Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

не можем, либо не считаем субъектом правоотношений, но оставим эти вопросы правовой футурологии за скобками.

Данный критерий никак не помогает нам понять специфику отношений, регулируемых гражданским законодательством, так как те же субъекты могут участвовать и в публично-правовых отношениях.

Третий критерий оказывается играющим ключевую роль. Он характеризует тип социальных отношений, регулируемых гражданским правом, и позволяет все-таки несколько прояснить, какие же собственно имущественные и личные неимущественные отношения между субъектами права гражданское право регулирует. К гражданскому праву согласно данной норме относятся имущественные или личные неимущественные отношения между субъектами права, основанные «на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности». Именно этот критерий, по мысли законодателя, претендует на содержательное определение отношений, регулируемых гражданским законодательством. Что этим хочет сказать законодатель?

Прежде чем прояснить данный вопрос, следует сразу уточнить, что, в принципе, мы не видим теоретических оснований разграничивать термины «частное право» и «гражданское право» и считаем логичным рассматривать их как синонимы. Иногда высказываемые мнения о том, что частное право шире гражданского, предполагают, что какие-то частноправовые вопросы выходят за рамки гражданского права (например, правовой статус коммерческих организаций и все, что связано с осуществлением коммерческой деятельности). Так, периодически звучат голоса в пользу выделения торгового (хозяйственного, коммерческого, предпринимательского) права как особой категории частного права, отличной от права гражданского. Исторически в пользу такого шага приводился довод о том, что в ряде стран частное право действительно шло по пути дуализма в регулировании (принимались отдельно гражданский и торговый кодексы). Но на современном этапе идея дуализма частного права преимущественно отвергается. Как минимум в Российской Федерации частное право регулирует и предпринимательскую деятельность в том числе, на что прямо указано в абзаце третьем п. 1 комментируемой статьи (см. подробнее п. 1.8 комментария

к настоящей статье). При необходимости законодатель – оправданно или неоправданно – начинает дифференцировать применение тех или иных норм в зависимости от коммерческого или некоммерческого контекста их использования (п. 2 ст. 310, п. 3 ст. 401 ГК РФ и др.).

Правовое регулирование банкротства – также область частного, а значит, и гражданского права (за исключением тех норм, которые регулируют процессуальные аспекты банкротства).

269

Вряд ли есть смысл отделять от гражданского права и такую область частного права, как регулирование семейных отношений.

В то же время по воле законодателя некоторые частноправовые области регулирования действительно отделены не от гражданского (т.е. частного) права, а от закрепленных в ГК РФ общих норм гражданского законодательства в силу определенных соображений. Иначе говоря, законодатель властен те или иные области частного (гражданского) права оторвать от общих положений ГК РФ и спровоцировать формирование отдельной, сепаратной и не подчиняющейся ГК РФ области законодательного гражданско-правового регулирования. Возможный пример – трудовое право. Нет никаких сомнений в том, что это область частного, а не публичного права. Исторически данная сфера относилась к гражданскому законодательству, а во многих странах она до сих пор регулируется гражданскими кодексами. Но многие считают, что в Российской Федерации законодатель решил оторвать эту область частного права от гражданского законодательства, и поэтому здесь общие нормы ГК РФ могут применяться лишь точечно,

врамках избирательной аналогии закона. Например, трудовой договор может быть оспорен по правилам о крупных сделках и сделках с заинтересованностью (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 16 мая 2014 г. № 28), а к долгу по выплате выходного пособия как минимум после возбуждения против работодателя дела о банкротстве, по мнению ВС РФ, могут применяться правила ст. 313 ГК РФ о погашении долга третьим лицом с последующей суброгацией (Определение СКЭС ВС РФ от 25 января 2017 г. № 305-ЭС16-15945).

На самом деле вопрос отделения трудовых отношений от сферы применения ГК РФ спорный. В ТК РФ нет прямого указания на неприменимость норм ГК РФ, и вполне мыслимо такое понимание: ТК РФ устанавливает специальные правила в отношении таких гра- жданско-правовых (частноправовых) отношений, которые возникают

всфере найма труда (так же как это делают Кодекс торгового мореплавания РФ, СК РФ или ЖК РФ), но нормы ГК РФ могут применяться субсидиарно. Это значит, что в той части, в которой иное не следует из специальных норм трудового законодательства и существа регу-

лируемых отношений, к таким отношениям подлежат применению общие нормы ГК РФ. Но даже если придерживаться более традиционного прочтения и считать трудовое право некой самостоятельной областью правового регулирования и признать, что нормы трудового законодательства не являются специальными нормами гражданского законодательства, тем не менее трудовое право концептуально относится к частному (гражданскому), а не публичному праву.

