Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

также Кассационное определение КАД ВС РФ от 10 апреля 2019 г.

№51-КА19-1).

Подобный подход заслуживает поддержки. Регистрация является

не признаком предпринимательской деятельности, а публично-пра- вовой обязанностью лиц, собирающихся ее осуществлять. При отсутствии же регистрации деятельность не перестает быть предпринимательской, однако становится незаконной и может влечь применение мер публично-правовой ответственности – административной (п. 1 ст. 14.1 КоАП РФ) или уголовной (ст. 171 УК РФ).

Актуальная редакция комментируемой нормы устраняет отмеченный выше недостаток, формулируя требование о регистрации предпринимателей в подобном качестве именно как их обязанность («должны быть зарегистрированы»).

Порядок регистрации граждан и организаций в качестве либо индивидуального предпринимателя или крестьянского (фермерского) хозяйства (не являющегося юридическим лицом), либо юридического лица установлен Законом о регистрации юридических лиц.

В качестве исключения из общего правила комментируемая норма допускает возможность законного осуществления предпринимательской деятельности гражданином без государственной регистрации

вкачестве индивидуального предпринимателя. Хотя в комментируемой статье указывается на установление таких исключений в самом Кодексе, абзац второй п. 1 ст. 23 ГК РФ фактически переводит допустимость формулирования таких изъятий на уровень иного закона. В настоящее время законодательство предусматривает возможность осуществления без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя предпринимательской деятельности физических лиц по присмотру и уходу за детьми, больными лицами, лицами, достигшими возраста 80 лет, а также иными лицами, нуждающимися

впостоянном постороннем уходе по заключению медицинской организации; по репетиторству; по уборке жилых помещений, ведению домашнего хозяйства (ст. 2 Федерального закона от 27 декабря 2018 г. № 546-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации», п. 70 ст. 217 НК РФ).

Кроме того, согласно п. 70 ст. 217 НК РФ законом субъекта РФ могут быть установлены также иные виды услуг для личных, домашних и (или) иных подобных нужд, доходы от оказания которых освобождаются от обычного налогообложения. Наличие такого закона одновременно может означать и возникновение возможности осуществления предпринимательской деятельности без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

319

Особое значение имеет Федеральный закон от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход» в городе федерального значения Москве, в Московской и Калужской областях, а также в Республике Татарстан (Татарстан)», согласно ч. 1 и ч. 6 ст. 2 которого допускается в данных регионах по общему правилу осуществление при соблюдении некоторых условий любой предпринимательской деятельности (за рядом исключений) физическими лицами, не использующими наемный персонал, без государственной регистрации.

Таких граждан (нянь, репетиторов, пекарей тортов на заказ и т.п.), которые осуществляют предпринимательскую деятельность без привлечения наемного персонала, с использованием лишь своих личных способностей и труда, сейчас принято называть самозанятыми гражданами.

(е) Специфика гражданско-правового регулирования отношений с уча-

стием предпринимателей

Отказ от дуализма частноправовых кодификаций не только не исключает особой регламентации отношений между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием, но и предполагает таковую именно на уровне ГК РФ. Потребность

втакой особой регламентации вызвана тем, что указанные лица не нуждаются в патерналистской опеке со стороны правопорядка. Профессиональный характер их деятельности предполагает предоставление большей степени договорной свободы в их отношениях между собой и, напротив, ограничение такой свободы в договорах с потребителями как более слабой стороной. Профессионализм предпринимателей предопределяет и уменьшение круга обстоятельств, являющихся извинительными в случае нарушения данных ими обещаний («купеческого слова»), а соответственно, возможность установления более жесткой ответственности за неисполнение ими своих обязательств.

Идея дифференцированного регулирования отношений с участием предпринимателей последовательно проводится в ГК РФ. Так, правила ГК РФ о сделках и договорах устанавливают особые правила

врегламентации с участием предпринимателей (между ними): допустимости использования института безотзывной доверенности (п. 1 ст. 188.1 ГК РФ), оснований и последствий одностороннего отказа от договора (одностороннего изменения его условий) (п. 1, 3 ст. 310 ГК РФ), досрочного исполнения обязательств (ст. 315 ГК РФ), места исполнения (п. 1 ст. 316 ГК РФ), допустимости сложных регулятивных (п. 2 ст. 317.1 ГК РФ) и сложных охранительных (п. 5 ст. 395

