Комментарий_Под_ред_Шиткиной_Том_2

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

получать прибыль и, как следствие, погашать образовавшиеся долги, может являться обстоятельством, исключающим привлечение директора к имущественной ответственности <1>, однако такие решения встречаются нечасто.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 апреля 2015 г. N Ф01-970/2015 по

делу N А43-15891/2013.

3(3). Подводя итоги анализа сложившейся практики, отметим, что наличия одного лишь правила о том, что директор не несет ответственности, если его действия соответствовали обычному предпринимательскому риску, недостаточно для того, чтобы директор как управленец был активен и стремился развивать компанию, не опасаясь быть привлеченным к ответственности за свои решения.

Внаучном сообществе постоянно дискутируется тема ограничения ответственности директоров в связи с предпринимательским риском. Как было отмечено в п. 1(10) комментария к этой статье, применительно к обществу с ограниченной ответственностью возможно заключение соглашений с директорами об устранении или ограничении их ответственности за неразумные действия (п. 5 ст. 53.1 ГК РФ). Как следует из закона, такая опция носит договорный характер и распространяется только на лиц, заключивших такое соглашение. Исходя из нашего опыта подобного рода соглашения не получили распространения в российской практике. Одна из причин этого в том, что суды зачастую не различают действия (бездействие) неразумные и недобросовестные для целей привлечения директоров к ответственности. Другая причина лежит в негативной оценке поведения директора, заключившего такое соглашение, как нелояльного по отношению к обществу. Заметим, что в стартапах, венчурных компаниях, которые, как правило, создаются в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, использование правового механизма, ограничивающего или исключающего ответственность директора, с нашей точки зрения, было бы уместным.

Вделовых кругах активно обсуждается необходимость внесения системных изменений в правила страхования ответственности членов органов управления хозяйственных обществ <1>.

--------------------------------

<1> См. распоряжение Правительства РФ от 2 июля 2020 г. N 1723-р "Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") реализации механизма управления системными изменениями нормативно-правового регулирования предпринимательской деятельности "Трансформация делового климата", "Корпоративное управление, специальные административные районы, процедура банкротства, оценочная деятельность". В числе мероприятий - внесение изменений в ГК РФ, Закон об АО, Закон об ООО

в части законодательного закрепления возможности хозяйственных обществ страховать за свой счет имущественную ответственность членов органов управления. О проблемах страхования ответственности членов органов управления обществом и путях их решения см.: Шиткина И.С., Буткова О.В. Риск привлечения к ответственности директора и предпринимательская инициатива: поиск баланса // Закон. 2019. N 1. С. 38 - 49.

4. Согласно п. 4 ст. 44 Закона об ООО в случае, если в соответствии с положениями этой статьи ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом является солидарной <1>.

--------------------------------

<1> Солидарная ответственность - вид гражданско-правовой ответственности, когда кредитор (потерпевший) вправе предъявить требование ко всем должникам совместно или к любому из них в отдельности, притом как полностью, так и в части; применяется в случаях, установленных законом, иным правовым актом или соглашением сторон.

Солидарную ответственность директора и участников или членов совета директоров можно рассматривать как механизм распределения рисков. При солидарной ответственности истец имеет право выбрать по своему усмотрению лицо или лиц, к которым предъявляется требование <1>. При этом должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования <2> к остальным должникам, если иное не вытекает из отношений между солидарными должниками (п. 1 ст. 325 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Например, в деле Московской венчурной компании из всего состава совета директоров (пять членов) к имущественной ответственности за неисполнение директивы на голосование в части установления должностного оклада генеральному директору были привлечены только три члена совета

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

директоров по выбору Мосимущества, выступавшего в качестве истца (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 сентября 2015 г. по делу N А40-93262/12-62-870). Представляется, что такой

избирательный подход к поиску виновных лиц, де-юре обоснованный солидарным характером ответственности, может быть отражением опасной тенденции к "назначению виновных лиц".

<2> Регрессная ответственность - вид гражданско-правовой ответственности, которая имеет место в случае переложения на ответственное лицо убытков, возникающих в результате исполнения обязательства за него или по его вине другим лицом.

