Экзамен зачет учебный год 2023 / Маклаков КПЗС 2-е издание 2012

2. Свобода исповедовать свою религию или убеждения подлежит лишь тем ограничениям, которые предусмотрены законом и не- обходимы в демократическом обществе в интересах обществен- ной безопасности, для охраны общественного порядка, здоровья или нравственности или для защиты прав и свобод других лиц». Примерно в таких же выражениях названный принцип закреплен в универсальных международно-правовых актах (ст. 18 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.; ст. 2 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.).

Вопрос о светском характере государства стоит наиболее остро в двух сферах – в равном доступе на государственную службу лиц, исповедующих различные религии, и в получении религиозного образования в публичных школах, т.е. в школах, финансируемых государством и органами местного самоуправления. В первом случае проблема решается следующим образом – лица, испове- дующие различные религии, обладают равным правом на доступ на государственную и публичную службу, и они могут делать слу- жебную карьеру независимо от своих религиозных убеждений.

Что же касается получения религиозного образования, то су- ществующие во многих западных странах частные школы (обычно католические) вольны преподавать своим ученикам любую из кон- фессий в специальных курсах или в курсах, так или иначе затраги- вающих религиозные воззрения (литература, философия, этика, искусство и др.). Публичные школы освобождены от религиозно- го обучения, если родители учеников не выскажут пожелание обу- чать своих детей какой-либо религии. Обычно речь идет о господ- ствующей религии в данной стране. Что же касается более мелких конфессий, то они не обязаны участвовать в обучении. Однако они не лишены возможности получать такое же образование.

Таким образом, нейтральность государства в религиозном обучении проявляется в том, что оно предоставляет возможно- сти такого обучения, которое, однако, не является обязательным. В основе такого обучения лежит право родителей и иногда уче- ников, если они достаточно взрослые. Светский характер госу- дарства в области образования в разных странах проявляется поразному и чаще всего зависит от исторических условий, религи- озного состава населения и каких-либо особых факторов. В США, например, эта проблема вообще не поднимается, поскольку

315

всистеме публичного образования исключено преподавание ре- лигии. Такой подход следует из запрета Конгрессу издавать за- коны, устанавливающие какую-либо религию или запрещающие ее свободное вероисповедание (Первая поправка к Конституции 1787 г.). В ФРГ свобода учреждения и управления частными шко- лами гарантируется конституционно (абз. 4 ст. 7 Основного закона 1949 г.). Что же касается обучения религии в публичных школах, то оно не является обязательным. В настоящее время примерно 5% учеников в общеобразовательных школах обучаются в частных школах, а число учащихся, обучающихся в евангелических или католических школах еще меньше 127.

ВИталии ученики сами или через своих родителей ежегод- но должны декларировать о своем желании посещать занятия по религиозному католическому обучению в качестве факуль- тативного предмета. Преподаватели религии назначаются пу- бличной властью, ведающей образованием, по предложению епископа соответствующей епархии из числа лиц, обладающих соответствующей квалификацией в качестве преподавателя. Эти преподаватели оплачиваются государством, но они заняты в шко- лах в соответствии с планом обучения, который епископ может пересмотреть в любой момент. Сами программы по обучению католической религии для каждого типа школ устанавливаются соглашением между министром публичного образования и пред- седателем итальянской епископальной конференции. Что же ка- сается шести других конфессий, существующих в Италии, то в со- ответствии с действующими соглашениями этих конфессий с го- сударством они могут присылать своих преподавателей в школы,

вкоторых ученики через посредство своих родителей требуют преподавания соответствующей религии. В отличие от католиче- ских преподавателей эти маленькие конфессии должны оплачи- вать своих преподавателей сами 128. Право образовывать и управ- лять частными школами гарантируется Конституцией Италии 1947 г. и используется прежде всего католической церковью.

127Starck Ch. Éducation religiese et Constitution // Revue française de droit constitutionnel. 2002. № 53. P. 22.

128См.: Starck Ch. Op. cit. P. 23.