270

Там же, где законодатель этого радикального шага отрыва некоторых частноправовых отношений от норм гражданского законодательства не сделал, соответствующая область остается в домене как гражданского права, так и гражданского законодательства (применительно к последнему в той части, в которой специальные нормы не установили иное или иное не вытекает из специфики регулируемых отношений). При этом наличие какого-то отдельного кодекса само по себе не отрывает сферу регулирования соответствующих отношений от гражданского законодательства, если нормы гражданского законодательства применяются субсидиарно, как общие нормы. Например, в семейном и жилищном праве приоритет имеют нормы соответственно СК РФ и ЖК РФ, но субсидиарная применимость норм гражданского законодательства прямо указана в соответствующих кодексах (п. 1 ст. 7 ЖК РФ, ст. 4 СК РФ). Следовательно, законодатель продолжает считать эти области права частями не просто гражданского права, но и гражданского законодательства. То же касается и гражданско-правовых отношений, регулируемых Воздушным кодексом РФ, Кодексом торгового мореплавания РФ и другими транспортными кодексами.

Таким образом, для уяснения той сферы отношений, которая подчиняется гражданскому законодательству, следует выявить то, что регулирует гражданское (частное) право в целом. А для определения того, к каким отношениям применяется ГК РФ, следует исходить из того, что его нормы применяются ко всем вопросам гражданского (частного) права, за исключением тех областей, которые по воле законодателя были оторваны от общих норм гражданского законодательства (если таковые в принципе будут обнаружены).

И вот здесь на первом этапе мы и сталкиваемся с серьезной проблемой выделения ключевого критерия или ряда критериев, которые отделяют частное право от права публичного. Разделение права на частное и публичное – это основное разграничение в структуре позитивного права, характерное для романо-германской правовой семьи и определяющее многое в правовой системе каждой из принадлежащих к этой семье стран.

Уже не одну сотню лет в праве не прекращаются споры о разделе-

нии частного и публичного права. Эту дискуссию начали еще римские юристы. Ульпиан писал, что «изучение права распадается на два положения: публичное и частное (право)»; по его мнению, публичное право относится к «положению Римского государства», в то время как частное относится «к пользе отдельных лиц». В науке нет консенсуса по поводу того, имел ли в виду Ульпиан разделение норм позитивного права, а не функции конкретных институтов или способы научного

271

изучения права. Как бы то ни было, дискуссия о разделении частного

ипубличного права остро ведется уже много столетий. За это время было выдвинуто столько различных теорий и концепций, что описать их все подробно не представляется возможным. Как ни странно это может показаться, до сих пор консенсуса в науке и судебной практике по поводу критериев разграничения нет. Спросите у десяти именитых цивилистов-ученых и получите десять разных ответов. Впрочем, это неудивительно: похожие споры о точных рамках и критериях классификации и разграничения научных и профессиональных областей ведутся и в иных социальных науках. Например, экономисты спорят о пределах своей научной дисциплины и отнесении к ней многих пограничных вопросов (вроде поведения людей в семейных отношениях). Но острота вопроса о разделении частного и публичного права предопределяется тем, что этот вопрос касается не только и не столько классификации областей знания – он имеет практическое значение

иможет сказываться на разрешении реальных коллизий. Речь идет в первую очередь о применимости или неприменимости к отношениям

ивозникшему спору общих положений ГК РФ (об исковой давности, средствах защиты права и т.п.)

1.1.Отвергаемые критерии отделения частного права от публичного

Некоторые ученые при решении вопроса о разграничении част-

ного и публичного права упирали на цели регулирования: частное право регулирует отношения в целях реализации частного интереса

ибалансирования интересов конкретных субъектов правоотношений, а публичное право – в целях обеспечения общего блага. Встречается позиция, что гражданское право стремится реализовать в правовом регулировании ценности корректирующей (коммутативной) справедливости и свободы, а публичное право реализует в праве цели дистрибутивной справедливости и общественной пользы. Например, иногда утверждается, что гражданское право сочетается исключительно с компенсационной природой ответственности и не имеет дело с целями превенции правонарушений.

