SYuF_2021_T_3

VIII Студенческий юридический форум

тельствует о намерении государств развивать международное право,отдельные его отрасли (например,международное право прав человека) через суды с обязательной юрисдикцией и узкой сферой компетенции.

Тенденция влечет своеобразный «парадигмальный сдвиг» международной судебной системы, произошедший

вконце XX в.—начале XXI в.,от консенсуальной парадигмы,требующей явного и специального согласия на юрисдикцию того или иного суда (зависит от усмотрения, дискреционных полномочий судьи), к обязательной парадигме, где согласие на принятие дела к производству является в значительной степени формальным, выражается имплицитно через ратификацию международных договоров,учреждающих суд.

Следовательно,утверждение международного договора сопряжено с политическими,репутационными,социальными рисками и издержками, которые могут быть непомерно велики. В основе признания государствами юрисдикции международного суда,его прецедентной международной практики лежат соображения взаимности,доверие.

Вцелом государства неохотно признают обязательную юрисдикцию судов общей (предметной) компетенции (rationae materiae), как, например, Международный суд ООН. Интенсивное развитие институтов международного права с 1990 х гг. обусловлено становлением судов ограниченной юрисдикции. Из-за несинхронизированного и децентрализованного процесса их компетенция зачастую взаимно перекрывается, ведет к правовым коллизиям, конфликту юрисдикций. Международный суд ООН компетентен разрешать межгосударственные споры, однако аналогичный круг вопросов могут решать и специализированные трибуналы,такие как Международный трибунал по морскому праву,Суд ВТО,региональные суды по правам человека.

Другой немаловажной задачей международных судов выступает развитие международного права не только через выяснение смысла норм—абстрактных по содержанию (неполных),недостаточно ясных,но и наполнение международного права через толкование основополагающих принципов, развитие ключевых институтов, образующих его как системуправа1.В частности,речьидето концепции императивныхнорм (jus cogens),об обязательствахперед мировым сообществом (erga omnes norms).С.Ю.Марочкин делает вывод о формировании общих интернационализированных принципов через взаимодействие внутригосударственной и международной систем права2.

Практика международных судов играет решающую роль в формировании обычных норм международного права. Как отмечает Кассезе, «после того, как МС ООН заявил, что правовой стандарт является частью обычного международного права, мало кто будет серьезно оспаривать такой юридический вывод». Поэтому этот суд играет важную роль в процессе создания норм международного права.Благодаря международным судам регулирующая функция международного права приобретает всё большее значение в международном сообществе.

Судебная практика всегда рассматривалась с некоторой долей скепсиса с точки зрения классического международного права. Она несовместима с основополагающим принципом (идеей) суверенитета, и государства не должны подчиняться юрисдикции какого-либо международного трибунала.

Влияние практики международных судов на нормативное наполнение правовой системы государства через толкование норм международного права следует рассматривать как диалектический процесс,который носит исключительно динамический характер и постепенно меняет облик международного права и его юридическую природу.Как следствие, одной из тенденций становится усиливающееся воздействие международного права на национальное право. Государственно-ориентированный характер построения системы права государств делает крайне затруднительным оформление системы международных судов в централизованную,гармоничную,иерархическую систему.

Всвете вышеизложенного представляют интерес поправки в Конституцию РФ3. В частности, согласно ст. 79, «Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами Российской Федерации, если это не влечет за собой ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации. Решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, не подлежат исполнению в Российской Федерации».

Следовательно,в данном случае новая редакция ст.79 Конституции РФ позволяет не исполнять решения ЕСПЧ

вотдельных случаях.Однако сегодня рано делатьокончательные выводы о влиянии новой редакции ст.79 Конституции РФ на практику исполнения международных обязательств Российской Федерации.

1 См.: Ключников А.Ю.Развитие международными судами общих принципов международного права для восполнения пробелов в обычном и договорном международном праве // Российский судья.2020.№ 1.С.35–39.

2 См.: Марочкин С. Ю. Взаимодействие правовых систем как общий вектор развития (отношение международного сообщества к принципу верховенства права: намерения и реальность) // Российский юридический журнал.2014.№ 5 (98).С.15–25.

