Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

управления в интересах учредителя или выгодоприобретателя по п. 1 ст. 1012 ГК РФ). И здесь на первый план выходит конкретизирующая функция принципа добросовестности. Данный принцип может позволить судам конкретизировать общие требования к заботе об интересе другого лица, которые вытекают из закона или договора. Например, если договор поручения содержит указание на то, что поверенному поручается отыскивать клиентов, выговаривать с ними наилучшие для доверителя условия сделок и стремиться действовать в любых ситуациях в интересах доверителя, этих общих фраз может не хватить, чтобы прояснить, что конкретно должен делать или не делать поверенный

втех или иных уникальных обстоятельствах. Разрешая конкретный спор, суд может конкретизировать данные общие требования и вывести из доброй совести конкретную обязанность.

Та же ситуация и в корпоративном праве. Но здесь особенность

втом, что сам российский закон для пущей ясности ввел добросовестность как стандарт поведения, которому должны следовать члены органов управления юридического лица. Впрочем, парадокс в том, что

вкорпоративном праве добрая совесть применительно к поведению директора стала пониматься несколько у́же, освободив место для другого, столь же обтекаемого стандарта – разумности. Директор должен действовать в интересах организации добросовестно и разумно (п. 1 ст. 53.1 ГК РФ). Под недобросовестным осуществлением директором юридического лица своих полномочий и управленческих функций российская судебная практика при разрешении споров о взыскании с директоров убытков в пользу юридического лица, как правило, понимает умышленное поведение директора во вред интересам общества. В первую очередь это совершение сделок в условиях нераскрытого конфликта интересов на нерыночных условиях, присвоение или использование в личных целях имущества корпорации, получение «откатов» от третьих лиц при совершении сделок, тайный увод клиентов фирмы на обслуживание в свой личный параллельный бизнес и иные формы присвоения корпоративных возможностей, но также и ряд иных подобных циничных поступков, как правило, направленных на извлечение личной выгоды в ущерб интересам юридического лица или

действие исключительно во вред таким интересам (не все, но некоторые из указанных примеров приведены в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62). В то же время под неразумностью понимается такое поведение директора, которое носит неосторожный характер и не соответствует должной степени заботливости и осмотрительности, которую должен проявлять разумный директор в интересах своей организации (п. 3 того же постановления).

199

Очевидно, что добросовестность в корпоративном праве по нашему закону в его интерпретации судами является более узким по своему охвату стандартом поведения (запрещая лишь негодяйское поведение), чем добросовестность как универсальный стандарт справедливого поведения в гражданском праве, который может требовать не только воздерживаться от умышленной подлости. По большому счету и добросовестность, и разумность директора – это проявления общего стандарта добросовестного поведения. Просто в силу неких случайных обстоятельств для обозначения одних видов нарушения фидуциарных обязанностей директора законодатель стал использовать термин «добросовестность», для обозначения некоторых других – «разумность». Если бы в ГК РФ не было п. 1 ст. 53.1, суды выводили бы и те, и другие обязанности из общего принципа добросовестности по п. 3 ст. 1 ГК РФ.

(в) Дополняющая функция

Добрая совесть становится основанием для выведения судами новых, неизвестных закону или договору прав и обязанностей, требований к поведению в рамках договорных, обязательственных, корпоративных, вещных, наследственных и иных гражданских правоотношений, а также формирования целых новых правовых институтов.

Здесь следует выделить несколько разных ситуаций.

Во-первых, нередко закон, условия сделки и иные формальные элементы права содержат пробелы, т.е. не содержат ответа на те или иные вопросы, которые могут возникнуть в ходе социального взаимодействия. Истинный (формально-логический) пробел в позитивном праве мы имеем тогда, когда в рамках формальных элементов права отсутствует правило, без которого разрешить спор просто невозможно. Например, ст. 429.2 ГК РФ допускает уступку секундарного (преобразовательного) права на акцепт, но никаких норм в отношении порядка такой уступки закон не содержит; применение же правил гл. 24 ГК РФ об уступке права требования напрямую невозможно, так как нормы этой главы касаются уступки обязательственного права. См. подробнее об истинном пробеле в праве комментарий к п. 1 ст. 6 ГК РФ.

