Экзамен зачет учебный год 2023 / Маклаков КПЗС 2-е издание 2012

по своей юридической силе и по издающим их органам. В резуль- тате содержание актов контролируется сверху вниз. Юридические нормы одновременно являются средством, с помощью которых действует государство, и в то же время эти же нормы устанавли- вают границы, пределы его деятельности. Обязательный элемент правового государства – возможность обращения в независимые судебные органы, в которые могут быть обжалованы акты раз- личных органов, включая и акты высших органов государства. На вершине контролирующих органов находятся органы консти- туционного контроля, могущие проверять соответствие законов, издаваемых самим парламентом.

В правовом государстве по общему правилу поддерживается идея верховенства права в деятельности государства; естественные права человека обладают приоритетом по сравнению с другими отношениями, в которых участвует государство. Таким образом, по отношению к индивиду правовое государство стремится огра- дить граждан от произвола и обеспечить им закрепляемые в кон- ституциях и других актах права и свободы. Такая возможность ограничения возможна только в развитом гражданском обществе, т.е. при существовании общества, непосредственно не подкон- трольном государству. Гражданское общество является автоном- ной сферой деятельности индивидов, в которой последние могут реализовывать свои устремления в различных областях, включая политические, экономические, правовые, социальные и другие отношения, могут действовать неподконтрольные государству проявления различного рода активности в виде политических партий, профсоюзов, предпринимательских организаций и дру- гих групп интересов.

Идея правового государства возникла еще в древности, в част- ности в Древнем Риме. Считается, что впервые термин «право- вое государство» был употреблен И.В. Пласидусом (Johann Wilhelm Placidus, 1760–1815, настоящая фамилия – И.В. Петерсен, Johann Wilhelm Petersen), работавшим библиотекарем и пре- подавателем государственного права в германской земле Баден, в книге «Литература по теории государства» («Literature der Staatslehre»), изданной в Страсбурге в 1798 г. В то время выраже- ние Rechts-Staat означало «критическая школа». В последующем концепция правового государства была разработана многими

305

зарубежными учеными. К настоящему времени принято разли- чать три различные версии появления и объяснения концепции правового государства, которые были связаны с исторически- ми и культурными условиями зарубежных стран – английская, французская и последняя по времени, но наиболее известная и признаваемая – немецкая.

Первая по времени – английская модель правового государст- ва (rule of law) – связана с отношениями монархии и парламента в Великобритании. Первоначально суверенитет в этой стране при- надлежал монарху, который реализовывал его на основании своих королевских прерогатив. Акты короля не подпадали под контроль парламента и судов, что подчеркивало суверенный характер его полномочий. Король обладал дискреционными полномочиями. Эти королевские претензии постоянно подвергались оспариванию со стороны парламента, со временем добившегося принятия мно- гочисленных актов, ограничивавших прерогативы короля. В 1215 г. была принята Великая хартия вольностей, ст. 29 которой считается отправной точкой в становлении английской идеи правового го- сударства. Английский король Иоанн Безземельный (1167–1216) обещал следующее: «Ни один свободный человек не может быть арестован или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объ- явлен вне закона, или изгнан, или каким-либо иным образом обе- здолен, и мы не пойдем на него и не пошлем на него иначе как по законному приговору равных ему и по закону страны» 121. В по- следующем, особенно в XVII в., был принят ряд важнейших актов, развивших правовую основу во взаимоотношениях парламента и монарха, в частности Петиция о правах (1628 г.), Хабеас корпус акт (1679 г.) и Билль о правах (1689 г.). Все эти акты утверждали первенство закона по отношению к дискреционным прерогативам короля. Этими актами был установлен суверенитет парламента (подробнее см. в следующем параграфе); акты, издававшиеся пар- ламентами стали знаменовать «правление права».

Судебная практика также шла по пути ограничения преро- гатив короля. Знаменитый английский судья Э. Коук (Ed. Coke)

121Конституции и законодательные акты буржуазных государств. XVII–XIX вв. Указ. соч. С. 171.

