Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

В-шестых, основная мотивация деятельности. Если деятельность носит сугубо творческий или научный характер, а извлечение дохода не является основным мотивом занятия такой деятельностью, это аргумент в пользу того, что деятельность не направлена на систематическое извлечение прибыли.

В-седьмых, степень алеаторности такой деятельности. Если извлечение дохода не поддается расчету и является следствием стечения обстоятельств и игры случая, вряд ли можно говорить о том, что это целенаправленная предпринимательская деятельность.

В-восьмых, степень самостоятельности деятельности. Чем более ярко выражены эти факторы, тем больше оснований говорить о предпринимательстве, и наоборот.

Может быть выделен и целый ряд иных факторов.

При этом при оценке этих факторов и поиске разумного решения следует держать в уме также адекватность применимости всего комплекса норм, специфических для предпринимательской деятельности (в частности, уместность требования регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, применения более жесткого стандарта гражданской ответственности, допущения большей свободы договора по сравнению с договорами с участием обычных граждан и др.). Если здравый смысл и соображения политики права восстают против применения таких норм к данному виду деятельности, это сильный маркер того, что здесь не вполне логично квалифицировать спорную деятельность в качестве предпринимательской.

Как мы далее покажем на примерах, применение этих или любых иных критериев хотя и помогает решить ряд вопросов дифференциальной квалификации, но тем не менее не устраняет полностью неопределенность. С учетом того, что ведение предпринимательской деятельности без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя влечет уголовную ответственность, а также серьезные налоговые риски, логично, видимо, исходить из того, что эти публич- но-правовые последствия квалификации деятельности в качестве предпринимательской должны наступать только в самых очевидных случаях. Любые сомнения должны толковаться в пользу непредпри-

нимательского характера деятельности.

(г) Применение факторов предпринимательства на практике

Далее применим эти критерии к вышеописанным типичным примерам получения гражданами доходов.

Пример № 1 – сдача собственником своей квартиры или нескольких квартир (иного имущества) в долгосрочный наем (аренду).

309

Вбольшинстве случаев данный доход вряд ли может свидетельствовать о предпринимательской деятельности. Хотя налицо систематичность извлечения дохода, однако этот доход носит пассивный характер. Объявления о сдаче имущества, даже если таковые имеются,

вподавляющем большинстве случаев не позиционируют собственника как профессионала, осуществляющего некий промысел. Масштаб деятельности зачастую невелик и ограничивается незначительным числом объектов. Доход от сдачи имущества в большинстве случаев не является основным. Наемный персонал для организации данной деятельности, как правило, не используется.

Однако если гражданин начинает заниматься этим делом в качестве промысла, скупает квартиры (иное имущество) для целей их последующей передачи внаем (в аренду), использует специального агента для коммуницирования с «клиентами», то возникают условия для квалификации данной деятельности в качестве предпринимательской.

Судебная практика в этом вопросе достаточно хаотична и не позволяет сделать однозначных выводов. Ранее суды в большинстве своем полагали, что «сдача имущества внаем выступает одним из способов реализации законного права гражданина на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом и не является предпринимательской деятельностью» (см., например, Постановление ВС РФ от 10 января 2012 г. № 51-АД11-7).

Вп. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 для решения поставленного вопроса использованы критерии цели и оснований приобретения имущества: «В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство». Критерий цели приобретения имущества (определяемый через количественные харак-

теристики этого имущества) использован и в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29 октября 2013 г. № 6778/13.

Внастоящее время суды иногда ограничиваются только объективным критерием – назначением соответствующего имущества – и признают в качестве предпринимательской деятельности сдачу в аренду нежилой недвижимости (см., например: определения КАД ВС РФ от 8 апреля 2015 г. № 59-КГ15-2, от 20 июля 2018 г. № 16-КГ18-17,

310

от 18 января 2019 г. № 78-КГ18-66; Кассационное определение КАД ВС РФ от 10 апреля 2019 г. № 51-КА19-1). Такой подход представляется не вполне корректным. Если, например, человек по наследству получил нежилое помещение, машино-место, некое строение (например, сарай или гараж) либо земельный участок и сдал это имущество в долгосрочную аренду, говорить о предпринимательстве вряд ли логично.

