Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

вом действия лица по приобретению исключительного права на товарный знак, если это лицо выдает себя за бывшего правообладателя тождественного знака, пытаясь тем самым получить конкурентные преимущества, и регистрация знака вводит потребителей в заблуждение. В Определении СКЭС ВС РФ от 13 июля 2016 г. № 305-ЭС16-2802 Суд признал недобросовестным поведение лица, которое еще до регистрации товарного знака обнародовало тождественное с ним изображение в качестве официального логотипа мероприятия, проводимого при государственном (публичном) участии, а после регистрации обратилось с иском к госоргану о защите исключительных прав на этот товарный знак. В другом деле ВС РФ признал злоупотреблением правом действия по регистрации товарного знака не с намерением использовать его, а только с целью запретить третьим лицам использовать соответствующее обозначение (Определение СКЭС ВС РФ от 20 января 2016 г.

по делу № 310-ЭС15-12683).

Применяется этот принцип в области жилищного права. Так, например, в Определении СКГД ВС РФ от 4 марта 2008 г. № 5-В07-165 было признано, что сохранение гражданином, расторгшим договор социального найма, регистрации в квартире является злоупотреблением правом, если он длительное время не проживает в ней, выехал добровольно, прекратил выполнять обязательства по договору.

В практике ВС РФ можно найти примеры применения принципа добросовестности и в наследственных правоотношениях (см. п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г. № 9).

Наконец, нет никаких оснований исключать возможность применения принципа добросовестности и вытекающего из него запрета на злоупотребление правом в контексте международного частного права. Например, представим себе, что две российские компании желают обойти императивные нормы российского права и подчинить свой договор при очевидном отсутствии иностранного элемента праву английскому. Они могут попытаться осуществить недобросовестный обход закона следующим путем: изначально одна из двух этих компаний заключит договор с кипрской фирмой, а наличие иностранного элемента легитимирует выбор для данного договора в качестве

применимого английского права и исключение применения императивных норм российского права, но далее через короткий отрезок времени по заранее согласованному неформально плану кипрская фирма с согласия контрагента передаст договор (комплекс прав и обязанностей по договору) другой российской компании. При сингулярном правопреемстве оговорка о применимом праве остается в силе, и правопреемник остается ей связанным. В итоге получается, что те

229

самые две российские компании, казалось бы, достигают поставленной цели – имеют между собой договор, подчиненный английскому праву, и избегают применения императивных норм российского права (за вычетом, естественно, сверхимперативных). Данный прием очевидно неприемлем. Одно из возможных решений состоит в том, чтобы в случае установленного умысла использовать эту двухходовку для формального обоснования результата, противного праву, признать всю схему с привлечением кипрской фирмы притворной и прикрывающей изначальное совершение сделки между двумя российскими компаниями. Но кажется более уместным альтернативное решение – признать цепочку сделок злоупотреблением правом с целью обхода закона, сохранить ее в силе, но применить то правило, которое стороны пытались обойти (а именно невозможность полного и исключающего применение ординарных императивных норм выбора иностранного права в качестве применимого к сделке, в реальности не осложненной иностранным элементом). Выбор между двумя этими вариантами зависит от того, как наше право понимает соотношение доктрины притворности и доктрины обхода закона (см. об обходе закона комментарий к п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Теоретически возможно применение принципа добросовестности для блокирования строгости формальных правил об исковой давности, но это должны быть самые исключительные случаи (например, когда должник угрозами заставляет кредитора воздерживаться от подачи иска).

Также очевидно, что принцип добросовестности может применяться и в смежных с классическим гражданским правом областях, а именно в праве трудовом и семейном. Так, например, согласно п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2 при установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе, так как работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника. О том же см. Определение СКГД ВС РФ от 15 марта 2013 г. № 20-КГ13-5. В Определении СКЭС ВС РФ от 8 октября 2018 г. № 305-

ЭС18-9309 признаки злоупотребления правом были обнаружены в соглашении по алиментам.

Более того, процессуальное право России, уж точно к частному праву не относящееся, также знает принцип добросовестности. Так, согласно ч. 2 ст. 41 АПК РФ «[л]ица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами», а «[з]лоупотребление процессуальными правами лицами,

230

участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия». О необходимости добросовестно пользоваться процессуальными правами говорит

ич. 1 ст. 35 ГПК РФ, а также ч. 6 ст. 45 КАС РФ.