В одном из судебных актов указано: "Судебная коллегия приняла во внимание ссылку фактически контролирующего лица на то, что убытки следовало также взыскивать и с остальных лиц, причастных к согласованию и подписанию указанного договора, однако указала, что в данном случае [это] не может являться основанием для отмены оспариваемого судебного акта и освобождения ответчиков от ответственности, поскольку ответственность за убытки является персонифицированной и в силу ст. 1064 и 1080 ГК РФ наличие вины других лиц не влечет снятие вины с ответчиков непосредственно" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 февраля 2018 г. по делу N

А40-13997/17.

Представляется, что директор, возместивший совместно причиненный вред, по факту может столкнуться с проблемой более сложного доказывания того, что ответчик по иску о регрессном требовании является таким же причинителем вреда, как и возместившее вред лицо (ответчик по иску в пользу общества), в сравнении с тем, если бы это лицо (к которому предъявляется иск в порядке регресса) было изначально привлечено в качестве соответчика по иску в пользу общества. Даже в случае удовлетворения регрессных требований ответчик может по разным причинам не исполнить судебный акт в пользу лица, возместившего вред в полном объеме. Таким образом, "выбранное" в качестве ответчика по иску в пользу общества лицо (чаще всего директор общества) оказывается в невыгодном, неравноценном положении по сравнению с другими солидарными должниками.

При этом надо отметить, что интересы общества солидарным характером требований могут быть удовлетворены в наибольшей степени.

5. Как следует из п. 5 комментируемой статьи, иск к директору может быть предъявлен обществом, а также участником вне зависимости от размера его доли в уставном капитале ООО. Данное положение соответствует п. 1 ст. 53.1 ГК РФ.

При этом Гражданский кодекс (п. 4 ст. 65.3) с 1 сентября 2014 г. расширил круг лиц, которые могут требовать признания сделок недействительными, включив в их состав членов коллегиального органа управления. Это значит, что если в ООО имеется совет директоров, то требовать возмещения убытков, причиненных директорами, может также член совета директоров.

5(1). Говоря о природе таких исков, следует отметить, что иски участников, предъявляемые в интересах общества, рассматриваются как косвенные иски, поскольку участники общества косвенно заинтересованы в благополучии общества: стабильность и прибыльность его деятельности, рост его активов обеспечивают им потенциальную возможность распределения прибыли в случае выплаты дивидендов и (или) получения ликвидационной квоты. Также участники заинтересованы в капитализации общества, что повышает стоимость доли участия в его уставном капитале.

Верховный Суд РФ в п. 32 Постановления Пленума N 25 разъяснил, что участник корпорации, обращающийся в установленном порядке от имени корпорации в суд, в частности, с требованием о возмещении причиненных корпорации убытков (ст. 53.1 ГК РФ), в силу закона является ее представителем, в том числе на стадии исполнения судебного решения, а истцом по делу выступает

корпорация (п. 2 ст. 53, п. 1 ст. 65.2 ГК РФ).

5(2). Как следует из п. 5 ст. 44 Закона об ООО, члены органов управления несут ответственность именно перед хозяйственным обществом, а не перед его кредиторами и другими участниками общества. Г.Ф. Шершеневич писал: "Как представители товарищества члены правления своими действиями, совершаемыми от имени товарищества и в пределах полномочия, обязывают только само товарищество. Ответственными члены правления являются перед товариществом, а не перед третьими лицами" <1>. В качестве исключения из общего правила ответственности перед обществом следует привести субсидиарную ответственность контролирующих лиц при банкротстве.

--------------------------------

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. М.: Статут, 2003. С.

420.

5(3). С точки зрения процессуального аспекта имущественной ответственности членов органов

управления важное значение имеет распределение бремени доказывания.

Бремя доказывания означает определение субъекта, который должен доказать наличие условий привлечения директора к ответственности. Поскольку согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируются, обязанность по доказыванию недобросовестности и неразумности действий директора, повлекших причинение убытков, возлагается на истца. Как следует из ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, по общему правилу истец должен доказать наличие обстоятельств,

свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные для юридического лица последствия.

Как указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 12 апреля 2011 г. N 15201/10 по делу N А76-41499/2009-15-756/129, "при обращении с иском о взыскании убытков, причиненных противоправными действиями единоличного исполнительного органа, истец обязан доказать сам факт причинения ему убытков и наличие причинной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями, в то время как обязанность по доказыванию отсутствия вины в причинении убытков лежит на привлекаемом к гражданско-правовой ответственности единоличном исполнительном органе".