Иногда в качестве дополнительных факторов в судебных решениях фигурируют критерии «цели и основания приобретения» (см., например, определения КАД ВС РФ от 20 июля 2018 г. № 16-КГ18-17, от 18 января 2019 г. № 78-КГ18-66). В отдельных случаях в подтверждение собственных выводов суд ссылается также на «систематически на свой риск организованные действия по использованию имущества, направленные на извлечение прибыли» (см., например: Определение КАД ВС РФ от 18 января 2019 г. № 78-КГ18-66; Кассационное определение КАД ВС РФ от 10 апреля 2019 г. № 51-КА19-1). Однако эта категория, как правило, не получает в актах ВС РФ какой-либо расшифровки и наполнения, поэтому судить об успешности применения данного критерия достаточно сложно.

Вобщем и целом судебная практика по данному вопросу достаточно неустойчива, что формирует серьезные публично-правовые риски для граждан. Как представляется, если придерживаться вышеописанного подхода, сдача внаем или в аренду единственного объекта недвижимости никогда не должна свидетельствовать о предпринимательстве.

Окоммерческом характере доходов может свидетельствовать лишь то, что лицо осуществляет значительные инвестиции в приобретение множества объектов недвижимости в целях сдачи их в возмездное пользование, и для него эта деятельность превращается в промысел.

То же можно сказать и о сдаче в аренду автомобиля. Сдача своего старого автомобиля в аренду со всей очевидностью о предпринимательстве не говорит, но если человек скупает легковые автомобили, а затем под фиксированное или привязанное к полученным доходам вознаграждение сдает их в аренду множеству водителей, которые затем оказывают услуги такси пассажирам, речь однозначно идет о бизнесе.

Пример № 2 – продажа собственником своей квартиры или не-

скольких квартир (иного имущества).

Вбольшинстве случаев получение такого дохода не будет свидетельствовать о предпринимательской деятельности. Если гражданин решил распродать несколько принадлежащих ему объектов недвижимости, ни о каком предпринимательстве говорить не приходится. Но если он начинает заниматься систематической деятельностью по приобретению и продаже объектов недвижимости (например, приобретению

311

квартир на ранних стадиях строительства, а продаже – после введения в эксплуатацию), это уже становится похожим на промысел. Все сказанное выше в примере № 1 релевантно и для рассматриваемой ситуации.

Это подтверждает и актуальная судебная практика. Так, критерий «цели приобретения имущества» был использован в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29 октября 2013 г. № 6778/13, в котором исходя из количества приобретенных гражданином объектов недвижимости, непродолжительности их нахождения в его собственности Президиум ВАС РФ сделал вывод о предпринимательском характере соответствующей деятельности.

Пример № 3 – предоставление процентного займа (нескольких займов) знакомым.

Предоставление процентных займов знакомым и друзьям не будет свидетельствовать о предпринимательской деятельности. Несколько займов могут создать видимость систематичности, но контекст предоставления может показывать, что это скорее случайность, а не признак занятия ростовщичеством в качестве промысла. Доход носит пассивный характер. Рекламы и позиционирования себя в отношениях с неограниченным кругом третьих лиц в качестве некоего профессионала нет. Как правило, масштаб дохода незначителен и не составляет основной заработок займодавца. Наемный персонал не используется. Нельзя отнести к предпринимательству и разовое предоставление процентного займа незнакомому человеку.

Но если мы имеем дело с тайным ростовщиком, для которого предоставление займов за процент незнакомым лицам превращается в основной вид деятельности, промысел, есть все условия для квалификации такой деятельности в качестве предпринимательской.

Пример № 4 – внесение денег во вклады в банки под процент. Извлечение процентного дохода в результате размещения средств

в банковские вклады предпринимательской деятельностью не является. Систематичность может быть налицо: человек может размещать свой, – возможно, значительный – капитал в различных банках, управлять этими активами, отзывать и перемещать вклады, выбирать

наилучшие условия. Но доход пассивный. Доходы по вкладам могут быть как значительными в соотношении с иными доходами, так и исчерпывать все доходы человека (рантье), но и в последнем случае вряд ли можно узреть предпринимательство. Наемный персонал не используется. Никакой рекламы со стороны вкладчика нет, но самое главное, что он не позиционирует себя в отношениях с банком в качестве профессионала – все ровно наоборот. И хотя размещение вкладов

312

мало чем по сути отличается от предоставления процентных займов с единственным отличием в виде характера заемщика, с учетом яркой выраженности здесь «антипредпринимательских» факторов даже в ситуации, когда мы имеем рантье, у которого десятки вкладов в разных банках на миллиарды рублей, речь не идет о предпринимательской деятельности.

