Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

не всегда абсолютно очевидно, основаны ли отношения на началах равенства или власти и подчинения.

Современное участие государства в экономике и иных сферах общественной жизни настолько разнообразно, что неминуемо порождает споры о частноправовом или публично-правовом характере отношений. Многие из спорных ситуаций связаны с активной ролью современного государства, которое выполняет множество социальных функций и выступает как провайдер множества социальных услуг и «поставщик» публичных благ, а также нередко как инвестор или соинвестор.

Например, спорным может показаться вопрос отнесения к категории отношений, регулируемых гражданским правом, функционирования системы обязательного медицинского, пенсионного или социального страхования и взаимодействия людей с государственными организациями, реализующими соответствующие социальные функции государства. Действует ли здесь государство в лице соответствующих государственных фондов как публичная власть или как равный субъект страховых правоотношений? Принудительное взимание социальных сборов, очевидно, относится к публичному праву (налоги и сборы), но являются ли публичной, властной деятельностью государства организация выплаты социальных пособий через деятельность соответствующих государственных социальных фондов (например, пособий по инвалидности) или осуществление пенсионных выплат? Или речь идет уже о гражданско-правовом долге?

В судебной практике можно встретить вывод об отсутствии у отношений по обязательному страхованию жизни и здоровья военнослужащих гражданско-правового характера (п. 6 Обзора практики рассмотрения судами дел о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью военнослужащих, граждан, призванных на военные сборы, лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел Российской Федерации, Государственной противопожарной службы, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, сотрудников учреждений и органов уголовно-испол- нительной системы, утвержденного Президиумом ВС РФ 23 декабря

2015 г.). Но этот спорный вывод сделан для обоснования неприменения к этим отношениям потребительского законодательства. Не вполне понятно, стоило ли Суду для этого частного вывода делать столь общее утверждение об отсутствии у таких страховых отношений в принципе черт частноправовых.

Еще одна спорная область – это государственно-частное партнерство, концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции.

289

Другой пример: судьба налоговых и иных публично-правовых требований при банкротстве должника. Правовое регулирование банкротства – это по большей части частное право (за рамками того, что можно отнести к вопросам процессуальным), но в контексте судьбы публично-правовых требований в банкротстве частное и публичное право вступает в сложное взаимодействие.

Вопросы возникают и в связи с приватизацией («аутсорсингом») публично-правовых функций. Когда частные компании начинают по заданию правительства и за вознаграждение выполнять традиционные публичные функции и задачи (например, частные военные компании, частные тюрьмы, частные визовые центры и другие подобные структуры, работающие по договору с публичными образованиями

иреализующие те или иные публичные функции), какова природа отношений таких компаний с частными лицами? Видимо, публичноправовая.

Тот же вывод делается в судебной практике в отношении нотариусов. Нотариус воспринимается не столько как свободный участник оборота, сколько как агент публичной власти. Как отметил КС РФ, «[о]существление нотариальных функций от имени государства предопределяет публично-правовой статус нотариусов», включая «нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии» (см. Постановление КС РФ от 19 мая 1998 г. № 15-П).

Еще один вопрос: к какой области отнести вопросы государственной или муниципальной гражданской службы? В судебной практике можно найти упоминания того, что вопросы несения государственной

имуниципальной службы, а также статуса служащего не относятся к гражданскому праву (п. 6 Обзора судебной практики по спорам, связанным с прохождением службы государственными гражданскими служащими и муниципальными служащими, утвержденного Президиумом ВС РФ 22 июня 2016 г.). Но данный вопрос можно было бы считать спорным. Прохождение государственной службы – это способ распоряжения гражданином своими способностями к труду, что должно подводить эти отношения под категорию трудовых, но с государст-

венно-служебной спецификой. А трудовые отношения – это, как уже отмечалось, разновидность частноправовых отношений: государство выступает по отношению к служащему как работодатель, а не как суверен. Другое дело, что если считать, что трудовые отношения как область частного права выходят за рамки гражданского законодательства, то тот же вывод справедлив и в отношении регулирования государственной гражданской службы.

290

А что насчет регулирования вопросов военной службы и функционирования правоохранительных органов? Отношения с армией призывников, скорее, клонятся к публичному праву за вычетом отношений, связанных с причинением вреда в ходе прохождения службы. Но что можно сказать о службе по контракту на возмездной основе? Может ли контрактник защищать свои права средствами гражданского права (например, взыскивать задолженность по выплате денежного довольствия с применением обычных мер гражданско-правовой ответственности)? Как представляется, да.