316

В Испании, где более 90% населения исповедывает католи- цизм, его преподавание может быть факультативно. Родители учеников принимают решение, обучать ли этой религии своих детей. Преподаватели религии, оплачиваемые государством, на- значаются последним по согласованию с церковью. Так же как и в Италии, маленькие конфессии в Испании могут организовы- вать свои курсы в школах; эти конфессии сами оплачивают часть расходов. В соответствии с абз. 6 ст. 27 Конституции Испании 1978 г. физические и юридические лица могут создавать частные школы. Наибольшее число таких школ организовано католиче- ской церковью.

Помимо указанных стран религиозное обучение с возмож- ностью неучастия в нем предусмотрено в Бельгии, Финляндии, Нидерландах, Австрии, во многих кантонах Швейцарии, а по- следнее время также в Польше, Венгрии, Чехии, Румынии и Словакии 129. Нейтральность государства в преподавании рели- гии проявляется также и в том, что оно не вмешивается в рассмот- рение учебных религиозных программ, а поддержание государст- вом такого обучения отвечает потребностям детей и родителей.

Несколько по-другому обстоит дело в государствах, в которых существует официальная государственная религия. Так, согласно ст. 3 Конституции Греции 1975 г. в ней существует государствен- ная религия, а в соответствии с абз. 2 ст. 16 этого же акта обучение является одной из основных обязанностей государства. В публич- ных школах такое обучение проводится на основе православной конфессии учителями, оплачиваемыми государством. Обучение является обязательным предметом. Дети, не исповедывающие православную конфессию, освобождаются от религиозного обуче- ния. Другими словами, между государством и церковью установ- лены определенные организационные и финансовые отношения.

Совершенно иной характер отношений государства с церко- вью устанавливается в клерикальных и теократических государ- ствах. Клерикальным признается государство, в котором религия играет определяющую роль в деятельности политических и го- сударственных институтов. В школах в обязательном порядке

317

проводится обучение соответствующей (мусульманской в пода- вляющем большинстве случаев) религии. В этих странах (в насто- ящее время около 28), однако, допускается существование и иных конфессий. Теократическим (от греч. theos – бог и kratos – власть) считается государство, в котором государственная власть принад- лежит церковной иерархии. В настоящее время, пожалуй, един- ственным примером является Ватикан. Постоянно проживающие на его территории лица (служители церкви и их родственники) сохраняют свое «первоначальное» гражданство. Гражданами Ватикана эти лица являются постольку, поскольку они прожи- вают на его территории; другими словами, в этом государстве применяется функциональное гражданство. Оно распространя- ется и на кардиналов, проживающих за пределами Ватикана. Ватикан был образован на основании Латеранских соглашений 1929 г. с тем, чтобы гарантировать международный суверенитет Святому престолу и разрешить окончательно «Римский вопрос». Последний возник в 1870 г. в связи с объединением Италии и лик- видацией Папской области, ставшей частью страны. Папа Пий IX (1792–1878) отказался признать объединение и добивался восста- новления папского государства и своей светской власти.

Подробнее об организационных отношениях государства и церкви, а также о клерикальном и теократическом государст- венных режимах см. § 2 гл. VI.

§ 2. Конституционные принципы

организации государства

Государство выполняет свои многочисленные функции через по- средство своих органов. Прежде всего важно установить, на каком основании эти органы наделены государственной властью, каков источник, происхождение этой власти. Речь идет о вопросе леги- тимности власти, т.е. опять-таки осуверенитете, на основании кото- рого и происходит осуществление государственной власти. В этом случае суверенитет понимается как суверенитет-источник власти.