Как следует поступить суду при возникновении истинного пробела? В условиях, когда сейчас во всех странах отказ в правосудии по при-

чине отсутствия применимой нормы запрещен, суд вынужден творить норму сам. Пункт 2 ст. 6 ГК РФ говорит о том, что в таком случае при невозможности восполнить пробел за счет аналогии закона суд может восполнить пробел правилом, которое он выводит из основных начал и смысла гражданского права (аналогия права) и требований разумности, справедливости и добросовестности. Здесь ретроспективное судебное правотворчество ad hoc признается формально и более уже ничем

200

не прикрывается. В ст. 1 ГК Швейцарии эта идея закреплена более ярко: в ситуации пробела в формальных источниках права и отсутствия применимого обычая суд должен разрешить спор на основе нормы, которую он сам создал бы, если бы был законодателем, руководствуясь при этом устоявшимися научной доктриной и судебной практикой. В Австрии в § 7 Австрийского гражданского уложения в такой ситуации судам предписывается решать спор на основе соображений естественного права. При этом п. 2 ст. 6 ГК РФ перечисляет добросовестность, разумность и справедливость как принципы права, но это не означает, что они друг другу противостоят. Опыт многих стран показывает, что эти понятия могут использоваться в значительной степени как взаимозаменимые. Например, как уже отмечалось, функцию принципа добросовестности в голландском праве выполняет словосочетание «разумность и справедливость». Отчасти сложные вопросы о соотношении доброй совести и справедливости уже обсуждались ранее (см. п. 3.2 комментария к настоящей статье).

Во-вторых, нередко мы имеем так называемый телеологический пробел в рамках существующего правового режима некоего правоотношения (договорного, корпоративного и т.п.). Здесь нет истинного пробела в законе, иных источниках права и условиях сделки, так как спор можно разрешить без вовлечения судебного правотворчества на основании существующих общих правовых норм; в то же время без выведения некоего нового специального правила, учитывающего специфику ситуации, не предусмотренную законодателем при формулировании общего правила, исход спора может оказаться крайне несправедливым или неразумным. В этих условиях в соответствии с п. 2 ст. 6 ГК РФ принцип доброй совести (в сочетании с принципами разумности и справедливости) может позволить суду дополнить правовой режим соответствующего правоотношения неким новым правилом. Иначе говоря, суд, применяя принцип добросовестности в данном контексте, развивает право, устанавливая исключения из общих правил или новые, неизвестные позитивному праву права и обязанности (например, обязанность информирования).

Более того, могут быть ситуации, когда мы имеем телеологический

пробел в виде отсутствующего, не являющегося необходимым условием для разрешения спора, но по справедливости крайне востребованного правового регулирования того или иного социального отношения. Здесь нет никаких формальных источников права, толкуя, конкретизируя или дополняя которые (в том числе за счет принципа доброй совести) можно было бы обосновать справедливое и разумное решение, но судом ощущается потребность создать некий новый институт. В та-

201

кой ситуации дополняющая функция доброй совести также могла бы быть востребована – только здесь она будет приводить к дополнению не отдельно существующего правового режима некоего социального отношения, а дополнять право новым, формируемым судом с нуля правовым институтом. Этот режим будет формироваться постепенно (как говорят англичане, case by case), но эволюционное развитие судебной практики при поддержке науки может по прошествии нескольких десятилетий представить целый новый институт гражданского права, неизвестный в принципе закону.