3 Конституция РФ (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок,внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ от 01.07.2020 № 11-ФКЗ) // СЗ РФ.2020.№ 31.Ст.4398.

120

XXVI.Международное право XXI века: в поисках новой парадигмы

Пономаренко В.В.

Университет имени О.Е.Кутафина (МГЮА) Студент

К вопросу о международно-правовом статусе правительства талибов1 в Афганистане

Афганистан за свою историю прошел множество взлетов и падений, однако во второй половине XX в. он стал точкой столкновения двух противоположных цивилизационных путей развития: социалистического, представляемого СССР, и капиталистического в лице США. Отголоски этого столкновения эхом отзываются и в современной действительности.Летом 2021 г.в ходе вывода войск США с территории этого ближневосточного государства под властью исламистского движения «Талибан» оказалась практически вся территория Афганистана. И если раньше правительство талибов воспринималось лишь как гипотетическая возможность,то сейчас, как справедливо заметил Президент России В.В.Путин2,это реальность,которую нельзя не учитывать.

В течение продолжительного времени движение «Талибан» являлось de facto воюющей стороной в гражданской войне с официальным правительством Афганистана и поддерживающими его войсками США,однако сейчас, подчинив себе всю территорию страны,за исключением незначительной ее части,правительство талибов в явочном порядке приняло на себя функции публичной власти в Афганистане. Несмотря на это, ни одна страна — член ООН не признала правительство талибов, а значит, представление страны на международной арене для него проблематично.

Вопрос международного признания правительстваталибов стоитрассмотретьподробнее.В науке международного права выделяются две основных доктрины признания правительства: доктрина Тобара и доктрина Эстрады. В соответствии с первой для признания правительства необходимы,во-первых,признание со стороны населения территории, над которой установлен контроль (легитимность), а во-вторых, официальное признание правительства со стороны международного сообщества.Согласно доктрине Эстрады,для признания правительства издания государствами специального акта не требуется, при этом оно должно контролировать территорию государства и осуществлять на ней функции публичной власти, а возникновение нового правительства лишь ставит перед другими государствами вопрос о необходимости вступать с ним в дипломатические отношения3.Данные положения доктрины Эстрады находят свое отражение в ст.12 Устава Организации американских государств4,в соответствии с которой политическое существование государства не зависит от его признания другими странами.

Не вызывает сомнений тот факт,что правительство талибов на данный момент контролируеттерриторию Афганистана и фактически осуществляетна ней функции публичной власти,а значит,в соответствии с доктриной Эстрада может считаться представителем этой страны в международных отношениях,однако признанию правительства препятствуют следующие обстоятельства:

1.ДвижениеТалибан признано террористическим ООН,а международно-признанным правительствомАфганистана на данный момент является правительство Исламской Республики Афганистан;

2.Правительство талибов зачастую применяет к населению Афганистана методы управления,противные принципам демократии,равенства всех перед законом,свободы действий в рамках закона и др.;

3.Ни одно государство—член ООН не признало правительство талибов,и,учитывая факты,изложенные выше, сделать это будет затруднительно.

Несмотря на это, господство талибов в Афганистане — это реальность, с которой международному сообществу придется иметь дело,а значит,его признание,если не de iure, тоde facto —лишь дело времени,что подтверждается действиями таких стран,как Китайская Народная Республика,Российская Федерация,Исламская Республика Иран

идаже Соединенные Штаты Америки.

Так, Российская Федерация напрямую взаимодействует с движением «Талибан», несмотря на признание его террористической организацией, что вполне оправданно, ведь северные границы Афганистана пролегают в непосредственной близости от российской территории, а неспокойная обстановка на границах представляет угрозу национальной безопасности нашей страны. Необходимо заметить, что нынешняя модель взаимоотношений России с правительством талибов имеет больше сходных черт с межправительственными отношениями, чем с отношениями

1 Террористическая организация,запрещенная в Российской Федерации.