Сложный вопрос возникает в отношении регулирования недропользования. Нередко в судах этот вопрос становится принципиальным. Практика ВАС РФ придерживалась публично-правовой квалификации (Постановление Президиума ВАС РФ от 4 февраля 2014 г.

№13728/13).

Другой вопрос: относится ли к публичному или гражданскому праву

правовой режим национализации, конфискации или реквизиции? Безусловно, здесь срабатывает гражданско-правовой эффект (прекращение права собственности), но нельзя ли говорить о том, что отношения между государством и собственником в данной ситуации основываются на началах власти и подчинения?

Во-вторых, возникает вопрос по поводу правового регулирования, формирующего те или иные запреты на свободное вступление в те или иные социальные отношения с другими частными лицами. Например, к частному или публичному праву следует отнести запреты на продажу органов для трансплантации, запреты на экспорт товаров в нарушение введенных экспортных ограничений или санкций, свободную продажу оружия, реализацию этилового спирта без необходимых разрешений, продажу алкоголя в ночное время, заключение договоров страхования лицом, не имеющим лицензии на ведение страхового бизнеса, и т.п.? Многие ответят, что речь здесь идет о публично-правовых запретах. Но должны ли мы тогда признать публично-правовыми нормами содержащиеся в ГК РФ запреты на страхование договорной ответственности, дарение между коммерческими организациями, выдачу безотзывных доверенностей за рамками случаев, указанных в законе,

и др.?

Рассмотрим, например, антимонопольное право. Естественно, вопросы публично-правовой ответственности за нарушение антимонопольного законодательства или согласования сделок экономической концентрации с ФАС России – это вопросы публичного права, так как здесь государственные органы взаимодействуют с частными субъектами на основе власти и подчинения, реализуя свои публичные функции.

291

Но что насчет запретов на заключение соглашений, ограничивающих конкуренцию?

Пока ясного ответа на вопрос о природе таких императивных запретов наше право не содержит. Иногда создается впечатление, что юристы решают данный вопрос в зависимости от того, находится ли этот запрет в ГК РФ или каком-то законе, в целом ассоциирующемся

спубличным правом.

1.5.Выводы

Витоге можно предложить для обсуждения следующую гипотезу

вотношении критериев разграничения частного и публичного права. Гражданское (частное) право как отрасль позитивного права посредством норм гражданского законодательства и иных источников позитивного гражданского права регулирует имущественные и личные неимущественные отношения между субъектами права, действующими на началах равенства и не находящимися в отношениях власти и подчинения. При этом гражданское право регулирует эти отношения путем формирования относительного правоотношения между такими лицами (в том числе в форме установления обязанностей, которым корреспондируют права другого участника правоотношения), правового режима абсолютных и противопоставимых всем третьим лицам гражданских прав, а также правового статуса участников таких правоотношений и правового режима их объектов.

Публичное же право а) регулирует вопросы формирования, внутренней организации, взаимоотношения различных уровней и ветвей власти и иные аспекты функционирования публичной власти в обществе, б) определяет правовой режим отношений между публичной властью и частными лицами, основанных не на равенстве, а на власти и подчинении, и в) устанавливает для частных лиц публичные обязанности, соблюдения которых вправе требовать от таких лиц исключительно публичная власть.

Вто же время здесь возникает множество спорных вопросов (например, неочевидность в ряде случаев границы между ситуациями участия публичных органов в отношениях с частными лицами на началах равенства или власти и подчинения, вопрос о том, к какой области

права относить запреты на свободное социальное взаимодействие частных лиц, и др.).

Так что нельзя сказать, что у нас есть абсолютно непротиворечивый рецепт разграничения частного и публичного права. Но в целом кажется более адекватным разграничивать гражданское и публичное право на основе анализа характера тех отношений, которые право регулирует, и тех правоотношений, которые правовое регулирование формирует

292

1.6. Значение разграничения частного и публичного права

Все вышеуказанные вопросы не пустая игра ума кабинетных теоретиков, граница между частным и публичным правом может иметь важное практическое значение. Например, в силу Конституции РФ гражданское законодательство отнесено к исключительной компетенции Российской Федерации, чего нельзя сказать о целом ряде пу- блично-правовых областей права (например, административном). Соответственно, нормы гражданского права могут принимать только федеральные правотворческие органы.