При этом бремя доказывания может быть распределено по усмотрению суда. В частности, бремя доказывания переносится на ответчика в случае, когда истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, а директор отказывается от дачи пояснений или в случае их явной неполноты (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 62) <1>.

--------------------------------

<1> Подобный подход к распределению бремени доказывания Президиум ВАС РФ уже обосновывал ранее в деле "Кировского завода" N 12505/11 (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. N 12505/11 по делу N А56-1486/2010). См. также Постановление ФАС Московского округа от 13 июня 2012 г.

по делу N А40-81067/2011-73-357.

Таким образом, бремя доказывания возлагается на ответчика при аргументированной истцом недобросовестности или неразумности действий директора: если истец представил достаточные доказательства, опровергающие презумпцию добросовестности и разумности действий директора, бремя доказывания добросовестности и разумности переходит на ответчика. Если ответчик (директор) в этом случае не представит доказательств, подтверждающих, что он действовал добросовестно и разумно, на него может быть возложена ответственность за причиненные обществу убытки.

Статья 45. Заинтересованностьвсовершении обществом сделки

Комментарий к статье 45

Как следует из ст. 153 ГК РФ, сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Верховный Суд РФ указал на такую характеристику сделки, как волеизъявление <1>. Действительно, еще В.И. Синайский отмечал, что юридическая сделка есть юридический акт, дозволенное волеизъявление лица (лиц), которое влечет за собой наступление определенных правопорядком юридических последствий <2>. Для квалификации волеизъявления в качестве сделки необходимо, чтобы субъект адресовал это волеизъявление другому лицу (лицам) с целью установить (изменить, прекратить) правовое отношение. Н.В. Козлова определяет гражданско-правовую сделку как правомерное волеизъявление субъекта гражданского права, направленное на установление, изменение или прекращение относительного гражданско-правового отношения <3>. Из приведенных положений закона, судебной практики и научной доктрины следует важный вывод: сделкой признается не только ее заключение, но и изменение ее условий, а также расторжение.

--------------------------------

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

<1> См. п. 50 Постановления Пленума ВС РФ N 25.

<2> См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 144.

<3> Козлова Н.В. Гражданско-правовая сделка как юридический факт в динамике гражданско-правового отношения // Предпринимательское право: современный взгляд / под ред. С.А. Карелиной, П.Г. Лахно, И.С. Шиткиной. М.: Статут, 2019. С. 344.

В соответствии с п. 1 ст. 154 ГК РФ сделки могут быть двухили многосторонними (договоры) и односторонними. Таким образом, мы видим соотношение понятий "договор" и "сделка". Сделка - понятие более широкое, чем договор; договор - это один из видов сделки, хотя и более распространенный.

Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договор есть соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Таким образом, договор может быть как двусторонним, так и многосторонним. Договор, заключенный между тремя и более сторонами, является многосторонним. Примером многостороннего договора является договор простого товарищества (о совместной деятельности), участниками которого могут быть несколько товарищей (п. 1 ст. 1041 ГК РФ).

Конечно, наиболее широкое распространение имеют двусторонние договоры. Как следует из закона, двусторонним договором можно назвать договор, для заключения которого необходимо и достаточно соглашения только двух сторон. Следует отметить, что и в двустороннем договоре могут участвовать несколько лиц: 1) на одной из сторон (в этом случае возникает множественность лиц в обязательстве) либо 2) в качестве третьих лиц, в пользу которых заключен договор (ст. 430 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии с п. 1 ст. 430 ГК РФ должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.

Согласно п. 2 ст. 154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Примером односторонней сделки является внесение вклада в имущество

ООО, заявление о выходе участника из общества <1>, зачет как способ прекращения обязательства <2> и пр.

--------------------------------

<1> Суды квалифицировали заявление о выходе участника как одностороннюю сделку, для совершения которой в соответствии с законом необходимо и достаточно воли одной стороны, поскольку правовые последствия заявления о выходе участника из общества наступают исключительно в силу волеизъявления участника, направленного на прекращение прав участия в обществе (см. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 ноября 2016 г. по делу N А56-63174/2015). О выходе из общества как крупной сделке см. также Определение ВС РФ от 11 апреля 2017 г. N 305-ЭС16-14771; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 ноября 2017 г. по делу N А17-1372/2016.