306

ном в 1607 г., поставил под сомнение судебные полномочия ко- роля, а четырьмя годами позднее этот же судья по делу Case of Proclamation постановил, что «…король путем издания своей прокламации или другим путем не может изменять какую-либо часть общего права, или статутного права, или обычая… Таким образом, постановляется, что Король не обладает никакой пре- рогативой, кроме дозволенных законом» 122. Впоследствии было вынесено еще несколько судебных решений, ограничивающих полномочия короля (в частности, по делу Darnel’Case 1627 г.). После Славной революции 1688–1689 гг. стало очевидным, что все права и прерогативы монарха могут быть упразднены или огра- ничены парламентом. Принцип rule of law стал означать, что все акты исполнительной власти должны, прямо или косвенно, осно- вываться на актах парламента. Решения судов, сначала ограничи- вавших сферы, в которых королевские прерогативы могли заме- нять решения парламента, постепенно уменьшали применение этих прерогатив. Эта медленная эволюция в отношениях между монархом и парламентом была завершена в 1984 г., когда Палата лордов в деле Council of Civil Service v. Minister for the Civil Service по-

становила: «Король обладает только полномочиями, которые ему предоставлены законом» 123. С этого времени более не рассматри- ваются в судах дела о королевских прерогативах.

Таким образом, rule of law является собственным английским принципом, знаменующим фундаментальное значение права при осуществлении власти. Кроме общего значения, о котором только что рассказывалось, этот принцип имеет общепризнава- емое доктринальное значение, сформулированное выдающимся английским юристом А.В. Дайси в работе “Introduction to Study of Law of the Constitution” (1885). А.В. Дайси считал, что принцип rule of law вместе с суверенитетом парламента и существующими конвенционными соглашениями – это три опоры английской не- писаной конституции. Принцип rule of law имеет три важных зна- чения: прежде всего он означает абсолютное верховенство закона,

122Цит. по: Barnet H. Constitutional and Administrative Law. 4th ed. L., 2003. P. 38.

123Ibid. P. 144.

307

издаваемого парламентам, по отношению к другим источникам

иисключает какую-либо иную самоуправную власть, в том числе

икоролевские прерогативы. Второе значение этого принципа – обеспечение равенства людей перед законом. Третье значение – поскольку Великобритания не имеет писаной конституции, то не- которые принципы составляют основу общего права, в основе ко- торого лежит судебный прецедент. По мнению А.В. Дайси, общее право является наилучшим средством обеспечения прав и свобод человека. Принцип rule of law в интерпретации А.В. Дайси оказал огромное влияние на философские воззрения и политическую мысль в своей стране. Действительно, в историческом плане об- щее право было эффективным средством в борьбе против произ- вола, выступало в качестве гаранта прав и свобод. Впрочем, Пар- ламент всегда мог регулировать отношения, составлявшие какуюто часть общего права. В конце XX в. английское общественное мнение и доктрина склонилась в пользу необходимости принятия Билля о правах с запрещением для парламента законодательство- вать в отношении некоторых прав и свобод. В результате в 1998 г. Великобритания присоединилась к Европейской конвенции прав

исвобод 1950 г. (правда, не в отношении всех ее статей).

Как видно из изложенного, английская концепция правового государства значительно отличается от континентальной, посколь- ку в Великобритании отсутствует конституция в том значении и форме, в каком она существует в остальной Европе. Поэтому по сравнению с континентальной концепция в Великобритании носит несколько ограниченный характер; существование до сих пор общего права, творимого судами, позволяет обеспечивать права и свободы граждан, но они не признаются в качестве есте- ственных. Уже говорилось, что в ноябре 1998 г. был одобрен за- конопроект лейбористского правительства и во внутренний пра- вопорядок были включены нормы Конвенции о защите прав че- ловека и основных свобод от 1950 г., а также ст. 1, 2 и 3 Первого дополнительного протокола и ст. 1 и 2 Шестого протокола к этой Конвенции, при этом были сделаны оговорки к ст. 16 (т.е. в отно- шении ограничений на политическую деятельность иностранцев), к ст. 17 (о запрещении злоупотреблений правами) и ст. 18 (о пре- делах использования ограничений в отношении прав) Конвенции 1950 г. Теперь в Великобритании признается (причем нормы носят