Центральный же аспект таков: отнесение какой-либо сферы социальных отношений к категории гражданско-правовых по умолчанию «подтягивает» к этим отношениям общие положения ГК РФ и общие принципы гражданского права. Например, к искам из нарушения гражданского права применяется исковая давность, в то время как к требованиям, вытекающим из права публичного, если иное не указано в законе, та или иная давность не применяется. Этот вопрос всплыл в Постановлении Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. № 1089/11, где Суд указал, что спор между ТСЖ и управляющей компанией о передаче документов по регистрационному учету граждан относится не к гражданскому, а к публичному праву, так как данные частные организации в сфере регистрационного учета выполняют публичные функции, и по сути спор возник по поводу реализации функций публичной власти между субъектами, наделенными отдельными функциями такой власти. Посему Суд отказал в применении исковой давности. По тому же мотиву ВС РФ не применил исковую давность к спору о выплате задолженности по пенсии (Определение СКГД ВС РФ от 6 июля 2007 г. № 41-В07-25).

Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 4 февраля 2014 г. № 13728/13 Суд отказался признать правильным отнесение законодательства о недрах к сфере гражданского права, и это стало основанием для отклонения иска о возврате по правилам гл. 60 ГК РФ в качестве неосновательного обогащения уплаченного разового платежа за получение права пользования недрами в связи с досрочным прекращением лицензии.

Как считает судебная практика, если денежный долг вытекает из гра- жданско-правовых оснований, появляется возможность взыскания процентов годовых по ст. 395 ГК РФ; в обратном случае формальных оснований для этого нет (определения КС РФ от 19 апреля 2001 г. № 99-О,

от 25 ноября 2010 г. № 1535-О-О, от 25 февраля 2013 г. № 139-О).

Конечно, в некоторых ситуациях применение норм гражданского законодательства к публичным отношениям (в частности, то же на-

293

числение процентов годовых) возможно в формате межотраслевой аналогии закона, но это могут быть точечные решения. По умолчанию нормы гражданского законодательства к публичным правоотношениям не применяются.

Кроме того, законодатель может дифференцировать процессуальные формы разрешения споров в сферах частного и публичного права (например, в контексте компетенции третейских судов или применимости норм Кодекса административного судопроизводства РФ).

Еще один аспект, подчеркивающий практическую важность разграничения частного и публичного права: применимое к отношениям, осложненным иностранным элементом, материальное гражданское право определяется согласно правилам международного частного права, а вопросы процессуального права, по господствующему сейчас воззрению, относящиеся к публичному праву, определяются по праву страны, государственный суд которой рассматривает спор. Поэтому на практике бывает принципиально определить, имеем ли мы дело с нормой гражданского (частного) права или с нормой процессуального (т.е., по доминирующим воззрениям, публичного) права. Здесь в ряде случаев возникают интересные спорные вопросы. Например, норма о запрете использования свидетельских показаний при доказывании факта и содержания сделки, совершенной в нарушение обязательной письменной формы (п. 1 ст. 162 ГК РФ), многими воспринимается как элемент гражданского права, но не менее громко звучат голоса в пользу того, что этот вопрос допустимости доказательств относится к праву процессуальному, т.е. публичному. ВС РФ в п. 23 Постановления Пленума от 9 июля 2019 г. № 24 разрешил данный спор в пользу признания за указанной нормой гражданско-правовой природы, но до этого ясности по рассматриваемому вопросу не было, и в целом он может вызывать споры.

Другой пример – это предусмотренный в ст. 308.3 ГК РФ институт судебной неустойки: следует ли признать, что это институт, скорее, частноправовой, так как астрент назначается в пользу истца, т.е. порождает денежное правоотношение между ответчиком и истцом? Или все же это процессуальный механизм? Если исходить из того, что

это институт частного права, то при разрешении в российском суде спора, к которому применимо иностранное материальное право, суд не может присудить астрент, если в материальном праве соответствующего иностранного государства он не признается, а также должен руководствоваться материально-правовыми нормами иностранного права при определении условий и порядка присуждения и взыскания астрента, если в праве этой зарубежной страны он признается. Если же

294

прийти к выводу о том, что это институт, скорее, публичного, процессуального права, то российский суд не связан тем, какое иностранное применимое к материально-правовым вопросам спора право относится

кастренту. Как представляется, судебная практика, скорее, склонится

квосприятию астрента как института процессуального права (тем более что с недавних пор астрент предусмотрен в ГПК РФ и АПК РФ (см. подробнее п. 7.11 комментария к ст. 12 ГК РФ). Но не исключено, что у него будет обнаружено и множество частноправовых признаков (например, возможность уступки требования о взыскании начисленного астрента по правилам о цессии денежных гражданско-правовых требований). Пока ясности в данном вопросе нет.