<2> Как указал Президиум ВАС РФ, в соответствии с п. 2 ст. 154, ст. 410 ГК РФ зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны (см. Постановление Президиума ВАС РФ от

19 июня 2012 г. N 1394/12 по делу N А53-26030/2010).

Изъявляя волю общества вовне, сделки от его имени, как правило, совершает единоличный исполнительный орган общества. Однако в ряде случаев законодатель устанавливает особый порядок совершения сделок, усложняя его требованием корпоративного согласования со стороны других органов управления общества - совета директоров и (или) общего собрания. Сделки, требующие корпоративного согласования (или одобрения), в доктрине называют экстраординарными <1>. К их числу относятся сделки

с заинтересованностью, правовому режиму которых посвящена ст. 45 Закона об ООО <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шиткина И.С. Сделки хозяйственных обществ, требующие корпоративного согласования. М.: Статут, 2020; СПС "КонсультантПлюс".

<2> Приведенное выше понимание гражданско-правовой сделки относится не только к сделкам с заинтересованностью, но и к крупным сделкам (ст. 46 Закона об ООО).

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

1. Статья 45 Закона об ООО не содержит определения сделки с заинтересованностью, а только перечисляет в п. 1 ее признаки. Однако для понимания правовой природы этих сделок необходимо разобраться, что законодатель понимает под "заинтересованностью", каковы цели установления специального правового режима для этой категории сделок, совершаемых обществами с ограниченной ответственностью.

Заключая те или иные сделки, стороны имеют заинтересованность в их совершении, преследуют свои экономические цели, реализуют свои интересы. В.В. Лаптев верно подмечал, что "в широком смысле слова заинтересованность имеется в совершении каждой сделки" <1>. Однако при заключении сделок с заинтересованностью в их юридическом понимании возможна опасность получить максимальную выгоду лишь для одной стороны сделки либо получить обществу незначительную выгоду по сравнению с тем, что оно могло бы получить.

--------------------------------

<1> Лаптев В.В. Акционерное право. М.: Наука, 1999. С. 100.

Как правильно отмечает А.В. Габов, "выявление и преодоление конфликта интересов, а в случае невозможности преодоления обеспечение экономической эффективности совершаемой сделки и есть главная экономическая цель специального нормирования заинтересованных сделок в современном российском праве" <1>.

--------------------------------

<1> Габов А.В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. М.: Статут, 2005. С. 7.

В отсутствие легального определения суды выработали свои подходы к понятию заинтересованности. Так, в одном из судебных актов указано: "...понятие заинтересованности в сделке, предусмотренное пунктом 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах, означает заинтересованность конкретного лица в определении условий сделки, выборе контрагента, определении цены сделки, обусловленную его личным материальным и иным интересом, не совпадающим с интересом большинства или общества в целом" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31 августа 2011 г. по делу N А74-4025/2010.

В другом решении суд указал, что "заинтересованность в совершении сделки заключается в том, что лицо тем или иным образом участвует в делах как самого общества и может влиять на принимаемые в обществе решения, так и участвует в делах контрагента, имеет возможность влиять на решения, принимаемые контрагентом по сделке" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 5 августа 2011 г. N КА-А40/7851-11 по делу N

А40-146025/10-147-977.

Влияние на принятие решения предполагает потенциальную возможность совершения сделки в интересах лица, имеющего влияние, и возможность включения в нее невыгодных для общества условий, следствием чего могут являться причинение обществу убытков и иные злоупотребления.

Осуществляя специальное регулирование порядка совершения сделок с заинтересованностью, законодатель признает возможность существования конфликта интересов у субъектов корпоративных отношений.

Конфликт интересов можно определить как предполагаемое законом противоречие интересов одного и того же лица, являющееся следствием участия этого лица в нескольких правоотношениях, которое может повлиять на формирование его воли в ущерб правам и охраняемым законом интересам корпорации и ее участников.

Суть конфликта интересов состоит не в самом факте нарушения корпоративного интереса в пользу индивидуального или группового, а в потенциальной возможности возникновения ситуации, когда может встать вопрос выбора между двумя противостоящими интересами лица, способного повлиять на принятие решения. О. Сыродоева совершенно верно отмечает, что "противоречие интересов само по себе не является преступлением или правонарушением. В противоположность широкому пониманию, иметь

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

противоречие интересов - это не значит быть в этом "виноватым", это просто состояние дел" <1>.

