Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор

§ 1. Общие закономерности и развитие международного инвестиционного права 11

инвесторами, а равно принимаемые государствами–импортерами инвестиций меры общего характера.

Исключительная популярность БИТ была во многом вызвана как раз наличием в них процессуальных гарантий прав инвесторов. Помимо того, что инвестиционный арбитраж позволял инвесторам уйти из-под национальной юрисдикции (что было особенно важно в случае стран с неустоявшейся судебной системой, вызывавшей серьезные и небезосновательные опасения инвесторов вследствие «несовершенства судебной системы …, неспособности национальных судов выносить достаточно объективные и законные решения1»), к числу плюсов этого механизма относились сравнительно короткие сроки производства2 и окончательность решений.

Значительная часть БИТ предусматривает в качестве одной из альтернатив рассмотрения споров арбитражные трибуналы в рамках Международного центра по разрешению инвестиционных споров3, созданного на основании Вашингтонской конвенции 1965 г. (далее – Конвенция ИКСИД)4. Популярность ИКСИД обусловлена рядом факторов, в том числе удобством инфраструктуры обслуживания арбитражного разбирательства, исключительной эффективностью исполнения вынесенных арбитражными трибуналами решений, расширением юрисдикции арбитражей ratione personae за счет широкого толкования понятия иностранных инвестиций и зонтичных оговорок. ИКСИД, впервые принявший к производству и рассмотревший спор в 1972 г., по состоянию на 30 июня 2012 года зарегистрировал 390 дел, при этом в настоящее время количество споров, основанных

1Доронина Н.Г. Национальное законодательство и многостороннее международное сотрудничество в области иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 1994. № 1–2. С. 25.

2Так, например, в арбитражных трибуналах ИКСИД процедура рассмотрения спора в среднем занимает 3,5 года.

3Сейчас около 80% БИТ предусматривают передачу возникших споров на рассмотрение арбитражами ИКСИД, поэтому ИКСИД рассматривает около 75% всех арбитражных споров, возникающих на основе инвестиционных договоров – см.: Frank S. The ICSID E ect? Considering Potential Variations in Arbitration Awards // Virginia Journal of International Law. – Vol. 51. – 2011. С. 838, 840.

4Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, Вашингтон, 18 марта 1965 года. В русскоязычной литературе часто можно встретить сокращение «МЦУИС» (международный центр по урегулированию инвестиционных споров). В настоящей работе используется аббревиатура «ИКСИД» (от англ. International Center for Settlement of Investment Disputes) как более широко распространенная в современном международном инвестиционном праве.

§ 1. Общие закономерности и развитие международного инвестиционного права 13

Еще одна попытка урегулировать вопросы инвестиций на многостороннем уровне предпринималась в рамках ВТО, во многом с подачи Европейского Союза1. Договоренность о начале переговоров по многостороннему инвестиционному соглашению была достигнута в 2001 году, однако до сих пор переговоры ни к чему не привели. Правопорядок ВТО, тем не менее, содержит ряд норм и институтов, распространяющихся на иностранные инвестиции либо потенциально пригодных для регулирования инвестиционных отношений. В этой связи следует отметить наличие в ГАТС ряда норм, регулирующих инвестиции, в том числе положения о недискриминационном режиме создания коммерческих представительств в иностранном государстве для целей оказания услуг; ТРИМС, содержащее запрет на применение каких-либо связанных с торговлей инвестиционных мер, не соответствующих положениям о национальном режиме, содержащимся в ГАТТ; ТРИПС, регулирующего вопросы инвестиций

всфере интеллектуальной собственности. Обязательства по предоставлению национального режима и запрет введения количественных ограничений в рамках права ВТО корреспондируют обязательству по предоставлению иностранным инвесторам национального режима и запрету дискриминации (и, следовательно, ряду иных стандартов обращения, включающих такого рода положения) в международном инвестиционном праве. Все это свидетельствует о тесной связи торговых и инвестиционных вопросов, а также потенциальной возможности, отмечаемой рядом авторов, использования механизмов и моделей права ВТО для международного регулирования иностранных инвестиций на многостороннем уровне в будущем.

Всложившейся на настоящий момент ситуации отсутствия всеобъемлющего многостороннего инструмента регулирования инвестиционных отношений уникальным многосторонним международным договором, посвященным регулированию исключительно вопросов, связанных с сотрудничеством государств в сфере энергетики,

втом числе вопросов инвестирования, является Договор к Энергетической хартии (далее – ДЭХ).

Одной из основных целей ДЭХ, подписанного в 1994 и вступившего в силу в 1998 году2, было снизить «до минимума некоммерче-

1Collins D. A New Role for the WTO in International Investment Law: Public Interest in the Post-Neoliberal Period // Connecticut Journal of International Law. 2009. Vol. 25:1. С. 9–10.