Вналоговом праве с конца 1990-х гг. в судебных актах стала применяться концепция добросовестности налогоплательщика (Постановление КС РФ от 12 октября 1998 г. № 24-П с уточнением позиции КС РФ в Определении от 25 июля 2001 г. № 138-О) для борьбы с использованием формально легитимных схем в целях неприемлемого обхода налогового законодательства. Впоследствии в этих целях стало использоваться несколько иное оценочное понятие – «обоснованность налоговой выгоды» (Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53). С 2017 г. после вступления в силу ст. 54.1 НК РФ основным инструментом борьбы с налоговой недобросовестностью стало понятие «превышение пределов осуществления прав в сфере налогообложения», предполагающее широкую компетенцию налоговых органов и судов по переоценке налоговых последствий хозяйственных операций вопреки формальным элементам их документирования. В налоговом праве давно провозглашен принцип приоритета существа над формой.

Более того, судебная практика последних лет знает примеры применения принципа добросовестности в налоговом праве и против фискальных органов (см., например, Определение СКЭС ВС РФ от 16 февраля 2018 г. № 302-КГ17-16602). Так, например, в Определении СКЭС ВС РФ от 2 июля 2019 г. № 310-ЭС19-1705 Суд фактически применил против налогового органа эстоппель (впрочем, не назвав его прямо и не использовав термин «добросовестность»). По сути, есть все основания говорить о развитии в российском праве концепции «налоговой добросовестности».

Вопрос о перспективах более широкого использования принципа добросовестности или его функциональных аналогов в сферах публичного права (например, применение принципа запрета противоречивого поведения в области градостроительного регулирования или запрета на злоупотребление городскими властями правом вмешиваться в свободу политических активистов и партий выбирать место, время

имаршруты своих законных уличных акций и т.п.) иногда становится предметом дискуссий, но пока говорить о сформированной концепции добросовестности в публичном праве сложно. Государства крайне неохотно допускают широкое судейское усмотрение в ситуациях, когда оно может быть использовано против них самих.

Остро стоит вопрос о применении принципа добросовестности (например, в форме запрета злоупотребления правом) или его функ-

231

ционального аналога и в сфере уголовного процесса. В абзаце втором п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 30 июня 2015 г. № 29 идея добросовестности осуществления стороной защиты своих прав в рамках уголовного судопроизводства уже нашла свое закрепление: «Суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса, поскольку в силу требований части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации осуществление прав и свобод человека не должно нарушать права и свободы других лиц». Но споры ведутся по поводу того, насколько уместно развивать идею злоупотребления процессуальными правами стороной защиты, а также логично ли вводить симметричный принцип добросовестности в осуществлении процессуальных прав стороной обвинения. В ряде зарубежных стран принцип добросовестности и запрет на злоупотребление процессуальными правами распространяются на все стороны уголовного процесса (см., например, ст. 3 УПК Швейцарии 2007 г.).

Очевидно, что признание принципа добросовестности и (или) запрета на злоупотребление правом (либо терминологически отличающихся, но функциональных идентичных конструкций) в той или иной области права представляет собой серьезный политико-правовой выбор, поскольку такой шаг способен интенсифицировать судебное правотворчество, понижать значение формальных элементов права.

Вразных областях права целесообразность расширения практики отступления от формальной правовой определенности во имя содержательной справедливости разрешения конкретного спора и активизации судебного правотворчества может оцениваться по-разному.

Всфере частного права в большинстве стран мира, и в России в частности, в течение последних 100 лет стало очевидным, что справиться со всевозможными злоупотреблениями в условиях сверхинтенсивного и разнообразного гражданского оборота рыночного типа без активного вовлечения судов в определение «правил игры» практически невоз-

можно. Поэтому в сфере гражданского права формальному элементу права пришлось потесниться, и судам был открыт прямой доступ к оценке и непосредственному определению содержательного элемента права. Но отнюдь не факт, что во всех иных областях права баланс издержек и выгод сложится также в пользу деформализации права и интенсификации судебного правотворчества. Вполне возможно, что в некоторых сферах правовая стабильность, предсказуемость и опреде-

232

ленность, неукоснительное соблюдение законодательных или подзаконных правил и крайне сдержанный подход к формированию новых правил на уровне судебной практики (судебный формализм) пусть и приводят иногда к несправедливым результатам, но являются менее опасной альтернативой, чем делегация судам широких полномочий по ретроспективному правотворчеству на ниве уточнения, развития или коррекции норм позитивного права. Что бы мы ни думали, и в этих сферах судебное правотворчество неизбежно, но катализация данного процесса за счет внедрения принципа доброй совести в конкретных обстоятельствах может показаться неоправданной.