Пункт 3 ст. 1 ГК РФ такую функцию доброй совести не упоминает, говоря лишь о том, что от людей требуется добросовестность при установлении, осуществлении и защите гражданских прав, а также при исполнении уже существующих обязанностей. Этот текст наводит на мысль о том, что между сторонами уже должны присутствовать какие-то правоотношения, чтобы суд мог начать их развивать и дополнять. Но нельзя забывать и о уже упоминавшемся п. 2 ст. 6 ГК РФ, который устанавливает возможность обращения суда к принципу добросовестности при восполнении пробелов в позитивном праве. Данная норма вполне может применяться не только в случаях истинного пробела в законе, но и при восполнении телеологического пробела. Поэтому, как представляется, такое применение принципа доброй совести вполне возможно. Там, где а) мы имеем дело с некой областью социальных отношений, которая правом ранее не регулировалась, но б) споры, вытекающие из этих отношений, возникают, в) есть основания «втянуть» эти отношения в сферу правового контроля и в) чувство справедливости взывает к формированию некоего правила или набора правил для таких отношений, суд может и должен это правило или правила сформировать. В силу п. 2 ст. 6 ГК РФ принцип доброй совести позволяет суду такое правило сформировать.

Соответственно, добрая совесть может в отдельных ситуациях становиться рычагом постепенного формирования нового правового института. В истории зарубежного права (в том числе римского) есть масса примеров того, как творческая сила идеи доброй совести раскрывалась именно в этом плане. Научно-технические инновации набира-

ют все больший темп, а технологии и производственные отношения не единственные, но ключевые двигатели новых социальных форм взаимодействия. Законодатели при всем желании за этими темпами не поспевают и поспевать не будут.

Например, с 1 сентября 2013 г. согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ добросовестность требуется и на стадии установления гражданских прав и обязанностей, а с 1 июня 2015 г. закон прямо признает ответственность

202

за недобросовестное ведение переговоров. Иначе говоря, социальные контакты, имеющиеся на стадии переговоров, должны, по мнению закона, подчиняться стандарту добросовестности, что, по сути, означает следующее: суды получили карт-бланш на то, чтобы формировать конкретные требования к поведению на данной стадии и карать за их нарушение за счет применения деликтной ответственности. Некоторые формы такого преддоговорного деликта прямо указаны в ст. 434.1 ГК РФ, но этот перечень не исчерпывающий. Представим теперь ситуацию ведения переговоров по заключению некой крупной сделки

в2012 г., до появления всех этих норм. Продавец лжет покупателю на самой начальной стадии переговоров о характеристиках компании, которую он предлагает покупателю купить (например, утверждает, что у компании нет налоговой задолженности). Покупатель, будучи введен

взаблуждение, проявляет интерес и тратит три месяца на интенсивные переговоры по условиям договора и проведение комплексного аудита предлагаемой к покупке компании (due diligence). На каком-то этапе покупатель в рамках этих процедур выясняет правду и обнаруживает огромный налоговый долг, естественно, прерывает переговоры, и никакая сделка в итоге не заключается. Может ли покупатель взыскать с продавца свои тщетно понесенные расходы в качестве убытков? Наша этическая интуиция говорит, что да. Но как обосновать такой иск? Ведь деликт предполагает неправомерность поведения. Нарушает ли в нашем примере продавец конкретные законодательные нормы? Конечно, можно сказать, что такое поведение формирует состав уголовного преступления в виде покушения на мошенничество (ч. 3 ст. 30, ст. 159 УК РФ), а согласно ч. 1 ст. 14 УК РФ преступное поведение запрещено законом, и, следовательно, налицо та самая неправомерность, позволяющая обсуждать перспективы деликтного иска.

Но этот логический ход может завести и в тупик. Например, что, если покупатель узнал правду от самого продавца, который в последний момент одумался и сообщил о налоговой недоимке? Состав преступления здесь отсутствует, так как согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ «[п]окушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение

преступления, если при этом преступление не было доведено до кон-

ца по не зависящим от этого лица обстоятельствам» (курсив наш. –

А.К.). Или, допустим, что продавец не сообщил покупателю информацию о налоговых проблемах не умышленно, а по неосторожности (он сам не знал, но если бы нормально организовал налоговый учет

вкомпании, то должен был бы знать о недоимке). Состава покушения на мошенничество здесь тоже в силу ч. 3 ст. 30 УК РФ не будет.

