Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор

мального международного стандарта отсутствует. Фархутдинов И.З.1

иЛабин Д.К.2 рассматривают этот стандарт, выделяя несколько его принципов: уважение законов принимающего государства; допустимость национализации при условии соблюдения норм международного права; соблюдение законной процедуры в отношении любых мер, предпринимаемых в отношении иностранного инвестора;

иприменение местных мер правовой защиты. Как видно из приведенной выше дискуссии о минимальном международном стандарте, не все из указанных четырех принципов можно безоговорочно признать составными частями минимального международного стандарта. В дополнение к этому, к принципам стандарта авторы относят «обязательство предоставить иностранным инвесторам определенный режим, согласно которому государство, гражданами которого являются иностранные инвесторы, вправе ожидать от государства, принимающего инвестиции, что его гражданам будет предоставлен режим не хуже международного минимального стандарта»3. В этом положении минимальный международный стандарт фактически определяется через самого себя. Цитируемые работы подробно не останавливаются на содержании стандарта и вопросах его практического применения при рассмотрении инвестиционных споров. Вместе с тем сам факт освещения существования этой концепции в международном инвестиционном праве выделяет их среди прочих.

Сточки зрения международного права обычная норма о минимальном международном стандарте обращения с иностранными инвесторами начала формироваться в период, последовавший за распадом колониальной системы, а сам стандарт своим возникновением обязан практике отношений США со странами Латинской Америки. С волной национализаций в этих государствах возник вопрос о том, в чем именно состоит международно-правовая защита иностранных инвестиций и существует ли она как таковая. Истоки формирования минимального международного стандарта лежат в нормах международного права, регулирующих вопросы ответственности государств и, более конкретно, ответственности принимающих государств за несоблюдение обязанности по защите личности находящихся на его территории иностранцев. С течением времени стандарт распростра-

1См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. Теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 112–114.

2Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М.: Волтерс Клувер, 2008.

3Лабин Д.К. Указ. соч. С. 179.

нился на защиту не только личности, но и собственности таких иностранных граждан – сначала охватывая только случаи физического лишения права владения материальными активами, затем и случаи ограничения права на нематериальные блага (права по договорам, доли участия в компаниях, интеллектуальную собственность)1. В настоящее время существование минимального международного стандарта можно считать признанным (одним из первых инвестиционных споров, касавшихся минимального стандарта, стало дело American Machine Tools2), несмотря на отсутствие согласия относительно его содержания. Представляется, что само это содержание не статично, а развивается с течением времени, как и многие другие концепции международного инвестиционного права. Так, например, это было подтверждено арбитражным трибуналом в решении по делу Merril & Ring Forestry, постановившем, что «...минимальный стандарт обращения с инвесторами закреплен обычным правом и… сегодня является более широким, нежели во времена дела Neer и его последователей»3.

Что же касается конкретного содержания, то в качестве более или менее согласованных элементов минимального международного стандарта, существующих сейчас в качестве обычной нормы международного права, можно назвать запрет на экспроприацию активов иностранного инвестора на дискриминационной основе, не в общественных интересах и без надлежащей компенсации (при этом вопрос о правилах определения ее размера остается открытым – часто воспроизводимая в инвестиционных договорах формула Халла существует наряду с иными формулировками, что свидетельствует об отсутствии в обычном международном инвестиционном праве единой позиции по этому вопросу и, следовательно, соответствующей правовой нормы)4.

2.2. Режим полной защиты и безопасности

Еще одним абсолютным режимом, основанным на нормах обычного международного права, является режим полной защиты и безопасности («full protection and security»), закрепляемый, в том числе,

4См.: Cameron P.D. International Energy and Investment Law. The Pursuit of Stability. OUP, 2010. C. 28–29.

в упоминавшейся ранее ст. 10 (1) ДЭХ. Как и рассмотренный выше минимальный международный стандарт, режим полной защиты и безопасности недостаточно, по мнению автора, освещен отечественными исследователями международного инвестиционного права. Между тем, с практической точки зрения он представляет значительный интерес, нередко становится предметом рассмотрения при разрешении инвестиционных споров и, в свете его спорного соотношения с минимальным международным стандартом, представляет собой более чем актуальную тему для исследования. Его содержание так же сложно определить, как и содержание минимального международного стандарта, а его выяснение возможно только через анализ решений международных арбитражей. В качестве рабочего определения можно принять то, что в соответствии с режимом полной защиты и безопасности принимающее государство обязано предоставлять иностранному инвестору защиту от любого рода угроз, а также не использовать национальные вооруженные силы с целью нанесения вреда ему или его собственности.

