Комментарий_Под_ред_Шиткиной_Том_2

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

принятия им решений, идет речь в п. 4 комментируемой статьи?

4(2.2). В части правовой природы договора с директором, состоящим в штате организации, были высказаны различные мнения. В частности, что такой договор носит смешанный, полиотраслевой (т.е. многоотраслевой) характер <1>. По мнению Д.В. Огородова и М.Ю. Челышева, "Полиотраслевой смешанный договор - это не механическое соединение условий всех мыслимых договоров в один документ, а органичное "встраивание" отдельных условий в структуру "инородного" договора. В частности, когда говорится о сочетании условий трудового и гражданского договоров, то речь идет об отдельных, подчеркнем, отдельных условиях гражданско-правового характера, вкрапленных в общую структуру трудового договора, при этом не посягающих на ключевые начала трудового права. Комбинируя в одном договоре условия, происходящие из разных отраслей права, недопустимо искажать сущность отраслевого договора. Условия гражданско-правового характера могут быть направлены на дополнительное решение цивилистических вопросов, которые связаны со спецификой труда конкретного работника, но не на лишение его прав и гарантий, предусмотренных трудовым законодательством" <2>.

--------------------------------

<1> Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве // Сделки: проблемы теории и практики: сб. статей / отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2008. С. 310 - 355.

<2> См.: Огородов Д.В., Челышев М.Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве // СПС "КонсультантПлюс".

Сторонником данной концепции является и В.В. Долинская, отмечавшая, что на основе буквального толкования ч. 2 и 3 п. 3 ст. 69 Закона об АО, ст. 274 ТК РФ, а также применения по аналогии Примерного трудового договора с руководителем федерального государственного унитарного предприятия, утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 2 марта 2005 г. N 49, можно рекомендовать конструкцию этого договора как межотраслевого, содержащего элементы гражданско-правового и трудового договора <1>.

--------------------------------

<1> Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции: монография. М.: Волтерс Клувер, 2006; СПС "КонсультантПлюс".

Как правильно отмечали М.И. Брагинский и В.В. Витрянский <1>, следует различать договор как письменный документ, как юридический факт и как систему договорных правоотношений (прав и обязанностей), которые порождает этот юридически факт. Договор как документ - материальный носитель информации может включать в себя договоренности разной отраслевой принадлежности, однако смешанных, разноотраслевых правоотношений не существует.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М., 1997. С. 9 - 15, 116 - 121, 222 - 273.

Поэтому трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения, в то время как условия гражданско-правового характера - основанием возникновения именно гражданско-правовых отношений <1>.

--------------------------------

<1> Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Некоторые дискуссионные проблемы учения о смешанных договорах // Правоведение. 2007. N 6. С. 62.

Приведенная точка зрения, по сути, заключается в том, что трудовые и корпоративные отношения могут регулироваться в одном документе, подписываемом между директором и уполномоченным от общества лицом. Именно такой способ - подписание одного документа, регулирующего и трудовые, и гражданские отношения, практикуется в российских хозяйственных обществах.

Судебная практика не отрицает данного подхода. Так, в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указано: "Если возник спор по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения), то, несмотря на то, что эти условия

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя и, следовательно, подсудность такого спора (районному суду или мировому судье) следует определять исходя из общих правил определения подсудности дел, установленных статьями 23 - 24 ГПК РФ".

Завершая рассмотрение вопроса о правовой природе договора с директором, важно подчеркнуть, что

трудовой договор с единоличным исполнительным органом не является основанием приобретения лицом статуса такого органа. Основанием является решение компетентного органа управления об образовании единоличного исполнительного органа (общего собрания или совета директоров), которое предоставляет ему возможность реализовывать правоспособность юридического лица даже до заключения трудового договора или вообще при его отсутствии. Трудовые отношения возникают в этом случае на основании фактического допущения работника к работе (абз. 3 ст. 16 ТК РФ).