Но со всеми этими утверждениями сложно согласиться. Целый ряд существующих институтов, общепризнанно рассматривающихся

как гражданско-правовые, нацелены исключительно на превенцию

ипредполагают сверхкомпенсационные взыскания (например, карательные неустойки в потребительском праве, компенсации за нарушение исключительных прав и т.п.), да и само возмещение убытков в полном объеме реализует идею превенции не менее, чем цели правозащиты. А что насчет норм, которые учитывают соображения дистрибутивной справедливости (например, ст. 1083 ГК РФ, кото-

272

рая позволяет снижать объем деликтной ответственности с учетом имущественного положения делинквента)? Или как воспринимать нормы, которые вводят ограниченную ответственность корпорации или защиты патентных прав с учетом очевидности того, что введение этих правил было предопределено преимущественно соображениями экономической эффективности и создания определенных стимулов

ксоциально желательному поведению (инвестированию или науч- но-техническим инновациям)? То же касается и причин того, что многие правопорядки держатся идеи ограниченного списка вещных прав и вводят императивную стандартизацию корпоративных правоотношений в публичном акционерном обществе. Огромное число норм, которые сейчас воспринимаются всеми как нормы гражданского права, вводились и вводятся с учетом соображений общественного блага и балансирования этих соображений с соображениями защиты того или иного частного интереса.

Цели норм не могут предопределять отнесение норм к частному или публичному праву, так как современное правотворчество основано на политико-правовом плюрализме, взвешивании и балансировании не только частных интересов, но и интересов публичных. В современных условиях политика права не может быть сведена к реализации какой-то одной простой нормативной идеи или цели, регулирование вбирает в себя десятки различных политико-правовых установок от той самой корректирующей справедливости до национальной безопасности. Большинство из этих целей связаны напрямую или косвенно с преследованием общественного блага. Защищая собственность или вводя государственную регистрацию прав на недвижимость, право реализует и общественный интерес в создании благоприятного делового климата, понижении кредитных ставок и развитии экономики; расширяя сферу свободы договора, право не только открывает путь

ксвободному самоопределению, но и обеспечивает условия для более интенсивного оборота и роста экономики, а ограничивая ту же свободу, пытается защитить слабую сторону или интересы третьих лиц либо публичные интересы; вводя обязательную нотариальную форму сделок, право пытается решить целый веер задач, среди которых обеспечение

фискального интереса, снижение общих литигационных издержек на разрешение споров, превенция хищения соответствующих активов; вводя и совершенствуя систему судебной защиты обязательственных прав, государство не только защищает интерес конкретного кредитора, но и пытается сформировать условия для прочного и стабильного оборота; ограничивая патентную защиту тем или иным сроком, право пытается найти баланс между частным интересом изобретателей

273

иинвесторов на получение «монопольных» сверхприбылей в качестве вознаграждения за труды и инвестиции и общественным интересом в понижении цен на результаты инноваций, расширении практики их использования и общем развитии технологий. Список можно продолжать.

Многие же элементы публично-правового регулирования направлены на защиту частного интереса (например, уголовная ответственность за посягательства на личность или частную собственность обеспечивает превенцию посягательств на частные права).

Поэтому цели регулирования, как справедливо считают многие цивилисты, не могут отличить частное право от публичного.

Другие ученые считали, что ключевой критерий – метод регулирования и характер самих норм: частное право основано на частной инициативе, автономии воли и диспозитивности, а публичное право – на интервенции государства, принудительной регламентации

иимперативности. Нередко пишут о централизации в публичном праве

идецентрализации в частном. Но и этот подход следует отвергнуть. Да, диспозитивность и автономия воли – это важнейшие принципы гражданского права, но это не означает, что они являются критериями отнесения норм к частному праву. Иначе получится, что любые императивные нормы патерналистского свойства, ограничивающие свободу во благо самих индивидов (вроде норм потребительского права), или императивные нормы, ограничивающие свободу во имя обеспечения правовой определенности, общего блага или охраны основ нравственности, теряют значение гражданско-правовых. Это нелепо, ибо тогда подавляющая часть вещного права, большая часть наследственного права, почти все потребительское право, значительный объем регулирования интеллектуальной собственности и рынка ценных бумаг, правовое регулирование корпоративных отношений в публичных акционерных обществах и мн. др. областей, общепризнанно относящихся к гражданскому праву, потеряют свой частноправовой статус. Например, в обязательственном праве существуют нормы, запрещающие условия об ограничении ответственности на случай умышленного нарушения договора (п. 4 ст. 401 ГК РФ), устанавли-

вающие императивное право на произвольный отказ от бессрочного договора аренды (ст. 610 ГК РФ), запрещающие некоммерсанту принять на себя обязательство по возмещению потерь (ст. 406.1 ГК РФ), лишающие потребителя возможности согласовать в контракте с коммерсантом отступление от сотен установленных в его интересах, как их понимает государство, императивных норм, и мн. др. Неужели они все не относятся к гражданскому праву? Трудно с этим согласиться.