--------------------------------

<1> Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М.: СПАРК, 1996. С.

62 - 63.

В концепции российского законодательства заинтересованность в сделке - это объективное явление, оно не определяется субъективным отношением лица к своей способности влиять на совершение сделки, а обусловлено фактическими обстоятельствами, связанными с наличием установленных законом отношений.

Понятно, что законодатель не может устранить или предотвратить конфликт интересов, а способен только обеспечить правовые механизмы защиты "слабой стороны" и соответственно повышения эффективности совершаемой сделки. Перечисляя в п. 1 ст. 46 Закона об АО критерии заинтересованности в совершении сделки, законодатель устанавливает некую презумпцию конфликта интересов. Действительно, сделка считается сделкой с заинтересованностью, даже если стороны сделки, признаваемые заинтересованными лицами, не имели намерения причинить ущерб интересам других участников корпоративных отношений.

К сделкам с заинтересованностью может быть отнесена любая гражданско-правовая сделка, если в формировании воли хозяйственного общества на ее совершение участвуют лица, в отношении которых установлена презумпция конфликта интересов. Понимание особенностей сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, раскрывается прежде всего с помощью определения субъектов, совершающих сделку, и оснований их заинтересованности в совершаемой сделке.

1.1. В абз. 1 п. 1 ст. 45 Закона об ООО определен круг лиц, заинтересованность которых в сделке имеет значение для применения к ней особого порядка совершения.

К числу таких лиц относятся:

-член совета директоров;

-единоличный исполнительный орган;

-член коллегиального исполнительного органа;

-лицо, контролирующее общество;

-лицо, имеющее право давать обществу обязательные указания.

Исходя из конструкции комментируемой нормы в Законе об ООО содержится закрытый перечень лиц, чья заинтересованность влияет на совершение сделок.

Большинство из указанных категорий заинтересованных лиц не вызывает вопросов в их определении. Приобретение статуса члена совета директоров, единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа осуществляется в установленном законом порядке путем принятия решений компетентным органом управления хозяйственного общества. Основанием для признания таких лиц заинтересованными является соответствующее решение компетентного органа управления юридического лица. Отдельного рассмотрения требуют такие основания установления заинтересованности в совершении сделки, как (1) признание лица контролирующим и (2) имеющим право давать обязательные указания обществу. Рассмотрим эти основания.

1.1(1). Использование для квалификации сделок с заинтересованностью института аффилированности вызывало полемику в научной доктрине и правоприменительной практике. Анализ применения норм об аффилированных лицах к сделкам с заинтересованностью показывал их недостаточную эффективность. С одной стороны, имели место многочисленность и сложность критериев аффилированности: ссылка в законе на аффилированных лиц, вследствие связи с которыми лицо могло быть признано заинтересованным в совершении сделки, придавала критериям аффилированности безграничную широту и по формальным признакам требовала одобрения большого количества сделок. С другой стороны, определение аффилированности через перечень формальных критериев (ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении деятельности на товарных рынках") в ряде случаев исключало выявление реальной заинтересованности лица в совершении сделки. Такая ситуация явно свидетельствовала о необходимости корректировки понятия аффилированности применительно к институту сделок с заинтересованностью.

С 1 января 2017 г., когда вступили в силу изменения, внесенные Законом от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ,

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

аффилированность была исключена из критериев квалификации сделки как сделки с заинтересованностью, а для целей определения лица, которое, в частности, может быть признано заинтересованным в совершении сделки, законодатель ввел понятие "контролирующее лицо". Этим нововведением значительно сузился перечень лиц, признаваемых заинтересованными, поскольку аффилированность предполагает более "широкую" связанность, чем та, которая имеет место при контроле. Если аффилированность означает влияние, то контроль - способность одного лица определять решения другого.

Понятие "контролирующее лицо" определяется в абз. 3 п. 1 ст. 45 Закона об ООО, однако впервые упоминается в абз. 1, а потому подлежит раскрытию в комментарии именно к этому пункту.

Контролирующим для целей квалификации сделок с заинтересованностью <1> признается лицо, которое имеет право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться более 50% голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Такое право лицо может иметь в силу участия в подконтрольной организации, на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения, акционерного или иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации.