320

ГК РФ) процентов, характера множественности (п. 2 ст. 322 ГК РФ), порядка и условий уменьшения неустойки (п. 1 ст. 333 ГК РФ), способов описания обязательств, обеспечиваемых залогом (п. 2 ст. 339 ГК РФ) или поручительством (п. 3 ст. 361 ГК РФ), порядка реализации предмета заложенного имущества (п. 2 ст. 350.1 ГК РФ), круга требований, обеспечиваемых удержанием вещи (п. 1 ст. 359 ГК РФ), ответственности цедента за недействительность уступленного требования (п. 1 ст. 390 ГК РФ), допустимых моделей перевода долга (п. 1 ст. 391 ГК РФ), оснований договорной ответственности (п. 3 ст. 401 ГК РФ), использования института возмещения потерь (п. 1 ст. 406.1 ГК РФ), допустимости оспаривания договора (п. 2 ст. 431.1 ГК РФ), оснований ответственности за недостоверные заверения (п. 4 ст. 431.2 ГК РФ), порядка изменения или расторжения многостороннего договора (п. 1 ст. 450 ГК РФ), допустимости отказа от права по договору

(п. 6 ст. 450.1 ГК РФ)1.

Раздел IV ГК РФ устанавливает особенности регулирования для договорных конструкций, сторонами (одной из сторон) в которых выступают предприниматели: розничной купли-продажи (§ 2 гл. 30 ГК РФ), поставки (§ 3 гл. 30 ГК РФ), контрактации (§ 5 гл. 30), проката (§ 2 гл. 34 ГК РФ), бытового подряда (§ 2 гл. 37 ГК РФ), кредитного договора (§ 2 гл. 42). Спецификой по сравнению с общими правилами обладают совершаемые с участием предпринимателей договоры хранения (гл. 47 ГК РФ), доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК РФ) и простого товарищества (гл. 55 ГК РФ).

Устанавливая особое регулирование отношений между предпринимателями (с их участием), законодатель использует один из двух приемов юридической техники. В подавляющем большинстве случаев в качестве критерия применения специальных правил используется «осуществление предпринимательской деятельности». Реже таким критерием выступает статус субъекта – «коммерческая организация» (см., например, ст. 1027, п. 2 ст. 1041 ГК РФ). Последний вариант является неудачным. С учетом склонности судебной практики к буквальному восприятию соответствующей формулировки (см., например, п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 июля

2000 г. № 56), использование такого критерия неоправданно ограничивает «предпринимательскую деятельность» некоммерческой организации либо создает необоснованное различие в регулировании между такой деятельностью некоммерческой организации и одно-

1 Обоснованность установления таких специальных правил далеко не всегда очевидна и может вызывать вопросы.

321

типной по сути предпринимательской деятельностью коммерческих организаций.

Необходимо отметить, что выделение отношений с участием предпринимателей в отдельную группу и особое регулирование является достаточно грубой правовой настройкой. Ведь профессиональный характер (в значительной степени предопределяющий обоснованность установления специальных правил) может носить и деятельность, не направленная на систематическое получение прибыли. И вряд ли такая профессиональная деятельность должна регламентироваться по иным стандартам, нежели деятельность предпринимательская. В частности, по такому пути идут Модельные правила европейского частного права, устанавливающие особенности регулирования для отношений с участием такого субъекта, как business. При этом п. 2 ст. I.–1:105 определяет термин «business» как физическое или юридическое лицо, независимо от формы собственности последнего (публичная или частная), которое действует с целью, имеющей отношение к осуществляемой не по найму торговой, производственной или профессиональной деятельности, даже если лицо не намерено в ходе такой деятельности извлекать прибыль. Подобный подход мог бы быть воспринят и отечественным правопорядком.

2. Защита неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ посредством гражданского законодательства

Согласно п. 2 комментируемой статьи неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ.

Неотчуждаемые права и свободы человека, которые предусмотрены Конституцией РФ и объекты которых в виде соответствующих нематериальных благ упомянуты в п. 1 ст. 150 ГК РФ, должны эффективно защищаться.

Согласно п. 1 ст. 150 ГК РФ к нематериальным благам, являющимся объектами соответствующих личных неимущественных прав

изащищаемым в гражданском праве, относятся в том числе «[ж]изнь

издоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь

идоброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, неприкосновенность жилища, личная и семейная тайна, свобода передвижения, свобода выбора места пребывания и жительства, имя гражданина, авторство».