274

Конечно же, это все гражданское право. В нем действуют как методы дозволения и диспозитивности, так и методы жесткой регламентации

изапрещения.

Вравной степени и в публичном праве многое зависит от частной инициативы и свободы воли. Например, компании могут выбирать один из нескольких различных налоговых режимов (например, остаться на общей системе налогообложения или перейти на упрощенную), а в определенных пределах и способы уплаты налогов. Обвиняемый в уголовном процессе может пойти на «сделку со следствием», а может настаивать на полноценном судебном разбирательстве. Более того, часто само включение тех или иных публично-правовых норм предопределено самостоятельным выбором лица в пользу того или иного поведения, которое может влечь соответствующие публично-правовые последствия: компания может купить товар у российского импортера

ине вступать с государством в публично-правовые отношения по поводу таможенного оформления, а может заказать тот же товар напрямую у иностранного производителя – и тогда он в эти правоотношения, вероятнее всего, вступит. То же и в частном праве: инвесторы, создавая совместное предприятие, могут выбрать организационно-правовую форму полного товарищества – и тогда им придется нести личную ответственность по долгам создаваемого юридического лица, но они могут выбрать и, скорее всего, выберут форму общества с ограниченной ответственностью – и тогда они будут по общему правилу освобождены от риска привлечения к ответственности по долгам общества.

Нет сомнений в том, что область диспозитивного регулирования

исвободы воли в гражданском праве больше, чем в публичном, но вряд ли это качество самих норм может быть ясным квалификационным критерием.

Вочень большом количестве работ со ссылкой на увеличение сфер

истепени императивного регулирования говорится про «публицизацию» частного права. На самом деле отношения как были, так и остаются частноправовыми, но из политико-правовых соображений в сфере регулирования ряда областей общественных отношений законодатель считает приемлемым ограничить автономию воли и установить

императивные правила, что взывает к анализу политико-правовой оправданности таких шагов, но не дает оснований усматривать здесь переход отношений из сферы частного права в область публичного. Речь здесь идет о расширении практики использования при регулировании частноправовых отношений методов регулирования, характерных, скорее, для права публичного. Насколько оправданно в конкретных обстоятельствах использование императивного характера

275

регулирования – вопрос спорный, но это вопрос о качествах содержания частноправового регулирования, а не о переводе отношений из сферы частного права в сферу права публичного.

Третьи ученые упирали на момент защиты права: частное право регулирует индивидуальные права, защищаемые по инициативе правообладателей, а публичное право регулирует права, которые защищаются государством по собственной инициативе. Но этот критерий вовсе уводит в сторону, так как концентрируется на аномальной стадии правоотношений. Более того, то, как нарушенное право защищается, зависит от того, к сфере какой области права относится нарушенное правило, а не наоборот. Не стоит ставить телегу впереди лошади. Тот факт, что в публичном праве, как правило, на правонарушение инициативно реагирует государство, а инициатива частных лиц в деле правозащиты вторична или вовсе не имеет значения, предопределяется спецификой публичной области права. Поэтому механизм реакции на правонарушения во многом предопределяется областью права, а не диктует дифференциацию таких областей.

Более того, на самом деле и уголовное преследование по ряду статей УК РФ может возбуждаться только по инициативе пострадавшего, а некоторые способы защиты суд в Российской Федерации согласно ГК РФ может применить по собственной инициативе (например, реституцию). Конечно же, бесспорно, что отмеченный нюанс – защита права по инициативе пострадавшего – характерен для гражданского права, но он является следствием отнесения соответствующих отношений к гражданско-правовым, и поэтому вряд ли он может претендовать на критерий разграничения частного и публичного права.

Некоторые ученые прошлого, отчаявшись нащупать универсальный критерий разграничения частного и публичного права, приходили к выводу, что этот вопрос не имеет научного решения, и к частному праву относится то, что юристы и законодатель считают уместным и привыкли относить к этой области права и подводить под действие общих норм местной гражданской кодификации.

Выдвигалось и множество иных теорий. На эту тему написано действительно очень много работ, и вопрос пока остается крайне спорным.

1.2. В поисках критерия разграничения

Не пытаясь развивать эту научную дискуссию и не претендуя на какое-то новое слово в догматике права, заметим лишь, что нам лично кажется куда более логичным те самые искомые критерии дифференциации частного и публичного права искать в характере тех отношений, которые гражданское и публичное право регулирует и порождает.