--------------------------------

<1> Отметим, что понятие "контролирующее лицо", используемое в Законе об ООО для целей квалификации сделок с заинтересованностью, дублирует аналогичное понятие, содержащееся в Законе о рынке ценных бумаг для целей раскрытия информации.

Таким образом, согласно п. 1 ст. 45 Закона об ООО контролем признается прямое или косвенное (через подконтрольных лиц) право:

-распоряжаться более 50% голосов на общем собрании акционеров (участников);

-назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.

Подчеркнем, что при определении контролирующих лиц для целей регулирования сделок с заинтересованностью используется формулировка "имеющие право распоряжаться более 50% голосов в высшем органе управления общества", а не критерий "владения более 50% голосующих акций (долей)".

Такая формулировка не случайна, поскольку для того, чтобы иметь контроль, лицо должно иметь право именно распоряжаться установленным количеством голосов. Это связано с тем, что лицо хотя и владеет

50% голосов в высшем органе управления общества, но может и не иметь права распоряжаться указанным количеством голосов в случаях, если уставом общества с ограниченной ответственностью предусмотрен иной порядок определения числа голосов участников общества (п. 1 ст. 32 Закона об ООО); осуществление прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой, производится залогодержателем (п. 1 ст. 358.17 ГК РФ); заключен договор доверительного управления акциями и пр. <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Буткова О.В. Применение положений о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность: соотношение императивных и диспозитивных начал // Соотношение императивных и диспозитивных начал в корпоративном праве / под ред. И.С. Шиткиной. М.: Статут, 2016. С. 52.

Так, в одном из дел суды отметили, что именно банк, являясь на момент заключения договора займа залогодержателем 100% долей в уставном капитале общества и осуществляя в силу ст. 358.15, 358.17 ГК РФ права единственного участника общества, в том числе по управлению делами общества, действуя на основании закона, должен был принимать решение об одобрении оспариваемого договора займа, являющегося крупной сделкой и сделкой с заинтересованностью <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 г. N

13АП-30525/2017 по делу N А56-22166/2017.

Еще одним примером ситуации, когда объем владения и объем распоряжения акциями могут не совпадать, является заключение корпоративного договора, в соответствии с которым лицо воздерживается от голосования или голосует по указанию другого участника. В непубличном обществе может быть заключен корпоративный договор, изменяющий объем корпоративных прав участников, сведения о котором

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

должны содержаться в ЕГРЮЛ (ст. 67.2, абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ).

Действительно, в случаях, когда ограничения в праве распоряжаться акциями являются следствием определенных корпоративных решений, лицо, владеющее более 50% голосов, по сути, не распоряжается этим количеством голосов и соответственно не должно признаваться контролирующим и (вследствие этого) заинтересованным.

Как мы видим, в легальном определении контролирующего лица приводится перечень оснований установления контроля, которые можно разделить на две группы:

-в силу участия в уставном капитале;

-в соответствии с названными в законе договорами, а также иными соглашениями, предметом которых является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации. С учетом использованной законом конструкции "иное соглашение" перечень таких соглашений, которые при наличии указанного в законе предмета могут детерминировать отношения контроля, является открытым.

Следует учесть, что законодатель пошел по пути формализации критериев, определяющих контроль,

не рассматривая при этом фактический контроль в качестве основания установления подконтрольности для целей квалификации сделок с заинтересованностью. Представляется, что правоприменительная практика столкнется в этом отношении с определенными проблемами, как это было применительно к формальному определению аффилированности <1>.

--------------------------------

<1> Несмотря на то что исходя из буквы закона судебное усмотрение при установлении аффилированности было исключено, российские суды допускали телеологическое толкование закона и в ряде случаев преодолевали практику формального подхода к определению аффилированности при рассмотрении дел о сделках с заинтересованностью, в том числе пользуясь возможностями широкой трактовки группы лиц в соответствии со ст. 9 Закона о защите конкуренции. Таким образом, судебной практикой применительно к сделкам с заинтересованностью в конкретных делах преодолевался формальный подход к "антимонопольному" пониманию аффилированности, что соответствовало правовой позиции КС РФ, согласно которой арбитражные суды "не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства об акционерных обществах [о сделках с заинтересованностью. - И.Ш.] и в случае сомнений обязаны исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств" (см. Определение КС РФ от 2 ноября 2011 г. N 1486-О-О "По жалобе гражданина Саттарова Шавката на нарушение его конституционных прав положениями пункта 1 статьи 81 и пункта 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах").