В зависимости от обладателя суверенитета государствен- ная власть будет осуществляться различными органами, в раз- личном порядке и будут существовать различные политические

318

игосударственные режимы. Если суверенитет принадлежит еди- нолично монарху, то будет и соответствующая форма правления

исоответствующий политический режим. При монархе органи- зуются разного рода совещательные органы при его решающей роли. При конституционной монархии, т.е. когда существует компромисс между политическими силами и монархом, порядок осуществления власти будет совершенно иным. При такой фор- ме правления работают парламенты, а при строе парламентской

монархии исполнительная власть подконтрольна парламенту, а не монарху. Если в конституциях закреплены положения о при- надлежности государственной власти какой-либо группе людей (пролетариату и т.д.), то представляются совершенно очевидны- ми ограничения для других групп населения (например, по со- циальному признаку, лишаются прав «эксплуататоры»). Рабочий класс получает завышенные нормы представительства в выбор- ных учреждениях (что в настоящее время наблюдается в Китае).

В зарубежных демократических государствах нередко обра- зуются собственные модели суверенитета-источника власти (см. ниже). Одна из них (французская) получила самое широкое рас- пространение. Весьма оригинальной представляется английская модель суверенитета. До Славной революции 1688–1889 гг. сувере- нитет в этой стране принадлежал единолично королю; парламент при этом оказывал постоянное давление на монарха. В том же на- правлении действовали и суды, о чем уже было сказано. После казни Карла I (годы жизни 1600–1649; годы правления 1625–1649)

ипринятия Билля о правах 1689 г. (в некоторых отечественных ис- точниках указывается 1688 г. издания этого акта) было установле- но, что «Вильгельм и Мария, принц и принцесса Оранские, при- знаются и объявляются королем и королевой Англии, Франции

иИрландии и принадлежащих им владений… по кончине же их обоих корона и королевский сан означенных королевств и вла- дений должны перейти к нисходящим наследникам названной принцессы, а за отсутствием такого потомства – к принцессе Датской и ее нисходящим наследникам вышепоименованного принца Оранского» 130. Назначив новых монархов, парламент, тем

130Конституции и законодательные акты буржуазных государств. XVII–XIX вв. Указ. соч. С. 129.

319

самым, объявил о своем суверенитете в государственных делах. Первое время после этого решения в Англии существовали со- суверены – парламент и монарх; применялась формула «Король в Парламенте». Впоследствии в результате борьбы парламента и монарха, постепенного расширения всеобщего избирательного права и принятия иных демократических мер суверенитет пере- шел к одному органу – парламенту.

Внастоящее время принцип суверенитета парламента имеет три следствия. Первое – закон парламента имеет высшую юриди- ческую силу; ни один юридический акт не может превосходить силу закона. Второе – английские судьи не обладают властью кон- тролировать закон и проверять его содержание по отношению

ккакому-либо другому акту. Судебные прецеденты и конститу- ционные обычаи не применяются, если в сфере их регулирова- ния действует закон. Наконец, третье последствие – проводимые помимо парламента голосования, например, референдумы, носят только консультативный характер.

Врезультате Великой французской революции 1789 г. был за- менен существовавший ранее суверенитет короля на суверенитет народа или нации (о различиях см. ниже). Народ получил до- ступ к власти непосредственно. Власть стала иметь в качестве сво- его источника другое основание. Правда, в течение длительного времени в доктрине и на практике (при закреплении в конститу- ционном материале) происходило противопоставление понятий народного суверенитета и национального суверенитета. Кроме того, нередко противопоставлялись институты прямой и предста- вительной демократии. Однако это не меняло главного – источ- ником власти стал считаться народ или нация. Причем во Фран- ции – родине этой концепции – в Конституции 1793 г. (и только единожды) провозглашался народный суверенитет, а в остальных же – национальный суверенитет. В последние годы произошло «примирение» этих концепций и в Конституциях 1946 и 1958 гг. (ст. 3) было установлено: «Национальный суверенитет принадле- жит народу, который его осуществляет через своих представите- лей или путем референдума».

ВШвейцарии изначально господствовала концепция на- родного суверенитета в самом непосредственном его примене- нии. Широко распространенные институты непосредственной

320

в ряде кантонов до сих пор действуют ландсгемайнде – общие сходы всех избирателей кантона: в кантоне Гларус, в обоих по- лукантонах Ундервальдена (Нидвальден и Обвальден) и обоих полукантонах Аппенцелль (подробнее см. гл. VII). Избиратели обладают значительными правами в законодательной области. Так, по их инициативе (100 тыс. подписей) может быть потребо- вано изменение Конституции страны. После реформы 9 февраля 2003 г. это же право стало распространяться и на другие уров- ни законодательства (обычное и акты исполнительной власти). По требованию 50 тыс. избирателей передаются на голосование федеральные законы, принятые Федеральным собранием, а также еще целый ряд правовых актов.