4(2.3). Также важно еще раз подчеркнуть, что договор с директором не должен содержать положения о компетенции единоличного исполнительного органа и порядке принятия им решений, поскольку эти вопросы в соответствии с императивной нормой закона (п. 2 ст. 12 Закона об ООО) должны быть урегулированы в уставе общества. Этот же вывод касается и срока полномочий единоличного исполнительного органа, с той лишь разницей, что срок может быть предусмотрен уставом общества и (или) решением об избрании (назначении) директора. Отметим, что сроки полномочий единоличного исполнительного органа и договора, заключенного с директором как работником, могут не совпадать <1>. Срок гражданско-правового договора с юридическим лицом или управляющим также необязательно должен совпадать со сроком полномочий единоличного исполнительного органа. Это обстоятельство ставит под сомнение целесообразность запроса некоторых контрагентов о содержании условий договора с директором. При этом мы рекомендуем синхронизировать сроки полномочий единоличного исполнительного органа в уставе, решении о его образовании и договоре, чтобы избежать сложности в практической деятельности.

--------------------------------

<1> Согласно ст. 275 ТК РФ в случае, когда в соответствии с ч. 2 ст. 59 ТК РФ с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия которого определяется учредительными документами организации или соглашением сторон. Таким образом, можно предположить, что срок полномочий директора будет определен соглашением сторон, тогда как устав вообще может не предусматривать срока образования единоличного исполнительного органа или предусматривать иной срок, чем трудовой договор.

Договор с директором может дублировать отдельные положения устава и (или) решения об образовании единоличного исполнительного органа, но не должен противоречить им, поскольку не имеет правоустанавливающего значения в этой части. Положения договора, заключаемого с лицом, выполняющим полномочия единоличного исполнительного органа, не имеют значения для третьих лиц.

Статья 41. Коллегиальный исполнительный орган общества

Комментарий к статье 41

1.1. Как следует из п. 3 ст. 65.3 ГК РФ, коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция)

является факультативным органом управления и может не образовываться, за исключением случаев,

когда его образование предусмотрено законом или уставом. Закон об ООО в п. 1 ст. 41 как раз предусматривает возможность образования коллегиального исполнительного органа. Норма п. 1 ст. 41 Закона об ООО диспозитивна во многих аспектах:

а) коллегиальный исполнительный орган может быть или не быть предусмотрен в структуре органов общества;

б) количественный состав и срок, на который создается правление, могут быть предусмотрены уставом общества;

в) вопрос образования и досрочного прекращения полномочий коллегиального исполнительного органа общества может быть отнесен уставом к компетенции совета директоров (наблюдательного совета), если таковой образуется в обществе. Рекомендацией лучшей практики корпоративного управления является образование исполнительных органов советом директоров. Как указано в п. 57 ККУ, "эффективный контроль совета директоров за деятельностью исполнительных органов предполагает закрепление в уставе общества положений, в соответствии с которыми вопросы об образовании

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

исполнительных органов общества, прекращении их полномочий, утверждении условий договоров с членами исполнительных органов общества, включая условия о вознаграждении и иных выплатах, относятся к компетенции совета директоров".

Количественный состав членов правления определяется уставом общества. Отметим, что члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять более 1/4 состава совета директоров (наблюдательного совета) общества (п. 2 ст. 32 Закона об ООО).

Порядок и срок, на который образуется правление, также должны быть предусмотрены уставом общества. Чаще всего правление образуется тем же органом, что и единоличный исполнительный орган.

С.Д. Могилевский полагает, что если избрание единоличного исполнительного органа осуществляется общим собранием участников, уставом общества может быть предусмотрено проведение кумулятивного голосования по вопросам об избрании членов коллегиального исполнительного органа общества <1>. Такая регламентация уставом общества возможна в силу диспозитивности положений Закона об ООО, но на практике такой подход встречается крайне редко.

--------------------------------

<1> Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. М.: Статут, 2010; СПС "КонсультантПлюс".

Как правило, правление общества избирается на определенный срок. Полагаем, что лучшее решение - предусмотреть в уставе совпадение сроков полномочий правления и единоличного исполнительного органа, поскольку лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, выполняет полномочия председателя правления. К тому же единоличный исполнительный орган и члены правления должны составлять единую команду, работать в унисон, что может быть затруднительно при избрании этих органов в разное время и на разный срок.

По истечении срока, на который избирался коллегиальный исполнительный орган, этот орган утрачивает свои полномочия.