308

писаный характер) право на жизнь, запрещаются пытки, рабство

ипринудительный труд, провозглашается право на свободу и лич- ную неприкосновенность, на справедливое судебное разбиратель- ство, на уважение частной и семейной жизни, на свободу мысли, совести и религии, на свободу выражения мнения, свободу собра- ний и объединений, право на вступление в брак и другие права

исвободы, закрепленные в Конвенции 1950 г. Названным правам, однако, не придан характер естественных, обладающих приорите- том по отношению ко всем остальных правовым нормам.

Во Франции формирование концепции правового государства проходило в иных условиях и началось только в конце XIX в., ког- да в результате Великой французской революции 1789 г. на пер- вый план была поставлена задача соблюдения прав человека. Декларация прав человека и гражданина 1789 г. стала первым юридическим документом, провозгласившим идею правового государства «а ля франсэз». Эта Декларация, являющаяся со- ставной частью Основного закона Франции и в настоящее время, указала на верховенство естественного и неотчуждаемого и свя- щенного права, обращенного к человеку. Декларация установи- ла иерархию правовых норм, на вершине которой находятся эти естественные права и свободы (ст. 16). Однако введенная иерархия далеко не всегда проводилась в жизнь, поскольку в ней содержа- лись нормы о непогрешимости закона (ст. 6) и соображения об- щей пользы (ст. 1) 124.

Французская доктрина стала говорить о правовом государ- стве только после того, как появилась соответствующая немецкая концепция, хотя главные аспекты этой теории уже существовали во французских научных трудах и законодательстве; основные эле- менты правового государства действовали на практике. Доктрина правового государства окончательно была реализована только пос- ле включения в структуру государственных органов института кон- ституционной юстиции – сначала в его зародышевом состоянии в Конституции Четвертой республики 1946 г. и, в полной мере, в Конституции Пятой республики 1958 г. Этот акт учредил весь- ма полномочный Конституционный совет (см. § 6 гл. II). Заслуга,

309

таким образом, французской версии правового государства состо- ит в четком обозначении примата естественных прав и свобод.

Наиболее известна немецкая доктрина правового государст- ва, постепенно вырабатывавшаяся в течение XIX в. Хотя термин «правовое государство» был введен в Германии, но первоначально он носил полемический характер и применялся политическими противниками абсолютной монархии; только к середине XIX в. он был включен в юридическую доктрину благодаря работам про- фессора Тюбингенского университета Роберта фон Мохля (Robert von Mohl, 1799–1875). Этот ученый видел в правовом государстве государство разума, основанное на самоограничении во имя че- ловеческой личности; механизмы и процедуры такого ограниче- ния интересовали этого ученого в меньшей степени. До 1848 г. два аспекта правового государства – материальный и формальный – переплетались между собой. Во второй половине XIX в. под влия- нием консервативных идей и при существовавшей тогда в стране ограниченной монархии был сделан упор на формальную и про- цедурную стороны концепции такого государства. Например, профессор Вюртембергского университета Ф.Ю. Сталь (Fridrich Julius Stahl) (1802–1861), будучи защитником прусской монархии, считал, что правовое государство не должно включать в себя его цели и содержание. Право должно быть не более чем механиз- мом ограничения права государства во имя личных прав и сво- бод, а также средством рациональной организации государства 125. В результате цели существования государства и значение послед- него не рассматривались. Многие ученые видели значение право- вого государства только в обеспечении законности существования его органов и судебного контроля за их действиями. Такое пони- мание походило на концепцию французского правового государ- ства, поскольку подчиняло администрацию правовым нормам и отличало то, что законодательство действовало только в обла- сти прав и свобод.