Того же подхода придерживается и судебная практика. Так, согласно правовой позиции КС РФ, размещение гражданином банковского вклада в целях получения дохода представляет собой не запрещенную законом экономическую деятельность, не являющуюся предпринимательской (Постановление КС РФ от 3 июля 2001 г. № 10-П).

Пример № 5 – игра на тотализаторе, участие в лотереях, в казино. Вряд ли здесь можно говорить о предпринимательстве. В ряде случаев речь может идти о систематическом доходе, но степень риска достигает такой величины, что деятельность становится игровой, а не коммерческим промыслом. Естественно, речь не идет о деятельности

по организации тотализаторов, лотерей и казино.

Пример № 6 – инвестирование гражданином свободных средств

вличное страхование на дожитие, в частные пенсионные фонды с целью получения пенсионных выплат по достижении определенного возраста; в ПИФы, в управление биржевым брокером.

Опредпринимательской деятельности здесь вряд ли можно говорить. Все приведенные случаи во многом схожи с разобранным выше примером № 4. Пассивный характер дохода, его незначительный

вбольшинстве случаев масштаб, неиспользование наемного персонала и принципиальная невозможность позиционирования себя в отношениях с контрагентом в качестве профессионала, на наш взгляд, исключают возможность признания этой деятельности в качестве предпринимательской.

Пример № 7 – самостоятельное инвестирование гражданином своих свободных средств в ценные бумаги или иные биржевые активы

вцелях сохранения и приумножения капитала.

Как представляется, такая деятельность не является предпринимательской, равно как и размещение свободных средств во вклады.

Это абсолютно очевидно, если поведение инвестора носит пассивный характер, а вовлечение инвестора в совершение сделок носит спорадический характер.

Более спорный вопрос возникает с активными инвесторами (особенно признаваемыми согласно ст. 51.2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» квалифицированными), которые следят за состоянием своих инвестиций через

313

соответствующие приложения, регулярно продают и покупают ценные бумаги в зависимости от изменений биржевых котировок, если для них игра на бирже представляет собой источник основного заработка, по сути спекулятивный промысел.

Вопрос о том, целесообразно ли активных частных инвесторов (и квалифицированных инвесторов, в частности) относить к предпринимателям, заставлять их регистрироваться в качестве таковых и привлекать к уголовной ответственности при отсутствии такой регистрации, может быть достаточно спорным. В развитых странах практически любой более или менее состоятельный человек размещает свои свободные средства на рынках капитала, и банковские вклады здесь конкурируют с инвестициями в ценные бумаги. Назвать всех граждан, имеющих такие вложения, предпринимателями нелепо, а критерий активности или пассивности вовлечения в проведение операций крайне неопределенный.

Пример № 8 – чтение лекций на различных курсах, преподавательская деятельность и иные выступления на публичных мероприятиях.

Если подобная деятельность осуществляется «от раза к разу» и не носит систематического характера, в качестве предпринимательской ее однозначно признать нельзя. Доход от такой деятельности не является для гражданина основным, а наемный персонал не используется.

Если речь идет о преподавательской деятельности по гражданскоправовому договору с образовательным учреждением, также вряд ли можно говорить о предпринимательстве. Например, нелепо предполагать, что ученый, который читает лекции в вузе как приглашенный лектор на основании гражданско-правового договора, является коммерсантом. Тут налицо ярко выраженный признак творческого характера деятельности и презумпция некоммерческой мотивации, а также низкий уровень риска и самостоятельности.

Но ситуация выглядит несколько иначе, если гражданин начинает заниматься подобной деятельностью не как приглашенный лектор, а в качестве промысла, сам организовывает соответствующие курсы, снимает конференц-залы, собирает и обрабатывает заявки, позиционирует себя в рекламе и иных источниках, адресованных неопределенному

кругу лиц, как профессионального выступающего (например, профессионального «бизнес-коуча», ведущего свадеб или иных подобных мероприятий), нанимает агента для взаимодействия с потенциальными клиентами. Такая деятельность может быть признана предпринимательской.