Сроки, порядок созыва и проведения заседаний коллегиального исполнительного органа и другие вопросы, связанные с организацией его деятельности, могут быть определены уставом или внутренними документами общества, прежде всего положением о правлении.

1.2. Как указано в абз. 2 п. 1 Закона об ООО, членом коллегиального исполнительного органа общества может быть только физическое лицо, в том числе не участник общества.

Если единоличным исполнительным органом является управляющая организация (ст. 42 Закона об

ООО) или в составе множественного единоличного исполнительного органа присутствует юридическое лицо (п. 3 ст. 65.3 ГК РФ), то в состав правления в любом случае могут входить физические лица - представители этих организаций.

Традиционно членами правления коллегиального исполнительного органа являются физические лица, которые состоят в штате хозяйственного общества на руководящих должностях. Из текста нормы ч. 1 ст. 281 ТК РФ следует, что члены коллегиального исполнительного органа необязательно должны иметь трудовой договор с организацией, - подразумевается, что членами коллегиального исполнительного органа могут быть и не работники общества. Но это скорее исключение из традиционной практики, встречающееся, например, в холдингах, где в состав правления основного общества могут входить директора крупных дочерних обществ.

1.2(1). Согласно абз. 3 п. 1 Постановления Пленума ВС РФ N 21 на членов коллегиального исполнительного органа организации, заключивших трудовой договор с организацией, в силу ч. 1 ст. 281 ТК РФ могут распространяться особенности регулирования труда, установленные гл. 43 ТК РФ для руководителя организации, если это предусмотрено федеральными законами, учредительными документами организации.

Положения ч. 1 ст. 281 ТК РФ стали предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ применительно к возможности распространения на членов правления кредитной организации особенностей регулирования труда, установленного для руководителя организации. Конституционный Суд РФ провел различие между членами правления, которые занимают должности членов правления в организации, и лицами, которые занимают руководящие должности главных специалистов или руководителей структурных подразделений и осуществляют управленческую деятельность членов правления наряду с работой по основной должности в дополнение к трудовым обязанностям. По мнению Суда, "руководитель структурного подразделения организации, на которого наряду с работой по этой должности в силу решения ее

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

компетентного органа возложены функции члена коллегиального исполнительного органа данной организации без заключения соответствующего трудового договора, по своему положению в сфере трудовых отношений не может быть приравнен к лицу, осуществляющему в качестве члена коллегиального исполнительного органа юридического лица управленческую деятельность на основании трудового договора. Его правовой статус, включая основания, порядок и условия увольнения, должен определяться занимаемой по трудовому договору должностью руководителя структурного подразделения организации и свойственными ей обязанностями и ответственностью, - иное означало бы возложение на него необоснованных обременений, установленных для руководителя организации в связи с особой значимостью выполняемой им трудовой функции" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление КС РФ от 16 октября 2018 г. N 37-П "По делу о проверке конституционности части первой статьи 281 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки О.А. Третьяковой".

1.3. Абзац 3 п. 1 ст. 41 Закона об ООО при определении полномочий коллегиального исполнительного органа общества отсылает нас к уставу, который должен определять компетенцию органов общества.

Действительно, именно уставом должны определяться компетенция коллегиального исполнительного органа общества и порядок принятия им решений. Такой вывод напрямую следует из п. 2 ст. 12 Закона об

ООО, в соответствии с которым сведения о составе и компетенции органов общества, о порядке принятия ими решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов, должны быть отражены в уставе общества.

1.3(1). Как следует из п. 3 ст. 65.3 ГК РФ, к компетенции коллегиального исполнительного органа

относятся вопросы, не входящие в компетенцию высшего и коллегиального органов управления корпорации. К компетенции правления могут быть отнесены вопросы об утверждении оперативных финансово-хозяйственных планов общества и отчетов об их исполнении, о разработке методических документов по осуществлению бизнес-процессов, об утверждении внутренних документов общества, принятие которых относится к компетенции коллегиального исполнительного органа, предварительное одобрение (для последующего вынесения на утверждение совета директоров) приоритетных направлений деятельности, в том числе проекта стратегии развития общества, инвестиционных проектов, проекта бюджета общества, согласование отчета единоличного исполнительного органа общества о результатах деятельности общества за отчетный период, одобрение условий коллективных договоров со стороны общества, утверждение организационно-штатной структуры общества, системы оплаты труда и мотивации работников общества, перспективное кадровое планирование и одобрение приоритетных направлений в сфере работы с персоналом.