2Россия ДЭХ не ратифицировала и применяла на временной основе в соответствии со ст. 45 ДЭХ. 30 июля 2009 года Правительство РФ Распоряжением № 1055-р при-

§ 1. Общие закономерности и развитие международного инвестиционного права 15

мым или косвенным – и широко формулирует определения, требование об отсутствии посредников между инвестицией и конечным собственником ДЭХ не налагается. Рассматривая дела Yukos1, инвестиционный арбитраж признал инвестицией номинальное владение акциями, отметив, что ограничительное толкование ДЭХ не находит никакой поддержки в его тексте, который специально формулировался предельно широко2. Благоприятные для инвесторов формулировки характерны и для статей ДЭХ, закрепляющих материальные гарантии, в том числе зонтичную оговорку, о чем будет говориться

вследующих параграфах настоящей главы.

Впоследние десятилетия в число ключевых источников международного инвестиционного права вошли решения арбитражных трибуналов по инвестиционным спорам между инвесторами и принимающими государствами. Именно в таких решениях формируется и развивается инвестиционное право в его современном виде. Как отмечалось выше, число международных инвестиционных договоров

внастоящее время чрезвычайно велико, но зачастую они являются лишь точкой отсчета, изменяющейся (зачастую – кардинально) практикой рассмотрения вытекающих из них споров.

Значительное увеличение числа споров, передаваемых на рассмотрение инвестиционным арбитражам, не находящимся между собой в какой-либо субординации, привело к появлению множества спорных и нередко противоречащих друг другу решений. Уже нарицательным стал пример решений двух арбитражей по делу Lauder/ CME. В рамках одних и тех же фактических обстоятельств арбитраж

вЛондоне, рассматривая спор на основании БИТ между США и Чехией, не нашел в действиях чешских властей ничего, что нарушало бы права инвестора. Практически одновременно арбитраж в Стокгольме, созданный по заявлению голландской компании, через которую осуществлялись рассматриваемые американские инвестиции

вЧехию, провел оценку этих же действии властей на соответствие БИТ между Нидерландами и Чехией и, усмотрев в них скрытую экс-

проприацию, обязал Чехию выплатить инвестору компенсацию

1Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, PCA Case No. AA 226; Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, PCA Case No. AA 228; Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, PCA Case No. AA 227.

2См., например, п. 432, 435 Interim award on jurisdiction and admissibility в деле Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation.

в размере 335 млн долл.1 Такого рода примеров в международном инвестиционном праве более чем достаточно.

Различные арбитражные трибуналы в своих решениях по-разному толкуют ключевые положения международного инвестиционного права, начиная с понятия «инвестиции» для установления юрисдикции по спору и заканчивая зонтичной оговоркой и положениями о режиме наибольшего благоприятствования. Крайне болезненным является вопрос о применении норм инвестиционных договоров к регулятивным мерам общего характера, принимаемым государствами– импортерами инвестиций в общественных интересах, и о проведении разграничительной линии между мерами, которые влекут компенсацию инвесторам, и мерами, которые не порождают такие последствия. В некотором смысле речь идет о праве государства принимать меры по регулированию своей экономики и о возможности инвестиционных трибуналов это право контролировать2. В этом отношении консолидированное мнение критиков инвестиционного арбитража можно представить следующей оценкой одного из исследователей: «Инвестиционные договоры, которые первоначально были направлены на уменьшение риска инвестирования за рубежом, сейчас превратились в инструмент, который используется для атаки на крайне широкий круг действий принимающего государства»3.

Целый ряд характеристик инвестиционного арбитража, которые раньше воспринимались как его однозначные преимущества, сейчас подвергаются критике. Так, например, конфиденциальность и возможность опубликования решения только с согласия спорящих сторон сегодня воспринимаются как препятствие на пути преодоления кризиса легитимности инвестиционного арбитража и создания

1См. по этому поводу: Franck S.D. The Legitimacy Crisis in Investment Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions // 73 Fordham Law Rev. (2005). С. 1559–1568.

2Наиболее известным в этом отношении стало дело Ethyl Corp v. Canada, где инвестор посчитал ограничивающим его права законодательный акт, принятый в целях охраны здоровья и окружающей среды. Правительство Канады предпочло закончить спор мировым соглашением с выплатой 13 миллионов долларов и отменой принятого акта. Peterson L.E., Grey K. International Human Rights in Bilateral Investment treaties. С. 13. В деле Vattenfall Ab v. Federal Republic of Germany, ICSID case No ARB/09/6 (иск шведской компании на сумму 1, 4 млрд долларов) Германия также выбрала в итоге мировое соглашение и, по сообщениям наблюдателей, смягчила установленные ограничения.