203

Итак, состава преступления в описанной ситуации может и не быть, но расходы покупатель, полагаясь на ложную информацию, понес,

исправедливость требует, чтобы эти расходы продавец возместил. Все это могло бы навести суды еще до появления в ГК РФ норм о преддоговорной ответственности на мысль, что им следует выводить из общего принципа доброй совести правовые стандарты поведения на стадии переговоров и привлекать нарушителя таких стандартов к деликтной ответственности. Именно так институт преддоговорной ответственности без какой-либо законодательной основы формировался судами многих европейских стран в ХХ в.

Итак, дополняющая функция доброй совести позволяет суду сформировать новое правило а) в ситуации истинного пробела в позитивном праве, когда продуктивное применение аналогии закона невозможно, но без восполнения пробела суд в принципе не может разрешить спор; б) в ситуации, когда разрешение спора на основании существующих источников позитивного права или условий сделки без дополнения права возможно, но приведет к явной несправедливости (телеологический пробел), и поэтому суд начинает восполнять позитивное право.

См. подробнее о том, как добрая совесть позволяет дополнять договорные правоотношения, п. 3.21 комментария к настоящей статье.

Об использовании доброй совести в целях восполнения истинных

ителеологических пробелов в источниках позитивного права см. также комментарий к п. 2 ст. 6 ГК РФ.

(г) Ограничительная (корректирующая) функция

Добрая совесть очень часто выступает в качестве ограничителя формальных прав, вытекающих из закона, условий сделки или иных формальных элементов права. Например, у стороны может быть формальное право на изменение договора, но она может этим правом злоупотребить и изменить договор настолько, что это покажется явно несправедливым и нечестным по отношению к контрагенту. Если стороны или одна из сторон явно злоупотребили свободой договора, корректирующая функция доброй совести может в ряде случаев позволить аннулировать отдельные условия договора или договор в целом. В подобного рода случаях российский ГК говорит о недобросовестном

осуществлении права, другое название для которого согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ – «злоупотребление правом». Сюда же по сути относятся и доктрины обхода закона, и эстоппель, и многие другие известные или пока неизвестные нашей судебной практике проявления запрета на злоупотребление правом.

Указанной доктрине посвящена в ГК РФ отдельная ст. 10. Поэтому подробный разбор примеров злоупотребления правом и самой

204

этой ипостаси принципа добросовестности см. в комментарии к ст. 10 ГК РФ.

(д) Незакрытый перечень функций принципа добросовестности

Крайне важно понимать, что вышеописанная классификация функций доброй совести не имеет какого-то принципиального значения. Все указанные функции тесно переплетены. Например, в рамках реального правоприменения разделение интерпретационной, конкретизирующей и дополняющей функций не всегда легко провести, и некоторые могут не без основания сказать, что в строгом разделении этих функций нет особой нужды. Иногда то или иное решение суда можно обосновать реализацией сразу нескольких функций доброй совести. Более того, даже злоупотребление правом можно при желании описать на языке дополнения правового режима некоего правоотношения новой обязанностью не осуществлять право тем или иным образом. Еще раз повторим: добросовестность – это концепция, которая позволяет судам развивать и корректировать формальные элементы права во имя справедливости и разумности, т.е. торжества содержательных элементов права. Сама эта классификация выше приведена просто в дидактических целях для удобства группирования конкретных примеров реализации правотворческого потенциала концепции доброй совести.