Возмещение судебных расходов также вызывает споры. Доминирующее воззрение относит этот институт к элементам процессуального, т.е. публичного, права, но у него признается и множество ярких частноправовых признаков, и поэтому к возмещению судебных расходов применяются многие нормы ГК РФ об обязательствах (о возможности уступки требования о возмещении расходов, о начислении процентов годовых на присужденные расходы и т.п.). См. подробнее комментарий

кст. 15 ГК РФ.

Еще одна интересная пограничная сфера – функционирование системы третейского рассмотрения споров (арбитража). Применяются ли общие правила ГК РФ к рассмотрению третейским судом того или иного частноправового спора? Согласно ст. 50 Закона об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации некоммерческая организация, при которой создано постоянно действующее арбитражное учреждение, несет гражданско-правовую ответственность перед сторонами арбитража только в виде возмещения убытков, причиненных им вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения постоянно действующим арбитражным учреждением своих функций по администрированию арбитража или связанных с осуществлением им своих обязанностей, при умысле или грубой неосторожности. Но не вполне понятно, являются ли в принципе деятельность третейского учреждения и его взаимоотношения с арбитрами и сторонами спора гражданско-правовыми, или здесь речь идет о делегации таким учре-

ждениям своего рода публичных функций. Не будем пытаться дать ответ на данный непростой вопрос.

1.7. Распространение норм гражданского законодательства на от-

ношения с участием иностранных субъектов

Абзац четвертый комментируемого пункта говорит, что установленные гражданским законодательством правила применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства

295

ииностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Эта норма означает предоставление иностранным гражданам, лицам без гражданства (апатридам) и иностранным юридическим лицам так называемого национального режима. Данное положение дублирует в контексте гражданского права положение ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, согласно которому «[и]ностранные граждане

илица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами

инесут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации». То же указано в ст. 4 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Впрактическом плане национальный режим означает недискриминацию в правовом регулировании иностранных юридических лиц и граждан, не имеющих гражданства РФ. Общие правила гражданского законодательства распространяются на все субъекты права. Так, например, иностранные граждане и лица без гражданства могут заключать на территории РФ сделки, требовать возмещения вреда, наследовать и т.п. Согласно п. 7 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 на основании комментируемой нормы иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица могут по общему правилу подавать в суды заявления о признании недействительными актов государственных органов и органов местного самоуправления

ивправе рассчитывать на их рассмотрение в общем порядке. Исключения возможны, но должны быть прямо оговорены в законе.

Причем речь согласно Конституции РФ и комментируемой норме идет о федеральном законе, а не об ином нормативном правовом акте. Например, закон может ограничивать долю участия иностранных граждан или организаций в капитале определенных российских корпораций или запрещать им приобретать земельные участки в приграничных территориях.

В то же время здесь следует учитывать нормы международного частного права (в частности, положения разд. VI части третьей ГК РФ). В ряде случаев отношения с участием иностранных лиц будут подчи-

няться не российскому частному праву, а национальному частному праву зарубежного государства. Например, российская организация, заключая договор с зарубежным партнером, может согласовать в договоре применение к договорным правоотношениям норм зарубежного частного права, а при отсутствии такой договоренности зарубежное частное право может оказаться применимым в силу соответствующих коллизионных норм.

296

1.8. Отношения с участием предпринимателей как гражданско-пра- вовые отношения

Абзац третий п. 1 комментируемой статьи устанавливает, что настоящий Кодекс, помимо прочего, регулирует и отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием. Речь, конечно же, идет не обо всех, а только о граждан- ско-правовых по своему характеру предпринимательских отношениях. Иные отношения с участием предпринимателей (о критерии дифференциации см. выше п. 1.2–1.6 комментария к настоящей статье) не входят в предмет гражданского законодательства и в их регламентации Кодекс не участвует.