Представляется, что сегодня, когда понятие "фактический контроль" уже получило легальное признание (см., например, п. 3 ст. 53.1 ГК РФ), формальные критерии установления контроля при определении лиц, заинтересованных в совершении сделки, могут быть преодолены правоприменительной практикой, в частности, путем широкого понимания взаимосвязанных сделок, а также трактовки права давать обязательные указания как основания заинтересованности в сделке.

Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) для целей квалификации сделок с заинтересованностью признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.

Таким образом, исходя из легального определения подконтрольными могут быть только юридические лица. И хотя Закон об ООО устанавливает возможность как прямого, так и косвенного контроля, цепочка косвенного контроля будет "прерываться" на физическом лице, если оно находится под контролем (действует в интересах иного лица), хотя и само контролирует другие юридические лица.

1.1(2). Еще одна категория лиц, которые могут быть признаны заинтересованными, - это лица,

имеющие право давать обществу обязательные указания. Следует отметить сравнительную редкость

применения этого законодательного положения на практике. В литературе и судебной практике право давать обязательные указания часто связывают с наличием отношений дочерности <1>. По мнению некоторых специалистов, к лицам, которые имеют право давать обязательные для общества с ограниченной ответственностью указания либо иным образом определять его действия, помимо участников общества относятся председатель и члены совета директоров общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества (президент, генеральный директор и др.), члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции и др.), управляющий. К лицам, имеющим право давать обязательные указания, также относят членов ликвидационной комиссии общества, арбитражного управляющего при банкротстве общества <2>, доверительного управляющего,

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

осуществляющего управление 100%-ной долей в уставном капитале общества и управомоченного на совершение любых действий, входящих в компетенцию единственного участника общества <3>.

--------------------------------

<1> См.: Маковская А.А. Сделки с заинтересованностью. М., 2003. С. 27 - 28; Телюкина М.В. Понятие сделок с заинтересованностью // Законодательство и экономика. 2005. N 2; СПС "КонсультантПлюс".

<2> Алиева К.М. Сделки акционерного общества, в совершении которых имеется заинтересованность // Право и экономика. 2006. N 1; СПС "КонсультантПлюс".

<3> Бахтина А., Александров А. Рубрика "Правовые консультации (гражданское право)". URL: http://www.garant.ru/consult/civil_law/431694/ (дата обращения: 01.04.2021).

С нашей точки зрения, для целей квалификации сделок с заинтересованностью право давать обязательные указания должно быть "внешним" по отношению к обществу. Члены органов управления

юридического лица признаются заинтересованными не в связи с правом давать обязательные указания, а в связи со своим правовым статусом единоличного исполнительного органа, члена совета директоров, правления.

Как следует из судебной практики, к лицам, имеющим право давать обществу обязательные для него указания, был отнесен руководитель организации, являющийся единственным участником другого общества <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 сентября 2011 г. по делу N А45-24407/2009.

В другом судебном решении суд указал, что лицо, которое приобрело опцион на право выкупа 99,5%-ной доли в уставном капитале общества и с которым по условиям договора о предоставлении опциона должны были согласовываться действия по управлению обществом, признается лицом, имеющим право давать обязательные для общества указания <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Центрального округа от 17 июля 2013 г. N Ф10-1794/13 по делу N

А23-1803/2012.

Представляется, что право давать обязательные указания может быть использовано при наличии фактического контроля, - в таком случае закрытый перечень установления оснований контроля для целей одобрения сделок с заинтересованностью будет преодолен. Такое толкование позволит "покрывать" многочисленные случаи, когда контроль осуществляется бенефициарами, не имеющими формально-юридических связей с обществом.

1.2. Указанные в абз. 1 ст. 45 Закона об ООО лица признаются заинтересованными в совершении сделки, если имеется одно из оснований заинтересованности, указанных в абз. 2 этой статьи.

