6. Теория права Николаса Лумана

Право рассматривается как самодостаточная самоорганизовывающаяся система.

Право, с точки зрения системы управления, является закрытой системой, а с точки зрения информативности – открытой системой (система сама себя воспроизводит, внутренний механизм принятия решений, законы принимаются внутри системы).

В теории, с точки зрения автономности, происходит разграничение системы права и политической системы

Закон является одним из средств в политической системе. Его можно рассматривать в контексте политической системы.

Важная функция права – функция нормативной стабилизации. Кроме этого, существуют еще и коммуникативная, мотивационная, ситуационная функции, функция самовоспроизводства в правовой системе. Функция регулирования приобретает самостоятельное значение.

Право служит не подавлению, а увеличению шансов конфликта, хотя оно пытается избежать насильственного разрешения конфликтов и предоставляет возможность в случае конфликта продолжить коммуникацию иными средствами. В этом состоит его иммунное действие.

Иммунное действие права – оно предоставляет возможность продолжить коммуникацию при сохранении конфликта. Общество способно находить варианты коммуникации при конфликте (самосохранение как следствие).

В наибольшей степени порождать конфликт способен институт права частной собственности, из-за него в праве возникают внутренние противоречия.

По Луману, юридическая система - это не совокупность норм, а способ, которым право создает себя, исходя из самого себя (самовоспроизводство).

Норма существует, пока не будет принята другая (здесь момент нормативной стабилизации права).

Юридическая конструкция в своей основе, в центре содержит юстицию (а не закон) – суд. Сегодня судья при применении законов должен учитывать общественные и нормативные ценностные представления.

Право обусловливается нормативными ожиданиями участников правоотношений. Иначе ожидания можно рассматривать как правовые требования. Закон не может издаваться без этого базиса.

Луман особое внимание обращает на позитивность права. Право в современном комплексном обществе ориентировано на себя и использует в своих операциях только лишь собственный фонд. К позитивности относится то, что каждый раз действующее право осознается как выбор других возможностей. Действующее позитивное право стремится исключить иные возможности, но не устраняет их с влиянием правового переживания.

Эти возможности – это будущие темы права. Общество – совокупность неограниченных возможностей, право упрощает социальный выбор. Право уменьшает, округляет ожидания.

Юридическая практика существует как дифференцированная правовая система. Все решения юр. Практики ссылаются на решения другие решения этой же системы. Эти решения могут быть поняты в результате системной связи.

Практика тоже имеет самоорганизующий характер.

Для полностью дифференцированно развитой юридической системы существует только позитивное право (внутри этой правовой системы).

Право, по Луману, порождает конфликты в целях собственной эволюции, и таким образом развивает свою собственную самоорганизацию.

Луман рассматривает право как коммуникативную систему.

Понятие справедливости не относится к юридической системе, оно скорее рассматривается как внешнее требование, предъявляемое к праву (всеобщественное требование, уровень).

Внутрисистемный уровень права представляет юридическая догматика, т.к. она выражает идею комплексности права.

Право заменяет собой идеологию, т.к. обеспечивает определенную ориентировку на современном этапе развития общества, выступая как универсальное средство регулирования отношений.

Т.е. идеология и право – конкурирующие явления (право самоценно).

7. Проблема понимания свободы в праве (право как независимость от вынуждающего произвола, как форма и мера свободы, как познанная необходимость). Коммуникативное понимание свободы

Гоббс выделял естественную свободу в праве. Она, выражает возможность неограниченного проявления власти, в связи с чем предполагается возможность существования произвола, который не имеет границ.

Есть свобода человека. Она состоит в том, что человек должен стремиться не делать другим то, что не желает в отношении себя. Этот принцип выражает свободу сопротивления власти.

Кант: свобода - автономия, независимость от окружающего произвола других лиц. Право должно четко определять границы свободы.

Свобода социальная - производный разум - имеет рациональные нормы (основания).

Свобода поведенческая относится к юридическим актам. Это может быть лишь свобода во внешнем проявлении. Здесь речь не идет о духовной свободе. Эта свобода поведенческая. Свобода рассматривается как регулятивный принцип. Свобода одного лица совместима со свободой другого сообразно всеобщему закону.

Свобода, во всех случая должна восприниматься не как способность и необходимость следовать долгу, а как автономия.

Гегель: Свобода в праве выражается, в первую очередь, через субъект, который свободен, свободен именно для себя, и который дает себе бытие в вещах. Реальное изучение свобода получает в вещах (в собственности) через субъекта. Таким образом, право состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли. Тем самым право есть вообще свобода как идея. Право – обитель свободы, только в ней оно реализуется. Лицо в праве действует через понятие правоспособности. Человек, вступая в право, делает первый шаг к свободе, чем выражает свою свободную волю. Право есть оболочка, форма осуществления свободы. Свобода предполагает наличие двух элементов: во-первых, деятельностного аспекта, во-вторых, рационального аспекта. Свобода не может быть чувственной она должна быть рациональной. Право не может быть локальным, оно должно быть общепризнанным и распространяться на всю территорию государства.

У Канта на первом месте произвол, у Гегеля – воля. Это не случайно, поскольку воля должна быть осмысленной. Все свои поступки человек поступает осознанно. Право деятельно, то есть пассивной воли не бывает, она должна реализовываться в поступках человека. Воля и разум представляют собой единство, если это касается права.

1) У человека правоспособность есть возможность участвовать в коммуникациях. Именно участвуя в правоотношениях человек обретает лицо.

2) Приобретая собственность, человек увеличивает собственную свободу действий, тем самым делает вещь продолжением себя.

Нерсесянц: Источник свободы в формальном равенстве. Право является форма и мера свободы, и источником, и ограничителем свободы. Свобода бывает негативная (свобода от чего-то) и позитивная (для чего-то). Свобода символизирует правовой прогресс, тенденции, которые заключаются в освобождении о всякого рода ограничений.

Марксизм: Свобода – это познанная необходимость. Человек в обществе должен считаться с объективными условиями, тенденциями, познания этих закономерностей дает возможность получить свободу. Осознанная необходимость есть совокупность социальных ограничений. По сути это такой же искусственный мир, созданный человеком. Право – это локомотив общества, оно изменяет социальность.

Коммуникативное восприятие свободы: Право нельзя рассматривать как автономию, как познанную необходимость, а нужно рассматривать как проявление коммуникативности. Право это не мера, а средство осуществления своих возможностей. Только, выступая в этом качестве, право позволяет человеку достичь своих стремлений, то есть свободы через связь, а не через отграничения. Свобода есть осуществление своего интереса посредством участия в правоотношениях.