Наибольшее значение в современных конституциях получило закрепление концепций народного и национального суверените- та, причем первая заметно превалирует над второй. Например, согласно абз. 2 ст. 20 Конституции ФРГ «Вся государственная власть исходит от народа». Статья 1 Конституции Италии 1947 г. провозглашает: «Суверенитет принадлежит народу, он осущест- вляется в формах и границах, установленных Конституцией». Конституция Греции 1975 г. (п. 1 ст. 1) закрепляет народный су- веренитет, который «составляет основу государственной власти». Постсоциалистические конституции также придерживаются этих позиций. Например, Конституция Болгарии 1991 г. (п. 2 ст. 1) уста- новила, что вся власть принадлежит народу. Эти примеры можно было бы продолжить. В то же время ст. 33 Конституции Бельгии 1994 г. (как и ст. 25 Конституции этой страны 1831 г.) указывала,

что «Все власти исходят от нации» (“Tous les pouvoirs émаnent de la nation”) 131, а ст. 42 уточняет: «Члены обеих палат представляют нацию, а не только тех, кто их избрал». Конституция Испании 1978 г. в п. 2 ст. 1 избрала формулировку, похожую на француз- скую: «Национальный суверенитет принадлежит испанскому на- роду, от которого исходят полномочия государства».

К настоящему времени разница между терминами «народ- ный суверенитет» и «национальный суверенитет» по большому

131Les Constitutions des États de l’Union européenne. Documents rassemblés et présentés par C. Grewe et H. Oberdorff. P., 1999. P. 145.

321

счету стерлась, потеряла свою остроту, хотя в середине и конце XIX в. эти понятия противопоставлялись друг другу, происхо- дила борьба между сторонниками этих концепций. Эти терми- ны в прошлом имели весьма различные значения и последствия своего провозглашения. В некоторой мере различия между ними сохраняются до сих пор и разъяснения о них содержатся в зару- бежной конституционно-правовой литературе.

В основу народного суверенитета положена концепция Ж.Ж. Руссо, изложенная в работе «Об общественном договоре или принципы политического права». По его мнению, сувере- нитет принадлежит народу, т.е. каждому индивиду, в него вхо- дящему. Любому гражданину принадлежит часть суверенитета. Следовательно, гражданин обладает правом на его осуществление и оно должно им реализовываться лично. Если гражданин деле- гирует свое полномочие, то он отказывается от своей свободы. «Суверенитет не может быть представляем по той же причине, по которой он не может быть отчуждаем. Он заключается, в сущ- ности, в общей воле, а воля никак не может быть представляема; или это она, или это другая воля, среднего не бывает. Депутаты народа, следовательно, не являются и не могут являться его пред- ставителями; они лишь его уполномоченные; они ничего не могут постановлять окончательно. Всякий закон, если народ не утвер- дил его непосредственно сам, недействителен; это вообще не за- кон. Английский народ считает себя свободным: он жестоко оши- бается. Он свободен только во время выборов членов парламента: как только они избраны – он раб, он ничто. Судя по тому приме- нению, которое он дает своей свободе в краткие мгновения обла- дания ею, он вполне заслуживает того, чтобы он ее лишился» 132.

Правовые последствия применения теории народного сувере- нитета видятся весьма значительными. Прежде всего, гражданин не может быть лишен своей части суверенитета, т.е. он не мо- жет его передавать; он должен его осуществлять лично и, стало быть, призываться для принятия всех государственных решений. Другими словами, эта теория указывает на применение инсти- тутов непосредственной демократии. Еще одно следствие этой

322

теории – право голосовать является правом (поскольку граж- данин является обладателем суверенитета), а не обязанностью. Поскольку это право принадлежит всем гражданам, то должно быть провозглашено всеобщее избирательное право. Наконец, если учреждены представительные учреждения, то депутаты должны обладать императивным мандатом и выполнять волю (наказы) избирателей и могут быть отозваны.