3Choudhury B. Recapturing public power: is investment arbitration’s engagement of the public interest contributing to the democratic deficit? // Vanderbilt Journal of transnational law. Vol. 41. 2008. С. 782.

§ 1. Общие закономерности и развитие международного инвестиционного права 17

целостной и непротиворечивой практики рассмотрения инвестиционных споров, так необходимой как инвесторам, так и государствам при разработке и согласовании условий БИТ и инвестиционных контрактов.

Примечательна следующая весьма точная и полемически хлесткая оценка этой стороны деятельности сегодняшнего международного инвестиционного арбитража: «Их заседания являются секретными. Их имена, как правило, неизвестны. Решения, которые они принимают, не подлежат обязательному опубликованию. Однако же способ, которым небольшая группа международных трибуналов разрешает споры между инвесторами и иностранными правительствами, приводит к отмене национальных законов, оспариванию решений национальных судов и изменению норм по охране окружающей среды»1.

Окончательность выносимых инвестиционными арбитражами решений сегодня также больше не является однозначно привлекательным качеством и вносит свой вклад в имеющуюся правовую неопределенность при толковании целого ряда принципиальных вопросов двусторонних и многосторонних инвестиционных договоров (таких как понятие иностранных инвестиций, режим наибольшего благоприятствования, косвенная экспроприация). Среди возможных вариантов решения этой проблемы наиболее активно обсуждается идея создания постоянно действующего апелляционного органа для инвестиционных арбитражей по образу Апелляционного органа ВТО. Такой орган с постоянным составом арбитров мог бы рассматривать жалобы на решения инвестиционных арбитражей, при этом вынося решения по существу спора. В этом случае такой апелляционный орган был бы в состоянии устранять очевидные ошибки, вызванные толкованием норм международного публичного права инвестиционными арбитражами при рассмотрении различных споров, и создавать устоявшуюся и целостную арбитражную практику. Решения апелляционного органа обладали бы большей правовой обоснованностью (аргументированностью), с одной стороны, а с другой – принимались бы во внимание всеми иными международными инвестиционными арбитражами при вынесении решений по конкретным делам. Идея создания апелляционной палаты в ИКСИД активно обсуждалась в середине 2000-х гг., но не по-

1DePalma А. NAFTA’s Powerful Little Secret; Obscure Tribunals Settle Disputes, But Go Too Far, Critics Say // N.Y. TIMES. 2001. Mar. 11, at BU1.

годня все чаще становятся ответчиками по инвестиционным спорам в рамках заключенных ими БИТ. В результате Австралия в своих соглашениях отказалась от инвестиционного арбитража как такового1. Часть латиноамериканских государств, национализировав ряд секторов экономики и оказавшись перед лицом многочисленных обращений от пострадавших иностранных инвесторов в инвестиционный арбитраж, заявили в конце 2000-х годов о выходе из Конвенции ИКСИД2.

Вместе с тем выход из международных инвестиционных договоров или отказ от части предлагаемых ими концепций вследствие неудовлетворенности практикой их применения арбитражами является не единственным и не самым распространенным способом разрешения такого рода сложностей. Значительно чаще можно встретиться с пересмотром БИТ (равно как и иных инвестиционных договоров, о чем будет говориться ниже в настоящей работе) государствами с целью уточнения ряда ключевых формулировок для исключения возможности их расширительного толкования арбитражами и выведения целого ряда своих действий из-под юрисдикции арбитражей, а также учета в новых соглашениях современной практики применения международными арбитражами концепций международного инвестиционного права, рассмотрению которых посвящены следующие параграфы настоящей работы.

§2. Развитие основных режимов инвестиционной деятельности

С момента зарождения международного инвестиционного права и до настоящего момента значительные изменения, в основном в решениях международных арбитражей, претерпели все ключевые его концепции, включая режимы осуществления инвестиционной деятельности, во многом являющиеся базой всего инвестиционного про-

1Peterson L.E. In Policy Switch, Australia Disavows Need for Investor-State Arbitration Provisions in Trade and Investment Agreements // Investment Arbitration Reporter, 14.04.2011.

2Так, Боливия вышла из Вашингтонской конвенции в 2007 г., Эквадор – в 2008 г., 24 января 2012 г. Венесуэла официально уведомила о денонсации данной Конвенции в установленном порядке. ИКСИД в данное время рассматривает 18 споров между инвесторами и Венесуэлой на общую сумму более 20 млрд долл. Подробнее см.: http://newsandinsight.thomsonreuters.com/Legal/News/2012/01_-_January/ SCENARIOS-Possible_outcomes_in_Exxon-Venezuela_legal_dispute/.