Согласно п. 2 ст. 150 ГК РФ нематериальные блага, в отношении которых право признает личное неимущественное право, защищаются

322

в соответствии с ГК РФ и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренными, а также в тех случаях и пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав, предусмотренных в ст. 12 ГК РФ, «вытекает из существа нарушенного нематериального блага или личного неимущественного права и характера последствий этого нарушения». Далее в этом пункте указано, что «[в] случаях, если того требуют интересы гражданина, принадлежащие ему нематериальные блага могут быть защищены, в частности, путем признания судом факта нарушения его личного неимущественного права, опубликования решения суда о допущенном нарушении, а также путем пресечения или запрещения действий, нарушающих или создающих угрозу нарушения личного неимущественного права либо посягающих или создающих угрозу посягательства на нематериальное благо».

Впрочем, здесь следует иметь в виду, что неотъемлемое конституционное право не всегда носит гражданско-правовой характер и является объектом некоего гражданского неимущественного права. Это касается тех конституционных прав, которые определяют правовое положение гражданина в его отношениях с публичной властью (например, активное и пассивное избирательное право). Такое право трудно назвать личным неимущественнным правом, регулируемым гражданским законодательством. Если нарушается такое конституционное право, пострадавшее лицо может в ряде случаев обратиться к инструментам уголовного или иного публичного права в целях наказания виновных, пресечения правонарушения или восстановления попранного права, но эти инструменты далеко не всегда позволяют эффективно защитить нарушенное конституционное право и устранить негативные последствия для потерпевшего. И здесь возникает вопрос: не могут ли в таком случае на помощь приходить нормы гражданского законодательства о средствах защиты права? Ведь по букве комментируемого пункта эти способы защиты могут использоваться для защиты любых неотъемлемых прав и свобод. Из нормы очевидно не следует, что речь идет только о гражданско-правовых неимущественных правах в отношении нематериальных благ. Можно помыслить себе такое толкование, при котором согласно данной норме с помощью развитого граждан-

ско-правового инструментария могут защищаться и те неотъемлемые конституционные права и свободы, которые к гражданскому праву отношения не имеют.

Применимыми, в частности, могут оказаться положения ст. 12 ГК РФ о таких способах защиты, как взыскание убытков, морального вреда, пресечение неправомерных действий, восстановление состояния, имевшего место до нарушения, и др. Они могут представлять

323

собой субсидиарный инструментарий защиты конституционных прав и свобод, которым не корреспондирует аналогичное субъективное гражданское право. При таком прочтении комментируемая норма действительно приобретает важное практическое значение. Если бы не она, применение гражданско-правового инструментария к защите конституционных прав, которым не корреспондируют соответствующие гражданские имущественные и неимущественные права, было бы невозможно.

Например, если гражданин РФ был незаконно лишен возможности реализовать свое активное избирательное право согласно ч. 2 ст. 32 Конституции РФ (например, он по ошибке был не включен в список избирателей), у него есть возможность потребовать возмещения морального вреда. Согласно Постановлению КС РФ от 8 июня 2015 г. № 14-П компенсация морального вреда как самостоятельный способ защиты гражданских прав есть мера гражданско-правовой ответственности, правовая природа которой является единой независимо от того, в какой сфере отношений – публично-правовой или частноправовой – причиняется такой вред. Здесь нарушено не субъективное гражданское право, а конституционное право, представляющее собой нематериальное благо, но положение комментируемого пункта позволяет в целях защиты такого конституционного права использовать гражданско-правовой инструментарий. То же касается и случаев незаконного снятия с выборов кандидатов, имеющих все основания реализовать свое пассивное избирательное право. Более того, в последнем случае есть основания и для возмещения убытков согласно ст. 15 ГК РФ (например, расходов, потраченных на подготовку избирательной кампании и ее проведение).

Если той или иной организации граждан было в последний момент незаконно запрещено проводить мирное собрание или митинг, они могут обжаловать такие действия местных властей согласно положениям КАС РФ, и этот вопрос относится к области публичного права, но причиненные убытки подлежат возмещению согласно нормам ГК РФ, поскольку такой запрет нарушает конституционное право на свободу собраний (ст. 31 Конституции РФ). Впрочем, ст. 16 ГК РФ устанав-

ливает генеральную обязанность публичных образований возместить убытки лицу, пострадавшему в результате незаконных действий или бездействия государственных органов, органов местного самоуправления, их должностных лиц, а также иных лиц, которым государством делегированы властные полномочия. В норме не указано на то, что эти убытки должны быть связаны с нарушением какого-либо гражданского права, так как по сути норма ст. 16 ГК РФ закрепляет пример

324

допускаемого законом взыскания чистых экономических убытков (см. подробнее комментарий к ст. 16 ГК РФ).