Концепция национального суверенитета имеет французское происхождение. В ст. 3 Декларации прав человека и гражданина 1789 г. провозглашается: «Источник всякого суверенитета зиждет- ся, по существу, в нации. Никакая совокупность лиц, никакое от- дельное лицо не могут осуществлять власть, которая явно не исхо- дила бы от нации». Идея национального суверенитета существо- вала еще до Великой французской революции, но главным об- разом была разработана ее выдающимся деятелем Э.Ж. Сьейсом (1748–1836). По этой теории суверенитет принадлежит нации, под которой понимается народ в целом, но только в качестве аб- страктного понятия. Нация включает не только здравствующих людей, живущих на определенной территории, но также и по- следующие их генерации или людей, имеющих какой-либо об- щий интерес. Кроме того, понятие нации может быть различным и включать различные компоненты (см. ниже). Эта идея имеет следующие правовые последствия. Суверенитет может осущест- вляться только через посредство избранных представителей, за- седающих в парламентских ассамблеях. Другими словами, такой суверенитет предполагает только представительное правление. Избранные представители представляют нацию в целом, а не из- бирателей. Отсюда вытекает то, что представители не могут об- ладать императивным мандатом; у них лишь представительный мандат. Голосование избирателей является не правом, как в кон- цепции народного суверенитета, а функцией. Следовательно, до- пускается цензовое избирательное право.

В этом месте параграфа мы не может не указать, что в отече- ственной литературе также существует концепция национального суверенитета. Особенно она имела широкое распространение в со- ветское время. Эта концепция была выведена из марксистско-ле- нинского учения осамоопределении народов инаций вплоть доот- деления и связана исключительно с разрешением национального

323

вопроса. В монографии, посвященной национальному суверени- тету, один из крупных советских ученых писал: «Под националь- ным суверенитетом (суверенитетом нации) понимается полно- властие нации, ее политическая свобода, обладание реальной воз- можностью целиком и полностью распоряжаться своей судьбой, в первую очередь способностью политически самоопределяться, включая отделение и образование самостоятельного государства. Полновластие нации проявляется в решении вопросов, касающих- ся ее национальной свободы, государственно-правовой органи- зации, взаимоотношений с другими нациями, развития всех сто- рон национальной жизни. Каждая нация может сама определять свою судьбу, причем ей не могут навязываться решения извне» 133. Мы уже говорили, к каким последствиям привело осуществление этой концепции на практике (развал СССР, Югославии, реальная возможность распада Бельгии по национальному признаку).

Уже говорилось, что внастоящее время в зарубежном конститу- ционном материале, несмотря на провозглашение народного или национального суверенитета, указанные выше сопровождающие их правила, почти не соблюдаются. Так, при закреплении народно- го суверенитета существуют и наделяются полномочиями предста- вительные учреждения (например, парламенты и местные выбор- ные органы). Цензовое голосование также действует и при провоз- глашенном народном суверенитете, как изакреплен представитель- ный мандат депутатов, причем нередко подчеркивается запрет им- перативного мандата (см., например, ст. 67 Конституции Испании 1978 г., ст. 67 Конституции Италии 1947 г., ст. 27 Конституции Франции 1958 г. и др.). Правда, отголоски вышеназванных теорий народного и национального суверенитетов все еще можно распоз- нать в некоторых конституционных актах. Например, в Бельгии Конституция 1994 г. (как и ранее действовавшая 1831 г.) не преду- сматривает каких-либо институтов непосредственной демократии, что соответствует теории национального суверенитета.

Таким образом, источником государственной власти явля- ется либо народ, либо нация. Весьма важным, таким образом,

133Шевцов В.С. Национальный суверенитет (проблемы теории и методологии). M.: Юрид. лит., 1978. С. 3.

324