Особое значение стандарт полной защиты и безопасности приобретает в ситуациях беспорядков в принимающем государстве. Именно в такие периоды в большинстве случаев нарушаются права инвесторов, охраняемые посредством рассматриваемого режима. Это было отмечено, в частности, в исследовании ЮНКТАД, указавшем, что обязательства принимающего государства по обеспечению иностранным инвесторам полной защиты и безопасности представляют собой не обязательство результата и выражение определенного материального стандарта, а обязательство действия – обязанность действовать с должным прилежанием в вопросах защиты интересов инвесторов1, соблюдение которой подлежит оценке в каждом конкретном случае отдельно.

Режим полной защиты и безопасности развивался в рамках обычного международного права и признан рядом решений международных арбитражей (см., например, дела American Machine Tools2, Wena Hotels3). Так, в деле Wena Hotels арбитры пришли к выводу о нарушении принимающим государством режима полной защиты и безопасности на основании того, что Египет, хотя и не инициировал и не принимал участия в захвате активов инвестора, не предпринял до-

1См.: UNCTAD Series on International Investment Policies for Development «InvestorState Disputes Arising From Investment Treaties: A Review» (2005). С. 40–41.

статочных мер для предотвращения захвата, восстановления контроля инвестора над активами, наказания виновных или компенсации его потерь.

Режим полной защиты и безопасности прочно связан с рассмотренным выше минимальным международным стандартом также

всвете дискуссии о соотношении их содержания. Среди юристов до сих пор продолжается спор о том, означает ли его предоставление обеспечение иностранным инвестициям больших гарантий по сравнению с вытекающими из минимального международного стандарта. Так, в решении по делу AAPL арбитры постановили, что положения заключенного между Великобританией и Республикой ШриЛанка БИТ о режиме полной защиты и безопасности не обращаются

вкаким-либо стандартам, более высоким, нежели минимальный международный стандарт обращения, не устанавливают жесткой гарантии со стороны принимающего государства не причинять инвестиции никакого вреда или его обязательной компенсации государством вне зависимости от обстоятельств конкретного дела1. Вместе с тем в ряде инвестиционных споров инвестиционные трибуналы приходили к выводам о том, что закрепленная в международном договоре гарантия полной защиты и безопасности все же выходит за рамки минимального международного стандарта2.

2.3. Справедливый и равноправный режим

Всовременных инвестиционных договорах предоставление справедливого и равноправного режима (далее – СРР)3 предусматривается в дополнение к рассмотренным выше двум режимам. Как и в отношении рассмотренных выше, в отношении содержания СРР полного согласия среди исследователей международного инвестиционного права нет. До начала 21-го века оно в принципе не становилось предметом рассмотрения международных арбитражей. Ситуация начала проясняться с вынесением решений по делам Metalclad4 и Ma ezini5.

Вчастности, в решении по делу Metalclad арбитры признали СРР на-

1Asian Agricultural Products Ltd. v. Shri Lanka (1992) 17 YCA 106. См. в т.ч. п. 45– 48 Final Award. Аналогичного мнения придерживается Комиссия НАФТА – см.: Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions.

2См., например, дело Elettronica Sicula S.p.A. ICJ Rep (1989) 15.

рушенным на основе того, что нормы национального законодательства Мексики, касающиеся порядка выдачи лицензий, были недостаточно прозрачными и не соответствовали правомерным ожиданиям инвестора1. В деле Ma ezini арбитраж пришел к аналогичным выводам: «...недостаточная прозрачность при осуществлении сделки по займу не соответствует обязательству Испании обеспечить инвестору справедливое и равноправное обращение в соответствии со ст. 4(1) названного договора»2.

Однако вопрос соотношения СРР с обычным международным правом решен не был. Часть авторов3 считают, что СРР лишь повторяет минимальный стандарт, в поддержку чего говорит, например, решение по делу Genin v. Estonia: «Трибунал понимает его (СРР. – Прим. авт.) как требование соблюдения «минимального международного стандарта», который отличен от национального права, но, тем не менее, является минимальным стандартом»4. Аналогичное толкование содержанию СРР было дано Комиссией НАФТА 31 июля 2001 г.5, а в подготовленном в 1967 году ОЭСР проекте Конвенции о защите иностранной собственности6 и комментариях ОЭСР к нему СРР был фактически лишен какой-либо роли в международном инвестиционном праве в свете его приравнивания к национальному режиму.