Некоторое развитие концепции правового государства про- изошло в период Веймарской республики, в которой эта кон- цепция была поднята на конституционный уровень, поскольку

125 Chevalier J. L’État de droit. 4-e éd. P., 2003. P. 17.

310

согласно ст. 5 Конституции 1919 г. «Государственная власть осу- ществляется по имперским делам на основании имперской кон- ституции, по делам областей – органами областей на основании конституции областей» 126. Однако государство по-прежнему оста- валось правовым, поскольку законодатель и другие государствен- ные органы не были связаны материальными целями этого го- сударства. Последовавший захват власти фашистами уничтожил веймарскую правовую систему.

Практическое возрождение концепции правового государ- ства в ФРГ связано с ее Основным законом 1949 г., провозгла- сившим: «Человеческое достоинство неприкосновенно. Уважать

изащищать его – обязанность всякой государственной власти» (п. 1 ст. 1). В этом акте устанавливается, что нерушимые и неот- чуждаемые права человека составляют основу всякого человече- ского сообщества, мира и справедливости в мире (п. 2 ст. 1) и что основные права связывают законодательную, исполнительную

исудебную власти, поскольку эти права являются непосредствен- но действующими (п. 3 ст. 1). Эти общие положения уточняются в п. 3 ст. 20 Конституции: «Законодательство связано конституци- онным строем, исполнительная власть и правосудие – законом

иправом». Таким образом, закон включен в закрепленную кон- цепцию правового государства путем явно выраженного требова- ния Конституции. Законодатель обязан соблюдать Конституцию не только вследствие ее нормативного характера, но и потому, что в случае несогласия с ним можно обратиться в Конституционный суд. Последний рассматривает дела не только с формальных тре- бований, но и по существу в соответствии с нормами, содержащи- мися в Основном законе, т.е. исходя из целей и значения самого государства, указанных в этом законе.

Другими словами, государство не только подчинено праву, но и обязано выполнять требования Конституции; согласно п. 1 ст. 20 оно является сразу демократическим, социальным и феде- ративным. Концепция правового государства интегрирована, та- ким образом, и это самое главное, в его демократический и соци- альный характер, в обязанности, закрепляемые за государством.

311

Концепция правового государства была воспринята практи- чески всеми зарубежными конституциями, принятыми после Второй мировой войны (Греция, Испания, Португалия и др.).

Говоря о правовом государстве, мы уже указывали его общие признаки, так сказать приводили его синтетическое понятие. Применительно к конституционному праву можно добавить не- которые его специальные черты:

–принцип верховенства конституции и существование су- дебных гарантий ее соблюдения и защиты;

–подчинение администрации и органов судебной власти за- кону и праву;

–запрет для исполнительной власти принимать решения без достаточной законодательной базы;

–принцип непосредственного применения норм, регулиру- ющих права и свободы человека и гражданина;

–существование юридической безопасности (последняя включает требования точного и ясного характера юриди- ческих норм, что должно исключать неопределенность, двойственность в толковании); а также принцип запрета

обратной силы закона, поддержание доверия к юридичес- кой системе в стране, включая судебную систему, т.е. тре- бования быстрого, аргументированного и авторитетного разрешения конфликтов.

Следующая характеристика государства – демократиче- ский характер. Эта характеристика весьма часто подчеркивается

всовременном конституционном материале (ст. 1 Конституции Италии 1947 г., ст. 2 Конституции Португалии 1976 г., п. 1 ст. 20 Основного закона ФРГ 1949 г., ст. 1 Конституции Франции 1958 г. и многие другие). Демократический характер государства тесно связан с политическим и государственным режимом, существу- ющим в стране. Этот характер государства связан, прежде всего, с участием граждан в управлении и включает возможность до- биваться решений, связанных с их интересами, и с проведением этих решений в жизнь. Участие граждан в управлении реализу- ется через две ее основные формы – представительную и непо- средственною демократию. Оно также предполагает в качестве обязательного условия предоставление широких прав и свобод

вполитической сфере, прежде всего избирательного права, права

312

на получение и распространение информации, право на объ- единение, право на участие в управлении общественными и го- сударственными делами, свободу печати, свободу слова, свободу собраний и манифестаций. Демократическое государство должно устанавливать возможности для реализации политических прав и свобод. В таком государстве политические силы, находящиеся у власти, не могут «затыкать рот» партиям и организациям, на- ходящимся в меньшинстве и не получившим доступа к полити- ческой власти.