2 См.: интернет-издание «Известия» от 03.09.2021. URL: https://iz.ru/1216695/2021-09-03/putin-prizval-uchityvat-realii-v- voprose-priznaniia-pravitelstva-talibov // (дата обращения: 10.09.2021).

3 См.: Brien J.International Law.London-Sydney,2001.P.175.

4 См.:УставОрганизацииамериканскихгосударств(принятвг.Боготе30.04.1948).URL:https://docs.cntd.ru/document/1902051 (дата обращения: 10.09.2021).

121

VIII Студенческий юридический форум

с террористической организацией, что подтверждается уровнем, на котором ведется взаимодействие, а также риторикой первых лиц государства, в которой заметна готовность к сотрудничеству с талибами как с фактическим правительством Афганистана. Заслуживает внимания также недавнее соглашение между правительством талибов и Ираном о продолжении последним поставок бензина взамен на снижение с афганской стороны ввозных пошлин1.

Позиция США в вопросе взаимодействия с правительством талибов отлична от тех, которые представлены выше, так как именно против этого движения вели боевые действия американские военные, а признание, даже фактическое,правительства талибов для многих американцев обозначало бы предательство национальных интересов и идеалов демократии.Несмотря на это,договоренности,достигнутые между США и движением «Талибан», закрепленные в Резолюции Совета Безопасности ООН от 10.03.2020 S/RES/2513 (2020)2 дают почву для дальнейшего взаимодействия этих стран.

На основании вышеизложенного можно заключить, что фактическое существование подвластного правительству талибов Афганистана и осуществление им публично-властных функций является бесспорным фактом, что, в свою очередь, делает Афганистан, управляемый талибами, элементом существующей международно-правовой реальности, а значит, международному сообществу предстоит создание единой стратегии взаимодействия с существующей в Афганистане властью и постепенной нормализации жизни в этой стране, а также постепенному выведению ее из фактического состояния международной изоляции.

Кроме того, можно сделать вывод о том, что вопрос международного признания правительства талибов имеет не столько правовой, сколько политический характер, а значит, и достижение этого признания талибами будет возможно лишь при изменении ими модели управления Афганистаном на более демократичную, что включает в себя в том числе и уважение фундаментальных прав человека на территории Афганистана.

Розова С.В.

Университет имени О.Е.Кутафина (МГЮА) Студент

Международно-правовая защита прав женщин в Афганистане

ВXXI в.женщины имеютправо на образование,становятся политическими лидерами,могутсвободно выбирать свое место жительства.Но так ли это везде? Ситуация в Афганистане,за которой следит весь мир вот уже несколько месяцев,показала обратное.

Затяжной конфликт в Афганистане сильно подорвал верховенство права, в частности, в период гражданской войны в начале 1990 х гг., когда правительство находилось под управлением группировок моджахедов.Уязвимы были женщины и девочки, поскольку в этот период сексуальное насилие совершалось безнаказанно, часто со стороны мужчин,связанных с правящими группировками моджахедов.Опасности,с которыми сталкиваются женщины на улицах по сей день,ограничивают их право на передвижение и усиливают их изоляцию.Женщин держат дома в страхе перед изнасилованием,похищением и другими формами насилия.

После падения режима «Талибан»*3 в 2001 г.в Бонне,Германия,была проведена конференция,по результатам которой было подписано Боннское соглашение, предусматривавшее создание комиссии для восстановления национальной системы правосудия.

Так,в 2004 г.Афганистан принял Конституцию,что ознаменовало новый переходный этап для правовой системы страны. Новая Конституция предусматривает, что граждане Афганистана, вне зависимости от пола, обладают равными правами и обязанностями4. Гражданский кодекс Афганистана 1977 г. предоставляет женщинам право наследовать и владеть имуществом,устанавливает минимальный возраст для вступления в брак и провозглашает право женщины выбирать партнера или инициировать расторжение брака. Законодательство о выборах предоставляет женщинам право на голосование и устанавливает квоты для женщин на участие в выборных органах5.

1 См.: интернет-издание «Ведомости.ру» от 26.08.2021. URL: https://www.vedomosti.ru/politics/articles/2021/08/23/883246- mogut-taliban (дата обращения: 10.09.2021).