Противоположное мнение заключается в наделении СРР самостоятельным значением и нередко подкрепляется заявлениями о том, что СРР был создан, чтобы дать арбитражам возможность в будущем развивать новые стандарты защиты инвесторов с целью ограждения их от несправедливого отношения принимающих государств. Так, Ф.А. Манн рассматривает СРР как самостоятельный стандарт, заключающий в себе иные стандарты отношения принимающих государств к иностранным инвесторам как особые составляющие общей обязанности относительно обращения с ними7. Такой подход позволяет прийти к выводу, что фактически любое дискриминационное действие принимающего государства в отно-

5NAFTA Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions.

шении иностранного инвестора или его инвестиции означает нарушение СРР и, соответственно, представляет собой нарушение международного права.

Еще одна позиция, также признающая самостоятельность СРР, была выражена, в числе прочих, П.Д. Кэмероном, отметившим, что этот стандарт скорее охватывает процесс принятия решений в отношении той или иной инвестиции принимающим государством, нежели защиту материальных прав инвесторов, то есть представляет собой процессуальный стандарт1.

Содержание стандарта активно развивалось в практике международных арбитражей, проделав путь от достаточно широкого – в ранних делах (см., например, Metalclad), до значительного сужения его понимания: так, в деле S.D. Meyers нарушение СРР было признано только в тех из находившихся на рассмотрении ситуаций, где произвольное обращение государства с иностранным инвестором было очевидно неприемлемо с точки зрения международного права2. В деле Pope and Talbot3, в котором арбитры не усмотрели нарушения ни одного из стандартов обращения с иностранным инвестором (в частности, арбитраж рассматривал вопрос о предполагаемом нарушении Канадой национального режима), СРР был, тем не менее, признан нарушенным в отношении действий административных органов власти Канады, которые, по мнению арбитров, привели к угрозам в отношении инвестиций, отказу в предоставлении инвестору необходимой информации, его необоснованным расходам, а также потере репутации. В этом конкретном случае СРР толковался как нечто большее, чем, в том числе, и минимальный международный стандарт.

Основываясь на анализе арбитражной практики, можно прийти к компромиссному выводу, поддерживаемому Организацией экономического сотрудничества и развития, о том, что основными элементами СРР являются должное прилежание государств в вопросах обеспечения защиты иностранных инвесторов и соблюдение правовых процедур при применении к ним любых мер (в том числе запрет на

1Cameron P.D. Указ. соч. С. 170.

2«…нарушение … происходит только в тех случаях, когда инвестор испытывал такое несправедливое или произвольное обращение, что оно достигает уровня, неприемлемого с международной точки зрения». См.: S.D. Myers v. Canada (2001) 4 ILM 1408, п. 263.

3Pope and Talbot v. Canada (2002) 41 ILM 1347.

отказ в правосудии, необходимость обеспечения соответствия действий государства правомерным ожиданиям инвестора)1.

Так же, как и рассмотренные выше режимы, СРР в отечественной доктрине рассматривается, на взгляд автора, недостаточно. Из указанных выше работ упоминание о нем содержится только в работе И.З. Фархутдинова, придерживающегося точки зрения тождественности СРР и минимального международного стандарта. В его работе СРР называется «режимом абсолютного стандарта» и определяется как «минимальный стандарт, обязанность государствакапиталополучателя защищать иностранную собственность»2. В свете вышеизложенного представляется, что такое определение скорее соответствует режиму полной защиты и безопасности, нежели СРР, под которым следует понимать обязанность принимающих государств по соблюдению должных стандартов процессуального характера при принятии решений или осуществлении действий в отношении иностранной инвестиции (в т.ч. воздержание от произвольных и необоснованных решений, нарушающих права инвестора, обеспечение доступа к правосудию и пр.).

2.4.Национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой нации

Заметно большее внимание в отечественной литературе по международному праву уделено относительным стандартам обращения с иностранными инвесторами, рассматриваемым практически в каждом научном исследовании, посвященном вопросам иностранных инвестиций.

В Преамбуле ДЭХ устанавливает, что его участники «придают исключительно важное значение эффективному осуществлению национального режима в полном объеме, а также режима наиболее благоприятствуемой нации». Далее это положение развивается в самом определении понятия режима инвестиций, закрепленном в статье 10(3) ДЭХ и предусматривающем, что термин «режим» означает «режим, являющийся не менее благоприятным, чем предоставляемый своим собственным инвесторам или инвесторам любого договаривающегося государства или любого третьего государства, который из них является наиболее благоприятным».

1См.: OECD Working papers on International Investment «Fair and Equitable Treatment in International Investment Law» (2004). C. 40.

2Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 244.