276

Гражданское право регулирует частные дела, «горизонтальные» социальные отношения между свободными и формально равными лицами – как имущественные, так и неимущественные, используя правила как диспозитивные, так и императивные. Именно это и хочет, видимо, сказать законодатель, когда, во-первых, в комментируемом пункте относит к предмету регулирования гражданского законодательства «отношения, основанные на равенстве, автономии воли

иимущественной самостоятельности участников», развивающиеся между гражданами и юридическими лицами, а также с участием иных субъектов права, и, во-вторых, в п. 3 данной статьи отсекает гражданское законодательство от регулирования административных или иных отношений, основанных на власти и подчинении.

Иначе говоря, главный критерий квалификации частного права – это не цели принятия норм или защищаемый ими интерес, не императивный или диспозитивный характер самих норм и не способы защиты прав, а характер регулируемых отношений.

Гражданское право, во-первых, облекает соответствующие «горизонтальные», автономно складывающиеся частные социальные отношения (взаимоотношения и иные связи людей в обществе) в правовой режим, формируя из социального отношения правоотношение за счет правового признания соответствующих прав или обязанностей, полномочий, возражений и т.п. Отношения внутри корпорации, сделки между индивидами или односторонние сделки, представительство, отношения между наследниками и иные указанные и не указанные в комментируемом пункте типы гражданско-правовых отношений – все это сфера применения права частного, так как речь идет о «горизонтальных» социальных отношениях между свободными, юридически равными и не связанными отношениями власти и подчинения лицами.

Во-вторых, оно формирует обязательные правила, которые стимулируют возникновение социального отношения между свободными и равными лицами там, где добровольное социальное отношение могло бы и не возникнуть при отсутствии правового вмешательства (например, обязывает коммерсанта заключать договор с любым обратившимся, создает обязательство по возмещению убытков при

совершении деликта).

В-третьих, даже когда гражданско-правовые нормы не регулируют какие-то уже возникшие социальные отношения между свободными

июридически равными лицами непосредственно и не провоцируют их возникновение за счет принятия обязывающих норм, они устанавливают правила, соблюдение которых является условием для вступления в те или иные «горизонтальные» социальные отношения между свобод-

277

ными индивидами. Речь идет о нормах об объектах гражданских прав (о правовом режиме недвижимости, ценных бумагах, составных вещах

ит.п.), правовом режиме прав собственности и иных абсолютных прав, правовом статусе физических лиц (например, нормы о правоспособности или дееспособности) или юридических лиц (например, о правоспособности, порядке создания и т.п.).

Итак, трудно представить себе гражданское право без социальных отношений (как имущественных, так и неимущественных) между свободными индивидами.

На острове, на котором живет один-единственный охотник с луком, для возникновения гражданского права условий нет (как, впрочем,

идля какого-то иного права). Равным образом нет гражданского права на том же острове, если того самого свободного охотника сопровождает абсолютно подчиненный ему раб, не смеющий оспаривать свой статус даже в сложившейся ситуации. Но как только на нашем условном острове появляется другой свободный индивид (скажем, земледелец с мотыгой), возникают условия для формирования социальных отношений, и они будут основанными на равенстве, если только старожил не захотел, не решился или не смог перевести новичка на положение своего второго раба. Это и отношения по поводу признания прав собственности охотника на раба, а также обоих свободных индивидов на землю и результаты их труда, и, если островитяне читали Адама Смита или просто не дураки, отношения по обмену результатами их труда; с появлением на острове пары девушек не исключено возникновение и семейных отношений, а также вопросов наследования. Когда колония расширится, эти отношения между равными станет сложно поддерживать на основе устных договоренностей, чувстве морального долга, традициях и страхе применения ответного насилия или общественного остракизма; поэтому на каком-то этапе у островитян возникнет государство и некий централизованный аппарат, который начнет формализовать правила жизнедеятельности и обеспечивать их реализацию угрозой применения централизованного и упорядоченного насилия. И тогда свободные социальные отношения начнут регулироваться писаным позитивным правом в его современном пони-

мании, и в той степени, в которой эти отношения сохраняют признак отношений между равными, они превратятся в гражданско-правовые.

Публичное же право регулирует отношения в области организации государственного устройства, формирования и реализации политической воли народа, организации государственной или муниципальной власти как таковой, взаимоотношения между публичными образованиями одного государства по поводу распределения и осуществления

278