2 См.: Резолюция Совета Безопасности ООН от 10.03.2020 S/RES/2513 (2020). URL: https://undocs.org/pdf?symbol=ru/S/ RES/2513(2020) (дата обращения: 10.09.2021).

3 Террористическая организация,запрещенная в России.

4 См.: Статья 22 Конституция Исламской Республики Афганистан, принята 4 января 2004 г. Верховной Ассамблеей // URL: https://worldconstitutions.ru/?p=24 (дата обращения: 10.09.2021).

5 См.: Women and the Rule of Law in Afghanistan.Canadian Women for Women in Afghanistan // URL: https://www.cw4wafghan. ca/sites/default/files/attachments/pages/cw4wafghan-womenruleoflaw-factsheet2_0.pdf (датаобращения: 10.09.2021).

122

XXVI.Международное право XXI века: в поисках новой парадигмы

Однако всеми этими правами женщины обладают лишь dejure.Несмотря на запрет детских браков,по оценкам Министерства здравоохранения Афганистана,21 % всех женщин вышли замуж к пятнадцати годам,а еще 53 %—к восемнадцати.Полиция и сотрудники органов правосудия обычно не реагируют на насилие в семье и подвергают аресту и судебному преследованию женщин,которые пытаются бежать от принудительных браков и насилия.Женщины занимают не менее 30 % должностей государственных служащих,женщин обычно исключают из набора на государственную службу или при приеме на работу отказывают в продвижении по службе1.

Но всё же небольшой прогресс в области защиты прав женщин был достигнут: создавались специальные программы и международные фонды, цель которых была помочь женщинам интегрироваться в афганское общество; девочки снова отправились в школы и университеты.

Однако талибы снова захватили власть в Афганистане. 16 августа 2021 г. президент Ашраф Гани бежал из страны, а Талибан*2 с триумфом занял Кабул. И у женщин осталась единственная надежда — помощь от мирового сообщества.

Оказавшись у власти,талибы обещали, что женщинам будет разрешено учиться и работать, что не будет никакого насилия в отношении них.Но что мы видим в итоге? Закрыты женские поликлиники,школы,нельзя покидать дом без сопровождения мужчины.А ведь Афганистан является членом Организации Объединенных Наций, Международной организации труда и даже ратифицировал Конвенцию о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности от 1951 г., согласно которой мужчины и женщины должны получать равную оплату за равный труд3.

Кроме того, Правительство Афганистана подписало Конвенцию о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 14 августа 1980 г.,однако происходившие в стране конфликты позволили ее ратифицировать только в 2003 г. Данная Конвенция устанавливает, что государства-участники принимают все соответствующие меры для того,чтобы ликвидировать дискриминацию в отношении женщин,чтобы обеспечить им равные права с мужчинами в области образования и,в частности,обеспечить на основе равенства мужчин и женщин одинаковые условия для ориентации в выборе профессии или специальности,для доступа к образованию и получению дипломов в учебных заведениях всех категорий как в сельских, так и в городских районах4.Также важнейшей нормой Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин является право на свободный выбор супруга и на вступление в брак только со своего свободного и полного согласия.

Но в реальности все происходит иначе, и нормы международного права постоянно нарушаются. Девочки лишены детства, они не в состоянии осознанно выбрать себе жениха. Более обеспеченные пожилые мужчины берут их в жены в качестве вторых жен. Все прочие права женщин, закрепленные в нормах международного права,такие как право на безопасность,получение образования,а также на защиту здоровья,не могут быть реализованы, если женщина не имеет возможности распоряжаться своим телом и решать, сколько иметь детей и рожать ли вообще.Кроме того,часто отцы отдают своих дочерей замуж в детском возрасте,чтобы впоследствии заплатить за свадьбу сына.