Заинтересованность названных в п. 1 ст. 45 Закона об ООО лиц в совершении сделки (конфликт интересов) возникает в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации), как правило, являются участниками другого правоотношения - стороной,

выгодоприобретателем <1>, представителем, посредником в сделке либо контролирующим лицом юридического лица - стороны, выгодоприобретателя, посредника или представителя в сделке либо занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также занимают должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

--------------------------------

<1> Выгодоприобретатель может не быть стороной правоотношения, а состоять в фактических отношениях с заинтересованными лицами и (или) их родственниками и подконтрольными организациями.

1.2(1). Рассматривая обстоятельства, порождающие конфликт интересов, следует уделить внимание понятию выгодоприобретателя, поскольку именно эта категория установления заинтересованности вызывала дискуссию у специалистов и различное правоприменение <1>.

--------------------------------

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

<1> См. об этом, например: Гудиева А.М. Понятие выгодоприобретателя и основания признания недействительными сделок с заинтересованностью // Корпоративный юрист. 2007. N 10; СПС "КонсультантПлюс"; Москвитин О.А. К вопросу о выгодоприобретателе в сделках с заинтересованностью // Законодательство. 2007. N 9. С. 37 - 40.

С одной стороны, понятие выгодоприобретателя предельно конкретно и включает в себя исключительно выгодоприобретателей по заключаемым обществами договорам страхования (ст. 929 ГК РФ) и доверительного управления (ст. 1012 ГК РФ). Эта точка зрения вытекает из понимания "выгодоприобретателя как третьего лица, о котором идет речь в ст. 430 ГК РФ ("Договор в пользу третьего лица"): не будучи стороной в договоре, связывающем кредитора с должником, он приобретает право требовать исполнения обязательств в свою пользу" <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И. Договор страхования. М.: Статут, 2000. С. 37.

С другой стороны, в качестве выгодоприобретателей можно рассматривать как лиц, в пользу которых хозяйственными обществами заключаются договоры, так и всех лиц, извлекающих из сделок определенные преимущества (бенефициара по банковской гарантии и получателя средств по аккредитиву).

Как отмечается в литературе, "очевидно, что оба толкования понятия "выгодоприобретатель" - и формально-юридическое, и фактическое - имеют свои недостатки. Ограничительный подход лишает компании и их акционеров возможности защищать свои интересы, например, при заключении руководителем общества за счет компании сделок по обеспечению собственных обязательств либо обязательств аффилированных с ним структур. Широкий подход решает эту проблему, но создает неограниченные возможности для дестабилизации оборота через обнаружение "выгодоприобретателя" в каждой хозяйственной ситуации" <1>.

--------------------------------

<1> Москвитин О.А. Указ. соч. С. 39.

Судебная практика пошла по пути широкого понимания выгодоприобретателя в сделке как лица, которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед обществом или третьим лицом либо получает права по данной сделке <1>.

--------------------------------

<1> См. п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 28.

Верховный Суд РФ в п. 21 Постановления Пленума N 27 закрепил неформализованное конкретными критериями понятие выгодоприобретателя. Применяя указанные нормы, необходимо исходить из того, что выгодоприобретателем в сделке признается не являющееся стороной в сделке лицо, которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед обществом или третьим лицом, либо получает права по данной сделке (в частности, выгодоприобретатель по договорам страхования, доверительного управления имуществом, бенефициар по банковской гарантии, третье лицо, в пользу которого заключен договор в соответствии со ст. 430 ГК РФ), либо иным образом извлекает имущественную выгоду (например, получив статус участника опционной программы общества), либо является должником по обязательству, в обеспечение исполнения которого общество предоставляет поручительство или имущество в залог (за исключением случаев, когда будет установлено, что договор поручительства или договор залога совершен обществом не в интересах должника или без его согласия).

Как следует из толкования, представленного Верховным Судом РФ, перечень оснований признания лица выгодоприобретателем для целей квалификации сделок с заинтересованностью является открытым <1>. В практике довольно часто договоры поручительства, залога заключаются одной из компаний группы (холдинга) в обеспечение кредитных обязательств другой компании холдинга, что предполагает их одобрение как сделок с заинтересованностью. Широкое понимание выгодоприобретателя приводит суды к выявлению и учету общего экономического интереса группы компаний (холдинга) при квалификации сделок с заинтересованностью <2>.

--------------------------------

<1> Удовлетворяя исковые требования о признании недействительным пункта дополнительного соглашения о расторжении (прекращении) трудового договора, заключенного между обществом-истцом и