3.19. Case study: добросовестность при толковании договора

Все разнообразие правотворческих результатов, которые в разных областях частного права суды получают в результате применения принципа добросовестности, описать в рамках комментария к нормам п. 3 ст. 1 и ст. 10 ГК РФ крайне затруднительно. Соответствующие правовые позиции логично обсуждать в контексте анализа конкретных институтов, так как в отрыве от иных элементов этих институтов разбор отдельных проясняющих, конкретизирующих, дополняющих

икорректирующих вкраплений доброй совести не имеет смысла. Тем не менее ниже в качестве иллюстрации будут приведены некоторые примеры творческого развития права посредством доброй совести в российской судебной практике в областях обязательственного и договорного права.

Вначале остановимся на толковании договора.

Статья 431 ГК РФ устанавливает приоритет буквального толкования договора. Буквальное толкование текста договора осуществляется с опорой на общепринятое в обороте понимание использованных слов

ивыражений и то, какой смысл из текста договора извлекло бы разумное лицо, если иное значение не следует из деловой практики сторон

ииных обстоятельств дела (п. 43 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). Здесь ВС РФ указывает, что значение имеет то, какой смысл уяснило бы, прочтя договор, третье лицо, являющееся разумным и добросовестным, но какой-то серьезной смысловой нагрузки упоминание добросовестности в этом контексте вряд ли

несет. Куда большее значение имеет то, какими характеристиками мы должны наделять этого стороннего читателя: должен ли он быть тем, кто работает в той сфере деловых отношений, в которой заключен договор, или это может быть простой обыватель (ведь, очевидно, нефтяник может прочитать условия договора поставки нефти не совсем так, как поймет его выпускник филфака)? Следует ли вменять этому условному читателю знание о тех обстоятельствах, в которых заклю-

233

чался данный конкретный договор? Эти вопросы пока не нашли своего ответа в российской судебной практике.

Если буквальное толкование ясно, согласно ГК РФ суд заканчивает процесс толкования и не может перейти к попыткам реконструировать тот смысл, который стороны, возможно, имели в виду на самом деле (как минимум если стороны в суде высказывают разные позиции по поводу толкования). Перейти к подобным реконструкциям суд согласно ст. 431 ГК РФ может только тогда, когда буквальный смысл неясен (имеется неоднозначность или противоречивость текста);

вэтом случае суд переходит к системному толкованию, сопоставляя спорное условие с иными условиями и смыслом договора в целом. На этом этапе условия договора толкуются и рассматриваются судом

вих системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора. Толкование условий договора осуществляется с учетом его смысла и цели и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

При невозможности уяснить смысл с опорой и на системное толкование суд может попытаться реконструировать истинную волю сторон с опорой на всевозможные внешние источники информации (в том числе историю переговоров, переписку, обычаи, сложившуюся практику отношений сторон и даже последующее поведение сторон).

Подобный строгий алгоритм имеет свои серьезные преимущества. Буквализм и формализм в этом аспекте обеспечивает предсказуемость отношений сторон и разрешения споров и тем самым позволяет сторонам лучше координировать свое поведение при исполнении обязательств; помогает избегать судебных ошибок при реконструкции истинной воли, которой могло на самом деле и не быть (так как стороны могли вполне по-разному понимать одно и то же условие договора); снижает литигационные издержки; защищает интересы цессионариев, залогодержателей, наследников и иных третьих лиц, которым те или иные права и долги по обязательствам могут переходить или иным образом противопоставляться, и т.п. Тем не менее очевидно, что проводить в жизнь бескомпромиссно примат буквализма и формализма при толковании договора невозможно. И судебная практика

начинает нащупывать исключения, в том числе опираясь на принцип добросовестности.

Одним из таких исключений является принцип абсурдности, который недавно нашел свое закрепление в практике ВС РФ. Суть его

втом, что суд может отклонить буквальное прочтение договора, если оно явно противоречит здравому смыслу и точно не могло иметься в виду. Как указал ВС РФ в абзаце третьем п. 43 Постановления

234

Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49, «[т]олкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду». С этим следует полностью согласиться: если в тексте имеется очевидная опечатка или текст спорного условия договора по иным причинам выглядит абсурдно и при этом суду очевидно, что же, собственно, стороны на самом деле имели в виду, суд может и должен отступить от буквального прочтения данного условия договора. В таких обстоятельствах настаивать на буквальном прочтении просто недобросовестно. Заметим лишь, что для применения принципа абсурдности несоответствие буквального текста предполагаемой истинной воле и сама истинная воля, которой суд подменяет текст договора, должны быть абсолютно очевидны.