Пример № 9 – съемки в телеили кинофильмах, написание и публикация книг, создание и продажа произведений искусства, кон-

314

цертная деятельность, иная творческая деятельность в обмен на вознаграждение.

Как представляется, концептуально неправильно творческую деятельность относить к предпринимательству. Считать писателей – от Льва Толстого до Василия Аксенова, художников и скульпторов – от Карла Брюллова до Эрнста Неизвестного, актеров и поэтов и т.п. бизнесменами вряд ли возможно и правильно. Творческая деятельность является антиподом предпринимательства, так как мотивирована другими соображениями. Да, на практике граница между мотивом извлечения дохода и мотивом реализации своей творческой воли может быть очень зыбкой, но, как представляется, здесь логично придерживаться презумпции того, что речь не идет о направленности деятельности на извлечение прибыли.

Пример № 10 – изобретательство и извлечение дохода в результате продажи патента или предоставления лицензии.

Все, что было выше написано в отношении творческой деятельности, логично распространять и на творческую деятельность в области изобретательства.

Пример № 11 – работа по контракту в качестве няни, домработницы, личного шофера, репетитора.

Современное отечественное законодательство прямо объявляет деятельность указанных лиц (так называемых самозанятых) предпринимательской, хотя и допускает ее осуществление без государственной регистрации в подобном качестве. Такое решение небесспорно с точки зрения рассматриваемых критериев. Как представляется, следует ограничительно воспринимать «предпринимательский» статус данных лиц и не применять его для целей частноправового регулирования. В частности, к таким самозанятым в рамках их отношений с заказчиками не должны применяться правила п. 3 ст. 401 ГК РФ о строгой ответственности, положения Закона о защите прав потребителей, устанавливающие специфические формы ответственности (законные неустойки, 50%-й штраф, компенсацию морального вреда).

Пример № 12 – деятельность адвокатов или частных нотариусов. Как указывалось выше, данные виды деятельности не являются

деятельностью предпринимательской по прямому указанию закона. Такое политико-правовое решение небесспорно. Это особенно ярко проявляется в регулировании частноправовых отношений с указанными лицами. Так, непредпринимательский характер деятельности адвоката исключает возможность применения к договорам, заключаемым им с гражданином, Закона о защите прав потребителей (п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17). Подобный

315

подход необоснованно лишает повышенных гарантий гражданинапотребителя как слабой стороны в отношениях с профессионалом как стороной более сильной. Кроме того, этот подход создает неоправданную дифференциацию правовых режимов договоров на оказание одинаковых по сути юридических услуг, заключаемых гражданиномпотребителем с адвокатом, с одной стороны, и совершенно идентичных договоров, заключаемых таким гражданином с профессиональным юристом, не имеющим адвокатского статуса, – с другой.

Представляется, что как минимум для целей частноправового регулирования целесообразнее было бы рассматривать деятельность адвокатов и нотариусов как предпринимательскую.

Пример № 13 – осуществление на возмездной основе функции арбитра в постоянно действующих арбитражных учреждениях или арбитра ad hoc при разрешении конкретного спора.

Данная деятельность прямо объявлена законодателем непредпринимательской (см. выше подп. «б» п. 1.8 комментария к настоящей статье). С учетом используемых нами критериев квалификации это кажется уместным, даже если арбитрирование является основным заработком человека (а это отнюдь не редкость).

Пример № 14 – участие в хозяйственных обществах.

Согласно правовой позиции КС РФ, участие физических лиц в хозяйственных обществах не может квалифицироваться в качестве предпринимательской деятельности (см. постановления КС РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П, от 27 декабря 2012 г № 34-П). На основании этой позиции формально может быть сделан вывод о том, что сделки, направленные на передачу или реализацию корпоративных прав, – договоры купли-продажи, мены, залога, доверительного управления акциями и долями участия в ООО, а также корпоративные договоры – не рассматриваются в качестве сделок, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Соответственно, при формальном подходе на такие договоры не распространяется специальное регулирование, установленное для предпринимательских отношений.