Важное значение комментируемой нормы заключается в фиксации намерения законодателя отказаться от дуализма гражданско-право- вого законодательства, при котором наряду с ГК РФ существует еще и отдельный кодификационный акт (как правило, именуемый торговым, коммерческим, хозяйственным кодексом или иным подобным образом), посвященный регулированию предпринимательских отношений. Дуализм кодификаций характерен для правопорядков ряда европейских стран (например, Германии, Франции, Австрии), но отвергается в ряде других стран (например, Голландия, Италия, Швейцария). При этом необходимо понимать, что выбор парадигмы регулирования гражданско-правовых отношений – унификация или дуализм – предопределен всецело политикой права, удобством регулирования и национальными традициями. Российский законодатель отказался от дуализма гражданско-правовых кодификаций, посчитав возможным и необходимым урегулировать предпринимательские отношения непосредственно в ГК РФ, и это кажется вполне логичным шагом.

Другая, даже более важная цель комментируемой нормы – задать определение предпринимательской деятельности с учетом того, что данное понятие используется крайне интенсивно как в гражданском, так и в публичном регулировании. С предпринимательским статусом лица в действующем законодательстве связаны пределы договорной свободы – допустимость использования отдельных институтов гра-

жданского права (например, платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ), безотзывной доверенности (п. 1 ст. 188.1 ГК РФ), сложных процентов (п. 2 ст. 317.1 и п. 5 ст. 395 ГК РФ)) или отдельных договорных конструкций (например, коммерческой концессии, факторинга); бóльшая свобода в изменении установленных законом правил в отношениях друг с другом (например, абзац первый п. 2 ст. 310, абзац второй п. 1 ст. 390 ГК РФ) и, напротив, серьезные ограничения такой

297

свободы в отношениях с лицами, не являющимися предпринимателями (например, абзац второй п. 2 ст. 310 ГК РФ), применение к таким отношениям потребительского законодательства. Элементом граждан- ско-правового режима предпринимательской деятельности выступают правила о строгой ответственности (п. 3 ст. 401, п. 4 ст. 431.2 ГК РФ). Предпринимательский характер деятельности сопрягается также с необходимостью государственной регистрации в подобном качестве (см. ниже подп. «в» п. 1.8 настоящего комментария) и установлением публично-правовой (административной и уголовной) ответственности за ее осуществление без таковой. Предпринимательский статус лица влияет и на иные особенности публично-правового регулирования: определение компетенции судов, разрешающих споры (п. 1 и 2 ст. 27 АПК РФ), особый налоговый режим деятельности и мн. др. Поэтому комментируемая норма имеет колоссальное практическое значение.

(а) Возможные подходы к определению предпринимательской дея-

тельности

Существует несколько подходов к определению предпринимательской деятельности.

Развилка № 1: формальный подход v. оценочные критерии. Определяя понятие предпринимательской деятельности, законодатель может либо формулировать его через перечисление неких объективных формальных критериев (интенсивность и объем операций, объем дохода и т.п.) (формальный подход), либо использовать для этих целей набор оценочных критериев, которые будут устанавливаться каждый раз правоприменителем ad hoc на основании фактических обстоятельств (гибкий подход). Анализ комментируемой нормы и ее интерпретация КС РФ позволяют утверждать, что в современном отечественном законодательстве воплощен именно последний подход (см. определе-

ния КС РФ от 17 июля 2018 г. № 1684-О, от 29 мая 2018 г. № 1122-О, от 27 июня 2017 г. № 1214-О, от 18 июля 2017 г. № 1565-О, от 25 января

2018 г. № 18-О, от 29 января 2019 г. № 239-О), хотя это принципиально не исключает de lege ferenda возможности вернуться к идее формализации соответствующего определения.

Плюсы и минусы каждого из обозначенных подходов очевидны.

Формализация позволит ex ante сделать правовой статус лица более определенным для него самого, иных участников оборота, а также правоприменителя. Благодаря использованию формальных признаков режим соответствующей деятельности и применимые к его регулированию правила станут более прогнозируемыми. Однако любая формализация, сколь бы детальной она ни была, всегда будет достаточно грубым инструментом регулирования. Формализация неизбежно сопряжена

298