3. Неприменение норм гражданского законодательства к отношениям,

основанным на административном или ином властном подчинении

Согласно комментируемому пункту к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой (в том числе к налоговым и другим финансовым

иадминистративным отношениям), гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Это положение имеет важное значение как ключевой критерий, помогающий разделить публичное и частное право (см. подробнее комментарий к п. 1 настоящей статьи). Там, где регулируются отношения по осуществлению публичной власти и реализации государством или иными публичными образованиями своей компетенции в области законотворчества или иного правотворчества, реализации функций исполнительной власти и отправления правосудия, речь идет о публичном, а не о частном праве. Соответственно, нет оснований для применения норм ГК РФ и других законов, регулирующих гражданскоправовые отношения, т.е. «горизонтальные» социальные отношения между юридически равными, а не подчиненными друг другу индивидами. Поэтому, согласно позиции ВАС РФ, споры, связанные с неисполнением (ненадлежащим исполнением) муниципальным образованием обязанностей, предусмотренных публичным законодательством, хотя бы такие обязанности и были упомянуты в соглашениях, заключенных публичным образованием с частными лицами, не имеют частноправовой природы, а вытекают из публично-правовых отношений (Постановление Президиума ВАС РФ от 5 февраля 2013 г. № 12444/12). Если речь не идет о выпадении отношений в сферу частного права за счет причинения вреда и возникновения необходимости его возмещения, то отношения остаются в области публичного права.

Гражданское законодательство и его базовые принципы напрямую не применяются в области процессуальных отношений в рамках судопроизводства, налогового контроля и уплаты налогов, таможенного

оформления и уплаты таможенных платежей, уголовного правосудия, лицензирования, привлечения к административной ответственности

ит.п. Обратное может быть прямо предусмотрено в положениях пу- блично-правового закона. Например, в НК РФ имеется целый ряд норм, прямо отсылающих к применению норм гражданского законодательства по тем или иным вопросам (например, п. 3 ст. 25.3, п. 2 ст. 27, п. 3 ст. 29, п. 3 ст. 73, п. 2 ст. 74 НК РФ и др.). В то же время

325

вряде случаев не исключено применение норм гражданского законодательства к публично-правовым отношениям в режиме межотраслевой аналогии закона.

При этом следует помнить, что гражданское право отступает и уступает место публичному праву только в контексте тех отношений, в которых публичная власть взаимодействует с частными лицами на началах субординации в пределах своей компетенции и в рамках закона. Как только публичная власть выходит за эти рамки, могут возникнуть гражданско-правовые отношения. Например, если государственный орган незаконно отозвал лицензию у коммерческой компании, он вышел за рамки публичного закона, и его поведение будет рассматриваться уже через призму гражданского права как деликт и влечь гражданско-правовую ответственность по правилам ст. 15 и 16 ГК РФ. Далее мы разберем еще несколько подобных примеров.

3.1.За рамками публичного права: возврат средств, уплаченных в бюд-

жет без достаточных публично-правовых оснований

На практике возник вопрос в контексте ситуаций, когда происходят необоснованное списание административного штрафа или переплата тех или иных публичных платежей. Если для соответствующего платежа не было публично-правовых оснований, он должен быть возвращен. Публичное законодательство может прямо регулировать данную область отношений по возврату необоснованно уплаченного или взысканного (например, ст. 78 НК РФ в отношении излишне уплаченного налога). Но что, если таких специальных норм нет?

Как представляется, независимо от того, есть ли такие нормы в законе, сами эти отношения по возврату денег, которые без достаточных публично-правовых оснований были перечислены частным лицом публичному образованию добровольно или принудительно, носят гражданско-правовой характер, а нормы, их регулирующие, являются гражданско-правовыми, независимо от того, в каком законе они находятся. Соответственно, в ситуации законодательного пробела

вположениях соответствующего публичного закона должны применяться общие нормы ГК РФ о неосновательном обогащении; при наличии специальных правил последние имеют приоритет, но общие

положения ГК РФ о неосновательном обогащении должны применяться субсидиарно в части, не противоречащей специальным правилам. Некоторые судебные акты наводят на мысль, что речь должна идти о деликтном притязании (Определение СКЭС ВС РФ от 19 ноября 2015 г. по делу № 305-ЭС15-8490), но все же, как представляется, корректнее рассматривать такой иск о возврате необоснованно взысканных публично-правовых платежей как кондикционный. Убытками

326

можно считать какие-то дополнительные потери, которые возникли у лица в связи с неправомерным взысканием штрафа. Вопрос о том, какой гражданский иск здесь уместнее заявлять – деликтный или кондикционный – носит спорный характер, но нет сомнений в том, что он гражданско-правовой. Однозначно кондикционный (а значит, и гражданско-правовой) иск заявляется в ситуации, когда штраф или иной публично-правовой платеж был уплачен гражданином по ошибке (уплачено больше, чем от лица требовало публичное законодательство).