Из сказанного также следует, что этот перечень функций доброй совести не закрыт. Вполне возможно, что добрая совесть еще покажет нам свои новые стороны и по сути новые направления вовлечения судов в правотворчество в сфере гражданского права. Возможно, уже сейчас в практике намечаются какие-то новые ипостаси доброй совести, которые просто еще не попали в поле внимания автора настоящего комментария. Вспомним, что еще совсем недавно добросовестность при толковании договора в российском праве не выделялась, но ситуация стала меняться с выходом Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49.

(е) Дифференцированное понимание доброй совести в контексте раз-

личных ее функций

Как мы видим, добрая совесть как концепция имеет множество различных проявлений, объединяемых функциональной направлен-

ностью на делегацию судам компетенции уточнять, конкретизировать, дополнять и ограничивать формальные элементы права. Неминуемо само восприятие стандарта доброй совести может различаться в зависимости от того контекста, в котором оно используется.

Так, для легитимации ограничения формальных прав недобросовестность должна быть вопиющей, очевидно бросающей вызов идее справедливости. Недаром в п. 1 ст. 10 ГК РФ законодатель говорит

205

о заведомо недобросовестном осуществлении права. Также высокий уровень несправедливости требуется для ретроспективного введения судами обязанностей, не предусмотренных в законе, иных правовых актах или договоре, в тех ситуациях, когда нельзя говорить об истинном (формально-логическом) пробеле в праве, и суд открывает и восполняет пробел телеологический. Если суд дописывает контракт некими неизвестными закону или условиям договора обязанностями в ситуации, когда спор мог бы быть разрешен и без этого внедряемого требования к поведению, но несправедливо или неразумно, ему следует учитывать, что неминуемым последствием такого шага будет ретроспективное наказание одной из сторон за нарушение стандарта поведения, который не был позитивно выражен в период заключения и исполнения договора. Поэтому здесь для такого ретроспективного правотворчества должны быть очень серьезные основания в виде вопиющей несправедливости, которая рождалась бы без ретроспективного внедрения такого требования. Применительно к подобным ситуациям вполне корректна метафора о наличии у суда оснований для вмешательства только тогда, когда поведение одной из сторон пусть и формально не противоречит закону или договору, но пробивает условное «дно»

идостигает того уровня несправедливости, который терпеть невозможно. Здесь вполне применима так называемая «формула Радбруха». В середине ХХ в. Густав Радбрух сформулировал идею о том, что закон остается правовым и подлежащим исполнению и применению судом несмотря на его возможную несправедливость, но теряет свое правовое значение в том случае, когда степень его несправедливости достигает уровня чрезмерной невыносимости. Такой высокий порог необходим для того, чтобы не лишить формальные элементы права той прочности, которая необходима для обеспечения правовой определенности

ипредсказуемости. Ретроспективное правотворчество – вещь неизбежная, но в ситуации, когда оно осуществляется вопреки формальным элементам права и подрывает веру участников оборота в эти элементы, его использование должно допускаться в крайних случаях.

Куда более низкий порог несправедливости может стать основанием для вмешательства судов и применения принципа доброй совести

в тех случаях, когда добрая совесть позволяет суду конкретизировать положения формальных элементов права или восполнить истинный (формально-логический) пробел в праве. Здесь у участников оборота куда меньше оснований полагаться на какие-то формальные элементы права, они вполне могут и должны ожидать вмешательства судов для конкретизации или восполнения формальных элементов права. Поэтому здесь метафора «дна» нерелевантна, и суд может внедрять

206

стандарт доброй совести и формировать на его основе справедливые

иразумные решения более свободно.

3.11.Методология применения судами принципа добросовестности

Осознание того, что принцип добросовестности делегирует судам

широкую компетенцию по развитию права, имеет важные практические импликации.

