23. Различные аспекты понимания правотворчества. Принципы правотворчества

Под правотворчеством в теории права понимается специфическая, требующая особых знаний и умений интеллектуальная деятельность, связанная с созданием, изменением или отменой существующих в государстве правовых норм.

Аспекты понимания:

1) Позитивистский подход (свойственен для современной правовой системы) – правотворчество это воля государства, выражение его суверенитета через нормы. Это форма государственного руководства обществом в результате которой создаются определенные НПА. Правотворчество осуществляется в рамках регламентированной особой процедуры;

2) Аристотель – это деятельность, соответствующая традициям и обычаям. Законы не должны быть сиюминутными, выражать человеческие эмоции, страсти;

3) Гегель, молодой Маркс – деятельность объективная, основанная на познании предмета, это особая профессия, то, что соответствует логике и разуму предмета. Законы должны быть объективными;

4) Историческая школа права (Пухта, Савиньи) – творцом права является народ (нация), а не законодатель. Это объективный процесс, вызревание определенных правовых качеств народа, это исторический, постоянный процесс, он не осуществляется отдельным человеком. Дух народа творит право и влияние законодателя на это процесс минимально;

5) Ислам, раннее христианство – это божественная воля, право создается Богом. Сам процесс никоим образом не зависит от людей;

6) Коммуникативная теория (неокантианство) – законодатель выступает социальным инженером, посредником, который налаживает связь, его задача – совмещение произволов.

В какой-то части все подходы совмещаются, явных противоречий между ними нет.

Содержательные принципы правотворчества:

1) Принцип объективности (беспристрастности) – законодатель не должен навязывать свою волю, а открывать законы общественных отношений;

2) Принцип всеобщности – не диктовать точку зрения, а осуществление воли всех как каждого, совмещение произволов.

Организационные принципы:

1) Принцип профессионализма – это профессиональный вид деятельности – важнейший и сложнейший;

2) Принцип последовательности – процесс правотворчества должен быть закономерен, гарантирует создание правовых законов;

3) Принцип конституционного контроля за правотворчеством – идея создания особого «законодательного суда», деятельность которого будет заключаться в проверке на соответствие правовым принципам принимаемых законодателем законов.

24. Проблема деления права на частное и публичное. Исторические и теоретические основания. Его практическое значение

Деление права на публичное и частное возможно только в романо-германской правовой системе, в англо – саксонской такое деление отсутствует (но там есть деление на «общее право» и «право справедливости»), в религиозных системах права, в обычном праве его также нет.

Таким образом, оно не закономерно и не универсально, в связи с чем возникает вопрос, зачем мы его применяем.

По мнению Денбурга «это деление является для юристов необходимым поскольку формирует их тип сознания, науку, оно исторически обусловлено». Петражицкий считает, что «это деление имеет совершенно случайный характер. Это следствие нашей догматики». Аналогичные суждения также высказывали Шлоссман, Д. Гримм – нет никакого принципиального отличия между правом публичным и частным – само деление было создано римскими юристами для своих исторических нужд и сохраняет свое значение только по традиции.

За всю историю существования деления права на частное и публичное в научной литературе было предложено около 140 критериев такого деления и ни один из них не был общепризнан, что также говорит о том, что оно незакономерно и не универсально.

Основные существующие в науке критерии:

1) Ульпиан: «публичное право основано на положении Римского государства, а частное – на интересах частных лиц» (как мы видим, Ульпиан использует двойной критерий – «положение» и «интерес»). До него об этом также говорили Гай, Цицерон. Однако, последний ссылался в обоснование деления на греков (Аристотеля, стоиков), которые, как считается придумали идею такого деления, но на практике она была реализована впервые в Древнем Риме;

2) Георг Еллинек – рассматривает данное деление в двух аспектах:

а) в частном праве есть принцип «дерзновения» - каждый участник основан на собственной идеи воли, осуществлении собственной цели, а в публичном праве – критерий «понуждения» – все зависит от устройства государства, а не частных лиц.

б) в частном праве – принцип свободы воли (горизонтальный); в публичном праве – принцип подчинения (вертикальный);

3) Н. Гредескул (также Т.В. Кашанина): «частное право – те нормы, которые формируются на основе автономности (локальные нормативные акты, договоры), ГК же является актом публичной власти, элементом публичного права»;

4) Орио: «в разных сферах есть сложившиеся социальные порядки. В частно – правовой сфере принцип свободы, автономии, законодатель следует за этим порядком. В публичном праве – за принципом подчинения». Критика данного подхода: все действующие социальные порядки, о которых говорит Орио, есть результат деятельности предыдущего законодателя (правового регулирования);

5) Мейер (экономический критерий) – нормы, регулирующие финансовые, денежные, товарные отношения должны создавать отдельную сферу, а остальные нормы – часть публичного права. Критика: договорные (частно – правовые) нормы отличаются по своей правовой природе от налоговых отношений (которые являются денежными, финансовыми, но публично – правовыми);

6) Тон, Дивернуа (процессуальный критерий) – право публичное то, которое охраняется по инициативе власти в порядке суда уголовного или административного, а право частное то, которое охраняется по инициативе частного лица и в порядке суда гражданского;

7) Савиньи (Целевой критерий): целью правоотношения является целое, а индивид – средство достижения цели, то это публичное право. Когда целью правоотношения является интерес частного (отдельного) лица, а государство выступает средством её достижения, то это частное право;

8) Кант: основание деления – естественное гражданское состояние. Частное право возникает из естественного состояния, когда еще нет публичной власти, публичное право возникает из гражданского состояния, когда действуют публичные законы;

9) И.А. Покровский, С.С. Алексеев: в публичном праве действует принцип централизации – государственная власть исключительно своей волей из единственного центра указывает каждому лицу его права и обязанности, нормы имеют безусловный и принудительный характер. В частном праве действует принцип децентрализации – государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений и предоставляет такое регулирование множеству маленьких центров, которые самостоятельно регулируют отношения между собой;

10) Гегель. Основание деления – противопоставление особого (частное право) и всеобщего (публичное право). Это внешнее противопоставление;

11) Зом. Дополнительным критерием может быть имущественный интерес. ЧП по своему характеру имущественно (в том числе и семейные отношения), однако финансовое, налоговое – также имущественное;

12) Шершеневич. В частном праве 4 элемента: субъект, объект, субъективное право и обязанность. В публичном праве 3 элемента: субъект, объект, обязанность.

Таким образом, деление права на частное и публичное не случайно, оно выражает логику политического права. Для власти оно важно, так как дает возможность реализовать свою волю, используя инструменты правового регулирования. С точки зрения правовой коммуникации, не должно быть противопоставления частного и публичного права.

Как мы видим, ни один критерий на сегодняшний день не общепризнан, поскольку в каждом из них возникают свои недостатки и парадоксы. Поэтому, деление права на частное и публичное не закономерно, но составляет огромную многовековую традицию от которой трудно будет избавиться.

Следует также отметить, что в Российской правовой системе частное право взято из Римского права, а публичное право – из англо – саксонской правовой системы, но деление само деление, таким образом, сохранено.