- народно-правового обязательства, т.е. обязательства, закрепленного договорной либо обычной нормой международного права. Традиционно нарушение государством обязательства, налагаемого иными источниками права (в т.ч. контрактами, внутренним законодательством и пр.), не порождает международную ответственность. Однако в международном инвестиционном праве сформировалась концепция, в соответствии с которой иностранные инвесторы получили возможность привлекать государства–импортеры инвестиций к международной ответственности за нарушение контрактов с конкретным инвестором. Инструментом такого распространения международно-правовой защиты стали включаемые в тексты инвестиционных договоров зонтичные оговорки4, позволяющие поднять частноправовые по сути отношения на уровень международноправовых.
В общем виде зонтичная оговорка представляет собой обязательство государства–импортера инвестиций исполнять любые обязательства, принятые им на себя в отношении конкретного иностран-
1
2
3
Commeaux P., Kinsella S. Указ. соч. С. 15.
Overseas Private Investment Corporation.
Commeaux P., Kinsella S. Указ. соч. С. 15.
4От англ. «umbrella clause» – наиболее часто используемого обозначения. В литературе также встречаются термины pacta sunt servanda clause, mirror e ect clause, observation of commitments clause , sanctity of contracts clause.
§ 3. Развитие материальных гарантий защиты иностранных инвестиций |
47 |
ного инвестора и/или инвестиции1. На первый взгляд, такого рода формулировка может показаться излишней, как повторяющая широко известный правовой принцип pacta sunt servanda, который и так существует в международном праве. Однако это не совсем так. Посредством зонтичной оговорки для инвестора создается дополнительное основание требований в случае нарушения государством контракта с инвестором, но при формальном отсутствии нарушений иных (кроме зонтичной оговорки) положений соответствующего международного инвестиционного договора. В результате наряду с контрактными средствами правовой защиты иностранному инвестору становятся доступны средства, предлагаемые международным инвестиционным правом (например, БИТ или ДЭХ), поскольку в результате действия зонтичной оговорки нарушение инвестиционного контракта будет признаваться нарушением зонтичной оговорки, т.е. соответствующего международного инвестиционного договора. Поскольку эти средства правовой защиты иностранного инвестора не заменяют, а дополняют друг друга, существуя в параллельных правопорядках (в международном и национальном), от инвестора не требуется (как в ряде других случаев) исчерпания национальных средств правовой защиты до обращения в международный инвестиционный арбитраж2. Более того, одно и то же нарушение
1Из всех заключенных РФ с европейскими партнерами международных инвестиционных договоров только 4 содержат зонтичную оговорку. (1) БИТ Великобритания ст. 2.2: «Каждая из Договаривающихся Сторон будет соблюдать любое обязательство, которое она может принять на себя в соответствии с настоящим Соглашением в отношении капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны». (2) БИТ Дания ст. 2.4: «Каждая из Договаривающихся Сторон будет соблюдать любое обязательство, которое она возьмет на себя в отношении капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны». (3) БИТ Нидерланды ст. 3.4: «Каждая из Договаривающихся Сторон будет соблюдать любое обязательство, которое она может принять на себя в отношении капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны». (4) Статья 10(1) ДЭХ: «Каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении Инвестора или Инвестиции Инвестора любой другой Договаривающейся Стороны». Отличия – Дания и Нидерланды по охвату идентичны. Великобритания ограничивает словами «в соответствии с настоящим Соглашением». ДЭХ, наоборот, имеет максимально расширительные формулировки – «в отношении Инвестора или Инвестиции». Выше цитаты расположены от наиболее узкой к наиболее широкой формулировке оговорки.
2Вместе с тем на практике нередко встают вопросы о юрисдикции арбитражей над контрактными спорами, взаимодействие положений о рассмотрении споров в контракте и соответствующем БИТ, в т.ч. об исключительной юрисдикции по контракту. Однако представляется, что с практической точки зрения эти вопросы не так важны, поскольку строго формально арбитражными трибуналами в случае
48 |
Глава 1. Защита иностранных инвестиций и международное право |
прав иностранного инвестора может параллельно рассматриваться и
внациональных судах принимающего государства (или иных органах, предусмотренных соответствующим инвестиционным контрактом), и в международном арбитраже (на основании инвестиционного договора).
Практика толкования и применения зонтичных оговорок начала складываться только с начала 2000-х годов1, массив решений в связи с этим пока небольшой, однако уже чрезвычайно противоречивый. Ключевой вопрос для понимания сути и применения зонтичных оговорок заключается в том, какие именно «обязательства» принимающее инвестиции государство обязуется соблюдать в соответствии с зонтичной оговоркой. На практике интерес инвесторов вызывают контрактные обязательства принимающего государства (т.е. обязательства, закрепленные в инвестиционном контракте с конкретным инвестором), а также обязательства, закрепленные в различного рода законодательных актах, касающихся инвестиций.