Компетенция коллегиального исполнительного органа не должна дублировать полномочия единоличного исполнительного органа. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 69 Закона об АО уставом общества, предусматривающим наличие одновременно единоличного и коллегиального исполнительных органов, должна быть определена компетенция коллегиального органа. Это положение Закона об АО следует применять и по отношению к обществу с ограниченной ответственностью исходя из аналогии закона и целей правовой определенности в разграничении полномочий между органами управления корпорации.

1.3(2). При наличии в хозяйственном обществе коллегиального исполнительного органа определение его компетенции зачастую служит правовым средством ограничения полномочий единоличного исполнительного органа. Так, в компетенцию коллегиального исполнительного органа передаются полномочия по утверждению сделок с существенными активами - например, с недвижимым имуществом, основными средствами и иным имуществом, цена которого выше определенного процента балансовых активов хозяйственного общества, даже если такие сделки осуществляются в процессе обычной хозяйственной деятельности <1>.

--------------------------------

<1> О сделках с уставными ограничениями см. подробнее комментарий к ст. 40 Закона об ООО.

Е.В. Глухов отмечает, что ст. 69 Закона об АО и ст. 40 Закона об ООО не упоминают коллегиальный исполнительный орган (правление), которому по аналогии с общим собранием акционеров (участников) и советом директоров может быть предоставлено право предварительного одобрения определенных действий генерального директора общества. Автор справедливо полагает, что несмотря на отсутствие упоминания коллегиального исполнительного органа в указанных нормах, в действующем российском законодательстве отсутствует запрет в отношении передачи ему полномочий в части предварительного

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

одобрения определенных сделок и действий, которые совершаются генеральным директором <1>.

--------------------------------

<1> Глухов Е.В. Корпоративный договор: подготовка и согласование при создании совместного предприятия. [Электронное издание]. М.: М-Логос, 2017; СПС "КонсультантПлюс".

В любом случае наличие коллегиального исполнительного органа усиливает контроль за деятельностью единоличного исполнительного органа, а также снижает риск принятия неправомерных решений <1>.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1 - 5 / под ред. д. ю. н., проф. Л.В. Санниковой. М.: Статут, 2015. (Автор комментария к ст. 65.3 - Ю.С. Харитонова); СПС "КонсультантПлюс".

Именно поэтому в рисковых и значимых для публичного правопорядка сферах деятельности законодатель устанавливает обязательность наличия коллегиального исполнительного органа. Так, в соответствии с Законом о банках в числе обязательных органов кредитной организации назван коллегиальный исполнительный орган (ч. 1 ст. 11.1).

1.4. Как указано в абз. 4 п. 1 комментируемой статьи, функции председателя коллегиального исполнительного органа общества выполняет лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, за исключением случая, когда полномочия единоличного исполнительного органа общества переданы управляющему. Данное исключение может быть распространено и на ситуацию, когда функции одного из директоров выполняет юридическое лицо. Объяснение причин такого регулирования кроется в запрете юридическим лицам входить в состав правления (абз. 2 п. 1 ст. 41 Закона об ООО).

Регулирование, предусматривающее, что функции председателя правления исполняет лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, обеспечивает синхронизацию деятельности обоих исполнительных органов и является оптимальным.

2(1). Согласно п. 2 ст. 41 Закона об ООО порядок деятельности коллегиального исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом и внутренними документами общества.

К этому пункту применимы все комментарии, которые были даны нами в ст. 40 относительно предмета регулирования уставом и внутренними документами общества: компетенцию и порядок принятия решений должен регулировать устав общества, а порядок заседаний, организацию работы правления - соответствующий внутренний регламент.