Другим отступлением от буквализма при ясности текста является указание в том же Постановлении Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 на то, что «[у]словия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ)». В практике ВС РФ уже стали встречаться примеры применения подобного основания для отступления от буквализма в толковании (определения СКЭС ВС РФ от 13 февраля 2019 г. № 305-ЭС18- 19534 и от 15 октября 2019 г. № 305-ЭС19-12786).

В целом смысл данного разъяснения не столь очевиден. Может показаться, что Суд предлагает нижестоящим судам отступать от буквального прочтения в тех случаях, когда условие договора поощряет недобросовестное поведение. В принципе, часто этот случай будет пересекаться с ситуацией очевидной абсурдности.

Можно привести такой пример: по общему правилу отлагательное или отменительное условие считается наступившим, если имеющие место обстоятельства соответствуют тому описанию условия, которое определено в договоре. Но насколько точным и строгим должно быть соответствие между описанием условия в сделке и реальными обстоятельствами? Здесь многое зависит от толкования сделки и существа конкретного условия. Если очевидно, что воля сторон направлена на фиксацию строго формального описания, то даже малейшее откло-

нение реальных жизненных обстоятельств от него будет означать, что условие не наступило. Например, если условием является превышение официальным курсом доллара того или иного значения, то даже самое незначительное превышение заданного курсового показателя будет означать наступление этого условия. Но в некоторых случаях толкование сделки может натолкнуть на вывод об очевидности того, что стороны не могли иметь в виду, что какое-то объективно незна-

235

чительное отклонение наступивших обстоятельств от описания условия будет иметь правовое значение. Например, если отлагательным условием для вступления в силу соглашения о реструктуризации долга является погашение всех налоговых обязательств должника в течение определенного срока, может быть очевидно, что на момент заключения соглашения стороны имели в виду значительную (и возможно, даже вполне конкретную) задолженность должника перед бюджетом. Если

втакой ситуации впоследствии спорная задолженность будет действительно погашена, но у должника в преддверии истечения указанного

вдоговоре срока возникнет новая чисто техническая недоимка в размере нескольких десятков рублей, то неумолимое применение буквы договора может приводить к абсурдному результату. В такой ситуации суд может допустить исключение из правила о строгом соответствии для случаев крайне незначительных несоответствий за счет применения принципа добросовестности. Этот результат можно обосновать ссылкой на злоупотребление правом ссылаться на ненаступление условия, а можно – применением принципа добросовестности при толковании договора.

Но вполне возможно, что суду будет очевидно, что условие договора, поощряющее недобросовестное поведение или позволяющее стороне извлекать из него выгоду, действительно подразумевалось сторонами. Такое возможно, например, в ситуации, когда договор был заключен в результате эксплуатации явной асимметрии переговорных возможностей. Одна из сторон могла просто навязать одной из сторон несправедливое условие. Как представляется, в таких ситуациях неправильно использовать толкование по доброй совести как механизм скрытого ограничения договорной свободы. Суд должен признать, что договор говорит именно то, что в нем написано, но при необходимости обеспечить защиту справедливости и противостоять недобросовестности либо за счет применения ст. 428 ГК РФ, позволяющей защищать слабую сторону договора от навязывания ей несправедливых договорных условий (если слабая сторона инициировала иск об изменении договора и удалении из него несправедливых условий), либо за счет правил п. 1 ст. 10 ГК РФ, блокирующих злоупотребление

правом. В последнем случае навязывание слабой стороне явно несправедливого условия и попытка в дальнейшем использовать данное условие могут быть признаны злоупотреблением договорной свободой и повлечь отказ в защите права (см. подробнее комментарий к п. 1 ст. 10 ГК РФ). Это все не имеет отношения к толкованию. Толкование договора направлено на уяснение того, что стороны имели в виду, а не на исправление этих договоренностей. Последнюю функцию выпол-

236

няют иные инструменты, в том числе также опирающиеся на принцип добросовестности.