Представляется, что изначально зонтичные оговорки создавались с целью подчинить международному праву нарушения принимающим государством контрактов с конкретными инвесторами. Возможно, именно поэтому споров относительно того, включаются ли в понятие «обязательства» обязанности по контрактам, немного. Большинство арбитражных трибуналов, рассматривая зонтичные оговорки, приходят к мнению, что обязательства из контрактов2 подпадают под их действие, даже если речь идет о предельно узких формулировках оговорки, отдельно говорящих о «частных обязательствах», т.е. обязательствах в отношении данного конкретного инвестора3. Косвенно можно говорить о признании этого и иными трибуналами, которые непосредственно зонтичные оговорки не рассматривали, но без сомнений отмечали, что суть их действия состоит
вобязании принимающего государства соблюдать контрактные обязательства4, а также в трансформации нарушений государством кон-
нарушения зонтичной оговорки рассматриваются споры по БИТ, а не по инвестиционному контракту.
1Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements. OECD Working Papers on International Investment, 2006/3. C. 1.
2В качестве примеров таких договорных обязательств можно привести концессии, лицензии, гарантии и пр.
3См., например, решения по делам SGS v. Philippines, Eureko v. Poland.
4См., например, п. 73 решения по делу Waste Management.
§ 3. Развитие материальных гарантий защиты иностранных инвестиций |
49 |
трактных обязательств в нарушения зонтичной оговорки по инвестиционному договору1.
В практике, тем не менее, встречаются исключения. Так, в деле SGS v. Pakistan2 инвестиционный трибунал пришел к выводу о том, что зонтичная оговорка не распространяется на нарушение контрактных обязательств, установив при этом, что «обязательства», нарушение которых Договаривающаяся Сторона должна «постоянно гарантировать», «не ограничиваются контрактными обязательствами»3. Объяснить ход мыслей трибунала в этом деле, на взгляд автора, сложно, поскольку приведенная цитата свидетельствует как раз
впользу того, что контрактные обязательства, бесспорно, подпадают под охват зонтичной оговорки, а вопрос состоит в том, что еще
внего входит. Несмотря на отказ принять позицию инвестора в данном деле, трибунал, тем не менее, далее в решении установил, что нарушение положений государственного контракта все же может составить нарушение БИТ, но лишь в исключительных случаях. Убедительных пояснений относительно существа такого рода обстоятельств трибунал, к сожалению, не дал4. В деле Noble Ventures, в целом признавая распространение зонтичной оговорки на контракты, трибунал оговаривается, что и применительно к ним должны существовать какие-то границы и не любое нарушение контракта достаточно для задействования предлагаемого зонтичной оговоркой механизма защиты инвестора5.
Вторым моментом, который необходимо определить при рассмотрении зонтичных оговорок, является вопрос, могут ли подпадать под действие оговорки принимаемые государством меры более общего характера, в том числе законодательные акты. Исходя из анализа практики инвестиционных трибуналов, можно прийти к выводу, что меры общего характера по общему правилу не должны подпадать под действие зонтичных оговорок вне зависимости от широты и мягкости их формулировок. Даже если не рассматривать решения,
вкоторых арбитражные трибуналы отказываются распространять
1См. решение п. 25(ii) по делу Consorzio Groupement L.E.S.I.-DIPENTA v. Republic of Algeria.
2SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13.
3П. 164 решения.
4См. п. 172 решения по делу SGS v. Islamic Republic of Pakistan.
5См. п. 61 решения по делу Noble Ventures, Inc. v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11.
50 |
Глава 1. Защита иностранных инвестиций и международное право |
зонтичную оговорку на контрактные обязательства (поскольку очевидно, что они исключат из ее действия и меры общего характера), и сконцентрироваться на решениях, более благоприятствующих иностранным инвесторам, вывести единую сложившуюся позицию современного инвестиционного права сложно. Понимание арбитражными трибуналами того, что составляет такие обязательства «общего характера», поразительно различается. Так, в решении по делу Noble Ventures, касавшемся зонтичной оговорки, сформулированной в БИТ США–Румыния предельно широко, трибунал исключил возможность распространения ее действия на обязательства общего характера, включая законодательные акты1. Более того, трибунал отметил, что даже не все индивидуальные (specific) обязательства будут охватываться действием зонтичных оговорок. А в решении по делу LG&E, на взгляд трибунала, даже национальный закон о газе (Gas Law) был достаточно индивидуален и конкретен, чтобы подпасть под действие оговорки, поскольку не являлся обязательством общего характера и был направлен на инвестицию LG&E в Аргентине2.
Представляется, что оба экстремальных подхода – отказ в защите контрактных обязательств и попытки включения в охват зонтичной оговорки законодательных мер общего характера – далеки от идеала. Недостаток первого заключается в том, что он фактически лишает зонтичные оговорки какого-либо смысла, что, во-первых, вряд ли имели в виду их создатели, а во-вторых, вряд ли логично следует из их текстов. Помимо этого сомнения вызывают аргументы, приводимые трибуналами в обоснование такого узкого толкования зонтичных оговорок (см., например, критику мотивировочной части в деле SGS v. Pakistan выше). Второй подход представляется необоснованным в связи с тем, что формулировки зонтичных оговорок предполагают наличие «обязательств» принимающего инвестиции государства в отношении инвестиций; на наш взгляд, таким «обязательством, принятым в отношении инвестиции», закон если и может быть, то далеко не всегда.
Ввиду наличия настолько противоречивой практики арбитражных трибуналов необходимым представляется уточнение предусматриваемых международными инвестиционными договорами гарантий для создания хотя бы какой-то правовой определенности в этой сфере.
1См. п. 51 решения.
2См. п. 174 решения по делу LG&E v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/1.