2(2). Коллегиальный исполнительный орган принимает решения на своих заседаниях посредством голосования. Кворум для проведения заседания коллегиального исполнительного органа не должен составлять менее половины числа избранных членов коллегиального исполнительного органа. Решение правления считается принятым, если за него проголосовало большинство участвующих в голосовании. Такой вывод следует из п. 1 ст. 181.2 ГК РФ, согласно которому решение собрания считается принятым, если за него проголосовало большинство участников собрания и при этом на собрании участвовало не менее 50% от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества.

В случае если количество членов коллегиального исполнительного органа общества становится менее количества, составляющего указанный кворум, совет директоров общества обязан принять решение о проведении внеочередного общего собрания акционеров для избрания коллегиального исполнительного органа общества или, если в соответствии с уставом общества это отнесено к его компетенции, образовать новый коллегиальный исполнительный орган общества.

Каждый член коллегиального исполнительного органа имеет при голосовании один голос и не может передавать его иному лицу, в том числе другому члену этого коллегиального исполнительного органа. Данное правило обусловлено персональной ответственностью каждого члена правления за результаты своей деятельности <1>. В уставе общества может быть оговорено условие, что при равенстве голосов при принятии решения правлением общества голос председательствующего признается решающим.

--------------------------------

<1> См. комментарий к ст. 44 Закона об ООО.

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

2(3). Во внутреннем документе общества - положении о правлении определяется порядок созыва и проведения заседаний коллегиального исполнительного органа.

Созыв заседаний коллегиального исполнительного органа организует его председатель. Он ведет заседание, организует голосование, подписывает протоколы заседаний коллегиального исполнительного органа общества.

Протокол заседания правления может быть представлен членам совета директоров, ревизионной комиссии общества, должностному лицу, ответственному за организацию и осуществление внутреннего аудита, аудитору общества по их требованию. Согласно подп. 11 п. 2 ст. 50 Закона об ООО протоколы заседаний коллегиального исполнительного органа общества могут быть представлены по требованию участника. Закон не обусловливает это требование определенным числом голосов.

2(4). Во внутреннем документе общества в соответствии с законодательством и уставом общества регламентируются права и обязанности членов правления, составляющие основу их

правового статуса. Члены правления, в частности, имеют право:

-присутствовать на заседаниях правления и принимать участие в подготовке, обсуждении и голосовании по вопросам, выносимым на рассмотрение правления;

-вносить вопросы в повестку дня заседаний правления;

-высказывать свое мнение по всем вопросам деятельности правления, в том числе во время проведения заседания;

-запрашивать и получать от общества документы и информацию о его деятельности по вопросам, относящимся к компетенции правления, а также по вопросам, включенным в повестку заседания правления, и при необходимости - запрашивать дополнительную информацию;

-требовать приобщения к протоколу заседания правления своего письменного мнения по вопросам повестки заседания.

На членов правления налагаются и определенные обязанности, в частности:

-присутствовать на заседаниях правления или своевременно предоставлять заполненные и подписанные опросные листы, если голосование организовано опросным путем;

-не разглашать и не использовать в личных интересах или в интересах третьих лиц инсайдерскую и конфиденциальную информацию о деятельности общества;

-действовать в интересах общества добросовестно и разумно;

-для предотвращения конфликта интересов доводить до сведения общества информацию:

-о подконтрольных им юридических лицах;

-о юридических лицах, в которых они занимают должности в органах управления;

-о наличии у них родственников, которые могут быть признаны заинтересованными лицами в соответствии с п. 1 ст. 45 Закона об ООО, и о подконтрольных указанным родственникам организациях;

-об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в совершении которых они могут быть признаны заинтересованными.

Статья 42. Передача полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему

Комментарий к статье 42

1. Пункт 1 ст. 42 Закона об ООО устанавливает, что полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества могут быть переданы по договору управляющему. При этом полномочия единоличного исполнительного органа ООО могут быть переданы и управляющей организации: в соответствии с подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета общества) может быть отнесено образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному

предпринимателю (далее - управляющий), утверждение такого управляющего и условий договора с ним. Из приведенной нормы мы можем сделать следующие выводы:

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

а) принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или управляющему, утверждение таких лиц относятся к альтернативной компетенции общего собрания или совета директоров (если таковой создается в обществе);