Занятно, что, согласно позиции КС РФ, та же субсидиарность норм ГК РФ о неосновательном обогащении может восполнять пробелы

впубличном праве в прямо противоположных ситуациях, когда некое частное лицо в результате ошибки публичного органа при отправлении своих публичных функций неосновательно получило какую-то выгоду за счет бюджета (Постановление КС РФ от 24 марта 2017 г. № 9-П).

3.2.За рамками публичного права: проценты на необоснованно взы-

сканные административные штрафы и иные публичные платежи

В случаях, когда излишние суммы были уплачены, взысканы или списаны со счета частного лица в доход бюджета без достаточных публично-правовых оснований, есть все условия для начисления на эти суммы процентов годовых по ст. 395 ГК РФ. Нормы НК РФ начисление процентов по ключевой ставке предусматривают (п. 10 ст. 78 НК РФ), но в тех областях публичного права, где такие нормы о процентах отсутствуют (например, соответствующей нормы нет

вотношении случая возврата необоснованно взысканного административного штрафа), было бы логично применение правил именно ст. 395 ГК РФ. Удержание публичным образованием денег, на которое оно не имеет права в силу публичного права, выходит за рамки публично-правовых отношений. В случае если это списание было результатом неправомерных действий государственных или муниципальных органов, проценты должны были бы начисляться с момента списания; в остальных случаях (например, при ошибочной переплате суммы штрафа) – с момента, когда публичное образование в лице соответствующих органов и должностных лиц должно было осознать отсутствие оснований для удержания средств, как то и следует

из правил п. 2 ст. 1107 ГК РФ.

В этом плане трудно согласиться с п. 38 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 (ранее эта же мысль звучала в п. 2 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8), в котором со ссылкой на п. 3 ст. 2 ГК РФ было закреплено, что «[у]казанные

встатье 395 ГК РФ проценты не начисляются на суммы экономических (финансовых) санкций, необоснованно взысканные с юридических

327

ифизических лиц налоговыми, таможенными органами, органами ценообразования и другими государственными органами, и подлежащие возврату из соответствующего бюджета». По мнению ВС РФ, «[в] этих случаях гражданами и юридическими лицами на основании статей 15, 16 и 1069 ГК РФ могут быть предъявлены требования о возмещении убытков, вызванных в том числе необоснованным взиманием сумм экономических (финансовых) санкций, если законом не предусмотрено иное».

Данное разъяснение несправедливо. Доказать убытки, возникшие из-за того, что на твоем счете не было некой суммы, в большинстве случаев крайне затруднительно. Как представляется, применение здесь норм о неосновательном обогащении и начисление процентов на такое обогащение было бы более справедливым.

Ксожалению, пока суды придерживаются такого несправедливого

инеконституционного решения. СКЭС ВС РФ по одному из дел направила в КС РФ запрос с просьбой прояснить конституционность начисления процентов на суммы необоснованно взысканных административных штрафов, но КС РФ уклонился от прямого ответа, указав на то, что ничто не мешает пострадавшему взыскивать убытки (Определение КС РФ от 9 февраля 2016 г. № 213-О). В итоге СКЭС ВС РФ в Определении от 25 апреля 2016 г. № 305-КГ15-3882 не решилась на признание возможным начисления процентов на сумму необоснованно взысканных административных штрафов, что просто удивительно и очень прискорбно. Странно, что СКЭС ВС РФ, проявляющая по ряду вопросов очень креативный подход к толкованию закона и восполнению пробелов в нем, не решилась без санкции КС РФ закрепить абсолютно очевидное решение о возможности начисления процентов.

Впрочем, проблема, порождаемая вышеуказанным разъяснением, может быть отчасти нивелирована. Для этого можно исходить из того, что проценты согласно ключевой ставке Банка России есть минимальный уровень абстрактно рассчитанных убытков. Именно такой подход был применен ВАС РФ в деле, в котором служба судебных приставов незаконно удерживала взысканные с должника денеж-

ные средства и не перечисляла их взыскателю: несмотря на пуб- лично-правовой характер отношений взыскателя и службы судебных приставов, ВАС РФ указал на то, что взыскатель вправе требовать от приставов уплаты процентов согласно ставке рефинансирования в качестве минимума убытков, связанных с неправомерным бездействием службы судебных приставов (Постановление Президиума ВАС РФ от 18 октября 2011 г. № 5558/11).

328