Впрочем, можно предположить, что ВС РФ имел в виду учет добросовестности не в целях опрокидывания буквального смысла условий договора, а в ситуации, когда текст договора неясен или противоречив: в такой ситуации суду следует выбирать то прочтение, которое представляется более соответствующим принципу добросовестности. Данное использование принципа добросовестности представляется допустимым, но требуется определить, на каком этапе процесса толкования он должен применяться – сразу после выявления неясности или противоречивости либо только после того, как устранить неясность при помощи обычных правил толкования, указанных в ст. 431 ГК РФ, не удалось. Последнее кажется более правильным и соответствующим принципу автономии воли. Как уже отмечалось, если воля сторон порождает несправедливость, с этим следует бороться не путем фиктивного перетолковывания, а за счет ограничения свободы договора. Поэтому, прежде чем бороться с несправедливостью содержания договора, суд должен установить, что имели в виду стороны, используя обычные методы толкования (например, системное толкование, анализ предшествующих заключению договора переговоров и т.п.). Выбор одной из возможных интерпретаций спорного условия на основе представлений о добросовестности, разумности и справедливости возможен только в ситуации интерпретационного тупика, когда обычные методы толкования не позволяют прояснить смысл спорного условия.

Но здесь следует определить, применяется ли этот метод устранения неясности в приоритете перед другим известным способом выхода из тупика в интерпретации – правила contra proferentem, согласно которому спорный пункт договора, чей смысл не удалось выявить посредством обычных инструментов толкования, толкуется таким образом, который в большей степени соответствует интересам партнера той стороны, которая составила столь дефектный текст спорного пункта (п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). Или толкование спорного условия по добросовестности возможно

только тогда, когда применение принципа contra proferentem оказалось невозможным (например, не удалось выявить авторство спорного условия или неясно, какая из интерпретаций более предпочтительна для соответствующей стороны)? Не всегда результаты применения этих двух правил выхода из интерпретационного тупика приведут к одинаковому результату. К сожалению, ВС РФ ориентиров на сей счет пока не закрепил.

237

3.20. Case studу: недобросовестное поведение на стадии ведения пе-

реговоров

Комментируемый пункт требует проявлять добросовестность при установлении прав и обязанностей, п. 3 ст. 307 ГК РФ говорит о том же

вотношении установления обязательств. Это значит, что добросовестность следует проявлять при заключении договора. Но ст. 434.1 ГК РФ уточняет, что добрая совесть проникает глубже: она требуется и на стадии ведения переговоров. Недобросовестное ведение переговоров неправомерно и влечет ответственность в виде возмещения убытков.

Институт ответственности за недобросовестное ведение переговоров (преддоговорная ответственность, culpa in contrahendo) сейчас признается в праве большинства континентально-европейских стран, включая Германию, Францию, Голландию, Италию, Швейцарию и др. С 1 июня 2015 г. она закреплена и в общих положениях российского ГК, в ст. 434.1. Если добросовестность при установлении прав и обязанностей понимать как распространяющуюся и на этап переговоров, можно говорить о наличии в российском законодательстве правовых оснований для привлечения к преддоговорной ответственности с 1 сентября 2013 г. Но и ранее некоторые формы недобросовестного поведения на стадии переговоров могли стать основанием для взыскания убытков. Так, согласно ст. 178 ГК РФ в редакции, действовавшей до 31 августа 2013 г., сторона могла вместе с оспариванием сделки, совершенной в результате неосторожного введения в заблуждение, взыскать с виновной стороны реальный ущерб. С 1 сентября 2013 г. речь согласно данной статье уже идет о взыскании не просто ущерба, но убытков, т.е. и упущенной выгоды (очевидно при этом, что закон имеет в виду возмещение негативного интереса, т.е. такой суммы реального ущерба и (или) упущенной выгоды, которая должна поставить пострадавшего в то положение, в котором он находился бы, если бы вовсе не заключил договор). Согласно же ст. 179 ГК РФ такие злоупотребления, как применение к контрагенту насилия или угрозы, обман, а также навязывание кабальной сделки лицу, оказавшемуся жертвой стечения тяжелых обстоятельств, также дают пострадавшему право не только на оспаривание сделки, но и на взыскание убытков (опять же

подразумевается возмещение негативного интереса). Но закон ранее не регулировал ситуацию, когда сделка не была заключена, но в ходе переговоров одна из сторон вела себя явно недобросовестно, а также ситуацию, когда сделка была заключена, но аннулирована по какимто иным основаниям (например, корпоративным) или вовсе остается

всиле. Фрагментарное упоминание возможности взыскания убытков за неконструктивное поведение на стадии переговоров упоминалось

238