б) с такими лицами заключается договор, условия которого утверждаются общим собранием или советом директоров, в зависимости от того, как это предусмотрено уставом общества;

в) управляющей организацией может выступать коммерческая организация любой организационно-правовой формы. Отметим, что в качестве единоличного исполнительного органа, как правило, выступают хозяйственные общества. В нашей практике не встречались коммерческие организации других организационно-правовых форм, которым передавались бы полномочия единоличного исполнительного органа другой организации;

г) в качестве управляющего может выступать индивидуальный предприниматель;

д) последующее использование в Законе об ООО понятия "управляющий" объединяет как собственно управляющего (индивидуального предпринимателя), так и управляющую организацию, поскольку в подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО использован прием законодательной техники, позволяющий сокращать изложение текста правовых норм в результате того, что управляющая организация или управляющий далее именуются в Законе как управляющий <1>.

--------------------------------

<1> Для целей комментирования ст. 42 мы будем использовать один из терминов ("управляющий" и "управляющая организация") там, где различие между ними не имеет значения.

Наиболее распространена ситуация, когда полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества передаются именно управляющей организации, поскольку она может выполнять не только собственно организационно-распорядительные функции единоличного исполнительного органа, но и, обладая соответствующими компетенциями, осуществлять комплекс управленческих услуг, например юридическое обеспечение, финансовый менеджмент, бухгалтерский учет, экономическое сопровождение, инвестиционный консалтинг и пр.

1(1). Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему, хотя не упомянута непосредственно в ГК РФ, не противоречит ему, поскольку п. 3 ст. 65.3 ГК РФ содержит диспозитивное регулирование модели единоличного исполнительного органа.

Изменения, внесенные в ГК РФ Законом от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ в отношении "множественности" единоличного исполнительного органа <1>, позволяют по-новому моделировать использование управляющей организации в структуре органов хозяйственного общества, иначе рассмотреть объем полномочий, передаваемых управляющей организации. Полагаем, что в настоящее время управляющая организация может быть использована в системе "множественного" единоличного исполнительного органа и при этом ей может быть передана часть полномочий этого органа, а не полный объем полномочий, как предусмотрено действующим Законом об ООО.

--------------------------------

<1> См. подробнее комментарий к ст. 40 Закона об ООО.

В случае когда полномочия единоличного исполнительного органа выполняет одна управляющая организация или управляющий, вопросы компетенции единоличного исполнительного органа передаются таким лицам в полном объеме, определенном действующим законодательством и уставом хозяйственного общества для единоличного исполнительного органа. Подобной точки зрения придерживаются также С.Д. Могилевский, О.В. Осипенко <1>.

--------------------------------

<1> См.: Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества: вопросы теории и практики // Гражданин и право. 2003. N 4. С. 101; Осипенко О.В. Управляющая компания в системе корпоративного руководства акционерным обществом // Журнал для акционеров. 2003. N 6 (7). С. 51.

1(2). Востребованность такого способа реализации компетенции единоличного исполнительного органа, как передача его полномочий управляющему или управляющей организации, обусловлена рядом причин, среди которых можно назвать распространенность холдинговых структур (групп компаний), в которых функции управляющей организации передаются либо самому основному обществу, либо

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

подконтрольной ему организации. В этом случае основное общество получает возможность дополнительного контроля в отношении дочерних обществ через механизмы непосредственного управления их текущей производственно-хозяйственной деятельностью. Преимуществом передачи функций единоличного исполнительного органа дочерних обществ управляющей организации является достигаемая этим экономия управленческих расходов для холдинга в целом, поскольку одна управляющая организация может выполнять функции единоличного исполнительного органа нескольких обществ. Также централизация управленческих полномочий у одного лица в группе компаний обеспечивает достижение единообразия в управлении всеми дочерними обществами и тем самым способствует повышению эффективности деятельности всей группы.

2. Пункт 2 комментируемой статьи определяет способ реализации правоспособности обществом, передавшим полномочия единоличного исполнительного органа управляющему.

Как следует из указанной нормы, общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 1 июня 2010 г. N 18170/09 указано, что "действия управляющей организации в качестве органа юридического лица являются действиями самого юридического лица".