Другими словами, существование оппозиции (от лат. oppositio – противоположение, противопоставление, возражение) – не- обходимый элемент такого государства, т.е. наличие политиче- ских партий и группировок, находящиеся в разногласиях с пра- вительством по поводу проводимой им политики. Подробнее об оппозиции см. ниже.

Демократический характер государства включает проблему происхождения государственной власти, источник власти, ее на- чальные, исходные элементы (о народном и национальном суве- ренитете см. ниже). Государство должно придерживаться опре- деленных принципов в своей организации с тем, чтобы обеспе- чить соответствующий политический и государственный режим

встране; к ним относится принцип разделения властей, наличие «сильного» по своим полномочиям и влиянию парламента, неза- висимой судебной власти, реального местного самоуправления.

Для того чтобы принципы демократического государства реа- лизовывались на практике и ими могли воспользоваться все граж- дане, недостаточно только их чисто юридического закрепления; необходим ряд элементов, касающихся самих граждан, а именно их политическая и правовая культура, длительные традиции реа- лизации этих принципов, значительный опыт существования та- кого государства.

Следующей характеристикой государства является его свет- скость. Эта характеристика широко закрепляется в конститу- ционном материале. Наиболее рельефно эта черта проведена

вКонституции Италии 1947 г., ст. 7 которой говорит о независи- мости государства и католической церкви; они суверенны в при- надлежащей каждому из них сфере. Их отношения регулируются Латеранскими соглашениями, заключенными в 1929 г. и частично

313

измененными в 1984 г. Статья 137 Веймарской конституции 1919 г., являющаяся составной частью действующего Основного закона ФРГ 1949 г., гласит: «Государственной церкви не сущест- вует»; согласно ст. 1 Конституции Франции 1958 г. государство является светским; ст. 20 Конституции Японии предусмотрела, что «Свобода религии гарантируется для всех. Ни одна из рели- гиозных организаций не должна получать от государства ника- ких привилегий и не может пользоваться политической властью» и т.д. По общему правилу термин «светский» противопоставляет- ся термину «клерикальный».

Светский характер государства проявляется в том, что оно яв- ляется нейтральным по отношению ко всем конфессиям, в нем существующим, отсутствует какая-либо обязательная (официаль- ная) для всех религия. Государство и церковь юридически отделе- ны друг от друга. Светский характер также означает, что государ- ству не принадлежит религиозная власть, а церковь не осущест- вляет какой-либо политической власти. Проявлением светскости государства является и то, что всем гражданам обеспечивается юридическое равенство независимо от их религиозной принад- лежности. С другой стороны, светский характер государства озна- чает, что граждане могут свободно менять свою религию и рели- гиозные убеждения.

Как это ни покажется парадоксальным, но наиболее древнее утверждение светскости содержится в Евангелии: И Он сказал им: Итак «отдавайте кесарево кесарю, а Божье – Богу» (Евангелие от Луки, 20:25).

Светский характер государства напрямую не закреплен в меж- дународно-правовых актах; установление такого характера госу- дарства – это его собственная компетенция, его внутреннее дело. Однако из содержания международных актов по защите прав человека вытекает, что такой характер государства ими подразу- мевается. Например, согласно ст. 9 Европейской Конвенции о за- щите прав человека и основных свобод 1950 г. «1. Каждый имеет право на свободу мысли, совести и религии; это право включает свободу менять свою религию или убеждения и свободу испове- довать свою религию или убеждения как индивидуально, так и со- обща с другими, публичным или частным порядком в богослуже- нии, обучении, отправлении религиозных и культовых обрядов.

314