Подобный формальный подход представляется нам достаточно

сомнительным, особенно в вопросах частноправового регулирования. Во-первых, сами выводы КС РФ были направлены на решение частных вопросов (связанных с допустимостью осуществления данной деятельности государственными (муниципальными) служащими) либо сделаны КС РФ obiter dictum и не содержат никакого подробного правового анализа и (или) аргументации. Кроме того, указанные выводы совершенно не препятствуют КС РФ рассматривать создание коммерческой

316

организации в качестве «формы коллективного предпринимательства» (см., например: постановления КС РФ от 10 апреля 2003 г. № 5-П,

от 15 марта 2005 г. № 3-П, от 25 мая 2010 г. № 11-П, от 23 апреля 2012 г.

№ 10-П, от 30 января 2013 г. № 2-П; Определение КС РФ от 15 января 2008 г. № 243-О-О). Тем самым КС РФ косвенно признает, что учредители (участники) коммерческой организации осуществляют предпринимательскую деятельность. Во-вторых, деятельность учредителей (участников) хозяйственных обществ соответствует всем признакам предпринимательской деятельности. Единственной особенностью такой деятельности является то, что указанные лица осуществляют ее опосредованно – через создание коммерческой организации. Однако подобное опосредованное осуществление бизнеса не противоречит существу предпринимательской деятельности. Собственник корпоративного бизнеса – в современном мире предприниматель par excellence. В связи с этим как минимум есть все основания распространять на сделки, направленные на передачу или реализацию прав участника хозяйственного общества, режим предпринимательских сделок.

Шаги к реализации такого решения обнаруживаются в действующем законодательстве. Так, п. 4 ст. 431.2 ГК РФ устанавливает одинаковый (строгий) формат ответственности за предоставление недостоверных заверений для предпринимателя, а также для случаев, когда заверение дается любым гражданином в связи с заключаемым им корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в ООО. Пункты 1 и 5 ст. 406.1 ГК РФ допускают возможность согласования условий о возмещении потерь в договоре, связанном с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, а также в корпоративном договоре либо в договоре об отчуждении акций или долей в ООО независимо от статуса стороны, обещавшей возмещение потерь.

Тенденции к распространению на договоры, направленные на реализацию корпоративных прав, режима, установленного для предпринимательских сделок, демонстрирует и правоприменительная практика. Так, ВС РФ прямо указал на применение к корпоративным договорам независимо от статуса контрагентов правил п. 2 ст. 310

ГК РФ, предусматривающих договорное согласование случаев допустимого одностороннего отказа от сугубо коммерческого договора (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). Эти тенденции заслуживают поддержки и должны быть продолжены правоприменительной практикой. Например, очевидно, что стороны таких договоров, даже если ими являются граждане, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, должны отвечать за их

317

нарушение независимо от вины как обычные коммерсанты (по правилам п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Но следует идти дальше и в принципе такие сугубо коммерческие по своей сути договоры, как договоры, направленные на отчуждение акций или долей в ООО, или корпоративные договоры, относить к категории предпринимательских без оглядки на формальный статус контрагента.

Но сказанное касается только режима гражданско-правовых сделок. Признание за указанной деятельностью всех публично-правовых последствий ее квалификации как предпринимательской (регистрации, налогового режима) является, на наш взгляд, излишним.

Пример № 15 – осуществление на возмездной основе полномочий и обязанностей членов совета директоров АО.

На такую деятельность в силу ст. 11 ТК РФ по общему правилу не распространяются нормы трудового законодательства. Как правило, отношения между обществом и членом совета директоров регулируются гражданско-правовым договором об оказании услуг. Тем не менее восприятие такой деятельности в качестве предпринимательской вряд ли оправданно. Хотя в данном случае наличествует систематичность, а доход от нее может быть значительным и выступать в качестве основного источника существования, масштаб этой деятельности, неиспользование наемного персонала и непозиционирование себя вовне в качестве свободного профессионала свидетельствуют, скорее, о непредпринимательском характере такой деятельности.

(д) Регистрация в качестве предпринимателя

В прежней редакции комментируемой статьи, действовавшей до 6 августа 2017 г., в качестве признака предпринимательской деятельности фигурировало ее «осуществление лицами, зарегистрированными в данном качестве в установленном законом порядке». Данная редакция входила в противоречие, в частности, с предписаниями п. 4 ст. 23 ГК РФ, согласно которым гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность с нарушением требований о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимате-

ля, не вправе ссылаться в отношении совершенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Согласно правовой позиции КС РФ, отсутствие государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя само по себе не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой (Постановление КС РФ от 27 декабря 2012 г. № 34-П; см.

318