Управляющий (управляющая организация) по существу наделяется компетенцией исполнительного органа общества, и действия такого управляющего признаются действиями управляемого общества по вопросам, касающимся как внутреннего управления юридическим лицом, так и реализации правоспособности юридического лица в имущественном обороте.

Является ли управляющая организация или управляющий органом общества, если понимать орган

исходя из преобладающей органической теории как структурно обособленную часть юридического лица, реализующую предусмотренные законом и уставом полномочия?

С.Д. Могилевский задается по сути тем же вопросом (становится ли управляющая организация при передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества органом управляемой организации) и делает правильный, на наш взгляд, вывод: здесь мы "имеем дело с уникальной ситуацией, когда управляющая организация не является органом юридического лица, а лишь играет эту роль, реализуя полномочия, полученные от органа этого юридического лица" <1>.

--------------------------------

<1> Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества: вопросы теории и практики // Гражданин и право. 2003. N 4. С. 100.

Мнение Д.В. Ломакина аналогично: управляющая организация или управляющий не становятся органами общества, так же как доверительный управляющий не приобретает статус собственника в отношении переданного в доверительное управление имущества <1>.

--------------------------------

<1> Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 299.

Поскольку в своих убеждениях мы исходим из органической теории юридического лица, полагаем, что управляющая организация не является собственно органом хозяйственного общества - ей передаются полномочия единоличного исполнительного органа, которые она выполняет на основании решения о ее образовании, устава управляемого общества и в соответствии с заключенным с ней гражданско-правовым договором.

2(1). От имени управляемого общества без доверенности может действовать или управляющий (индивидуальный предприниматель), или единоличный исполнительный орган управляющей организации, а по доверенности, выданной этими лицами, - любое другое лицо, как состоящее, так и не состоящее в штате управляемой организации или управляемого общества.

Если говорить о действии управляемого общества в имущественном обороте, то права, обязанности и ответственность по гражданско-правовым обязательствам приобретает именно управляемое общество. Оно же является субъектом публично-правовых отношений, например, плательщиком налогов.

Управляющая организация или управляющий выполняют полномочия единоличного исполнительного органа, и в случае привлечения их к гражданско-правовой ответственности будут применяться нормы ст. 53.1 ГК и ст. 44 Закона об ООО.

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

2(2). Управляющий или управляющая организация осуществляет организационно-распорядительные полномочия, присущие исполнительному органу: руководит текущей

деятельностью общества, заключает от имени общества сделки, выдает доверенности, осуществляет функции работодателя по отношению к работникам общества, представляет общество как налогоплательщика.

Как следует из сложившейся практики, управляющая организация также выполняет для управляемых обществ комплекс услуг, связанных со стратегическим менеджментом, бюджетированием, инвестиционной, кадровой политикой, включая системы мотивации, внутреннего контроля и внутреннего аудита. В ведении управляющей организации могут находиться услуги по правовому обеспечению, управлению активами, бухгалтерскому и налоговому учету, маркетинговой политике <1>. Именно в связи с этим на практике чаще всего мы можем встретить управляющую организацию, а не управляющего (индивидуального предпринимателя), хотя и такой вариант возможен, поскольку индивидуальный предприниматель также имеет право нанять работников для выполнения соответствующих функций.

--------------------------------

<1> Подробно о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации см.: Шиткина И.С. Договор с управляющей организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа дочернего общества // Хозяйство и право. 2006. N 3; СПС "КонсультантПлюс".

2(3). Выполнение полномочий единоличного исполнительного органа не является ни исключительным, ни лицензируемым видом деятельности. В тех случаях, когда в отношении единоличного исполнительного органа предъявляются определенные квалификационные требования, такие требования являются обязательными для управляющего или управляющей организации.

Интересный вопрос, связанный с лицензированием отдельных видов деятельности, поставила О.М. Олейник: "Представим себе ситуацию, что речь идет об управлении организацией, осуществляющей, например, медицинскую, банковскую, строительную или страховую деятельность. Должна ли управляющая организация иметь лицензию на эту деятельность в таком случае?"