Во-первых, суд должен пытаться каждый раз при применении принципа добросовестности кристаллизовать ту самую правовую норму, которую он ретроспективно формирует. Соответствующая правовая позиция должна иметь по возможности четкую гипотезу и диспозицию. Если в деле имеется ряд обстоятельств, которые, по мнению суда, свидетельствуют о недобросовестности и взывают к той или иной правовой реакции, суд должен постараться определить тот набор из них, который является минимально достаточным для вывода о недобросовестности, т.е., по сути, попытаться сформулировать гипотезу создаваемой им правовой позиции. Не стоит перечислять все фактические обстоятельства и говорить о том, что с учетом всего этого действия стороны недобросовестны и ей, например, должно быть отказано в защите права, поскольку в таком случае абсолютно непонятно, какова гипотеза правовой позиции, которую суд сформулировал в рамках делегированной компетенции.

Вобратном случае принцип добросовестности грозит превратиться

влегитимацию неконтролируемого произвола. На практике нередко суды в своих решениях перечисляют фактические обстоятельства дела и далее просто делают ссылку на п. 3 ст. 1 или п. 1 ст. 10 ГК РФ, считая это достаточным для того, чтобы мотивировать свое решение, основанное не на буквальном прочтении формальных элементов права, а на своей интуиции в вопросах справедливости. С таким подходом сложно согласиться.

Также не вполне корректными являются основанные на доброй совести решения суда, в которых он учитывает какие-то особенности фактических обстоятельств спора, но при этом не готов эти обстоятельства озвучить в тексте решения. Например, суд не должен выносить решение, в котором он отступает от формальных элементов права

и применяет добрую совесть по той лишь причине, что ему показалось, что одна из сторон жульничает или некая сделка является результатом коррупции, если он не готов прямо об этом заявить в решении суда и ввести суть своих подозрений в гипотезу формируемой правовой позиции. К сожалению, на практике российские суды нередко видят в материалах дела намеки на то, что одна из сторон неправа по сути, они чувствуют, что дело, используя слова английских юристов, «плохо пах-

207

нет», но боятся это прямо артикулировать, так как в силу ограниченных возможностей сторон по доказыванию (например, неэффективности института истребования судом доказательств), спешки самого суда при разрешения спора в целях соблюдения процессуальных сроков и его нежелания погружаться в полноценное исследование всех фактических обстоятельств (например, с привлечением свидетелей) убедительной доказательственной базы для уверенного вывода о нечистоплотности одной из сторон в материалах дела нет. И в таких условиях абстрактная и неаргументированная ссылка на добрую совесть помогает судье вынести справедливое решение, но никакой правовой позиции, выводимой из той самой доброй совести, суд сформулировать не может. Более того, этот же судья в абсолютно аналогичном деле, единственным отличием которого будет отсутствие того самого «дурного запаха», решит спор по букве закона, но читатель обоих судебных актов не сможет увидеть в тексте решения реальных фактических обстоятельств, которые позволили в первом деле решить иначе, чем во втором.

Такая практика дискредитирует судебную систему и создает ощущение нарушения базового принципа формального равенства всех перед лицом права. Возникают различные подозрения по поводу истинных причин столь разных решений, а доверие к судебной системе является важнейшим элементом нормального функционирования права в любой стране. Ведь распространение подобной практики позволяет нечистоплотному судье, не способному устоять перед административным давлением или коррупционными соблазнами либо имеющим иные порочные мотивации, маскировать свои неправосудные решения, прикрывая их одной лишь отсылкой к доброй совести. Таких примеров достаточно.

Поэтому, если суд увидел в материалах дела признаки недобросовестности, он должен соответствующие фактические обстоятельства установить на основе правил оценки доказательств, применимого стандарта доказывания и вывести эти обстоятельства в рамках мотивировки принимаемого решения в качестве гипотезы формируемой правовой позиции.

Далее суд должен четко обозначить диспозицию формируемого им

правила, т.е. конкретное требование к поведению, которое он считает уместным вывести с учетом соответствующей сформулированной гипотезы.

Иначе говоря, суд должен стремиться сформулировать норму таким образом, как если бы он сам был законодатель (пользуясь терминологией ГК Швейцарии). Причем норму такую, которую он считал бы необходимым применять во всех аналогичных делах.

208