Снашей точки зрения, О.М. Олейник делает правильный вывод: "Допуск к деятельности должен быть

утой организации, которая эту деятельность непосредственно осуществляет, а не у управляющей организации" <1>.

--------------------------------

<1> Олейник О.М. Договор о передаче полномочий исполнительного органа общества: проблемы квалификации и применения // Закон. 2015. N 12. С. 150 - 158.

2(4). Важнейшей особенностью механизма передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему или управляющей организации является сочетание в нем обязательственных и корпоративных начал, поскольку управляющая организация выступает как бы в двух ролях: во-первых, как сторона по гражданско-правовому договору, а во-вторых, как участник внутрикорпоративных отношений.

Н.В. Козлова по этому поводу пишет: "Думается, что между юридическим лицом и гражданином либо организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа... существуют гражданско-правовые корпоративные отношения. Элементом содержания указанных отношений являются права корпоративной власти и обязанности корпоративного подчинения, которые они как самостоятельные и независимые субъекты гражданского права добровольно передают по отношению друг к другу в соответствии с законом, учредительными документами юридического лица и заключенными между ними договорами" <1>.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004.

N 8. С. 47.

Полномочия управляющей организации как органа управляемого общества возникают с момента принятия полномочным органом общества решения об образовании такого органа, а не с момента внесения об этом сведений в ЕГРЮЛ и тем более не с момента заключения гражданско-правового договора с управляющей организацией <1>.

--------------------------------

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

<1> См. об этом комментарий к п. 1 ст. 40 Закона об ООО.

2(5). Правовая природа договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа

управляющей организации является предметом научных дискуссий и получила соответствующую оценку в правоприменительной практике.

По поводу квалификации такого договора высказывались различные точки зрения. Согласно одной из них этот договор наиболее близок к агентскому договору, в котором агент действует от имени и за счет принципала <1>.

--------------------------------

<1> Степанов Д. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10.

С. 48.

Д.И. Степанов, являясь сторонником указанного подхода, полагает, что именно агентский договор позволяет указывать общие полномочия агента, а не их конкретный перечень, при этом предмет агентского договора составляет совершение как юридических, так и фактических действий <1>. Точка зрения цитируемого автора базируется на ошибочной, на наш взгляд, позиции признания органа юридического лица его представителем. Действия органа юридического лица тождественны действиям самого этого юридического лица.

--------------------------------

<1> Там же.

С квалификацией договора с управляющей организацией как агентского не согласна также Н.В. Козлова, приводящая пять отличий этого договора от классического агентского <1>.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004.

N 8. С. 51 - 52.

Совершенно очевидно, что договор между управляющей организацией и управляемым обществом не является договором доверительного управления имуществом, поскольку речь здесь идет не об управлении имуществом, а об управлении субъектом права - организацией. Управляющая организация, хотя и имеет в пределах полномочий, установленных уставом общества, право на распоряжение имуществом управляемого общества, но действует при этом от его имени. В.А. Дозорцев также подчеркивал, что доверительное управление имуществом следует отличать от управления организациями, когда управление имуществом осуществляется лишь косвенно, через уставные органы управления организацией <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом (глава 53) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: МЦФЭР, 1996. С. 533.

Определяя правовую природу договора между управляющей организацией и хозяйственным обществом, О.В. Осипенко пишет: "В специальной литературе устоялось мнение о том, что такой договор основан на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), точнее, комбинации полной свободы (условия договора определяются по усмотрению сторон) и идеи смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). При этом ключевыми элементами комбинируемых гражданско-правовых конструкций являются агентирование (гл. 52 ГК РФ) и возмездное оказание услуг (гл. 39 ГК РФ)" <1>.

--------------------------------

<1> Осипенко О.В. Управляющая компания в системе корпоративного руководства акционерным обществом // Журнал для акционеров. 2003. N 6 (7). С. 45.

Е.В. Тычинская полагает, что договор о реализации полномочий единоличного исполнительного органа может быть квалифицирован как интегрированный договор, соединяющий в себе обязательства из договоров поручения (гл. 49 ГК РФ) и возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Но это не просто механическое соединение элементов двух известных договоров. Результатом такой интеграции стало появление качественно нового, сложного по структуре договора с единым комплексным предметом.