И наверное,единственными способами борьбы с нарушением прав женщин является деятельность меж - дународных организаций и переговоры с представителями новой власти Афганистана о смягчении исламских норм и традиций. Совет Безопасности ООН вновь подтверждает важность защиты прав человека, в том числе прав женщин, детей и меньшинств, призывает все стороны стремиться к всеобъемлющему, согласованному политическому урегулированию при полном, равном и значимом участии женщин, которое отвечает стремлению афганцев поддерживать и укреплять достижения Афганистана за последние двадцать лет в соблюдении верховенства закона и подчеркивает,что все стороны должны соблюдать свои обязательства5.Однако афганские женщины находятся едва ли не в самом тяжелом в мире положении с точки зрения здравоохранения,нищеты,лишения прав,защиты от насилия,образования,уровня грамотности и участия в

1 См.: Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин, Перечень тем и вопросов в связи с рассмотрением периодических докладов: Афганистан,2 ноября 2012 // URL: https://www.refworld.org.ru/docid/51dd3ea021.html (дата обращения: 10.09.2021).

2 Террористическая организация,запрещенная в России.

3 См.: Ст.1 Конвенция Международной организации труда № 100 относительно равного вознаграждения мужчин и женщин за труд равной ценности от 29.06.1951 // URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/remuner.shtml (дата обращения: 10.09.2021).

4 См.: Ст.10 Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 1979 г.// URL: https://www.un.org/ ru/documents/decl_conv/conventions/cedaw.shtml (дата обращения: 10.09.2021).

5 См.: Resolution of the UN Security Council 2593 (2021), 30 August 2021 // URL: https://www.securitycouncilreport.org/atf/cf/ (дата обращения: 10.09.2021).

123

VIII Студенческий юридический форум

государственной жизни. И самая главная цель сегодня — не дать женщинам вовсе исчезнуть с улиц Кабула и других городов Афганистана.

Топала О.Ф.

Университет имени О.Е.Кутафина (МГЮА) Студент

Защита людей в случае бедствий: международно-правовой анализ

Растущее число стихийных бедствий,техногенных и антропогенных катастроф по всему миру и их последствия обусловили необходимость создания международных правил и стандартов,призванных регулировать ответственность государств и гуманитарных учреждений в условиях бедствий.Международно-правовые основы защиты людей в случае бедствий определены в Проекте статей о защите людей в случае бедствий 2016 г. (далее — Проект статей)1,подготовленном Комиссией международного права ООН.

Проектстатей предусматриваетнабор юридических обязательств,регулирующих поведение государств и иных заинтересованных сторон в случае бедствий.Как отмечается в доктрине международного права,Проект включает в себя вертикальные обязанности (в отношении жертв бедствий) и горизонтальные обязанности (которые касаются сотрудничества между пострадавшими государствами и оказывающими помощь акторами) c позиции прав и обязанностей2.

Пострадавшему от бедствий государству принадлежит главная роль в руководстве, контроле, координации и надзоре за такой помощью в ликвидации последствий бедствий (проект Статьи 10 (2)).С другой стороны,государства должны в соответствующих случаях сотрудничать между собой, с ООН, с участниками Движения Красного Креста и Красного Полумесяца и с другими оказывающими помощь акторами (проект Статьи 7).

Пострадавшее государство обязано обеспечивать защиту людей и оказание помощи в ликвидации последствий бедствий на своей территории или на территории под его юрисдикцией или контролем (проект Статьи 10(1))

Сотрудничество при реагировании на бедствия включает в себя гуманитарную помощь, координацию международных мер и коммуникаций в области ликвидации последствий бедствий, а также предоставление персонала по ликвидации последствий бедствий, оборудования и товаров, а также научных, медицинских и технических ресурсов (проект Статьи 8). Иными словами, гуманитарная помощь поставлена на первое место среди форм сотрудничества,перечисленных в проекте Статьи 8.

Пострадавшее государство обязано обращаться за внешней помощью в случаях, если бедствие явно превышает национальный потенциал реагирования пострадавшего государства (проект Статьи 11). Пострадавшее государство не должно произвольно отказывать в согласии на предоставление внешней помощи (проект Статьи 13). Иными словами, государства должны воздерживаться от создания препятствий на пути оказания гуманитарной помощи без оправданий3.

Среди иных, помимо государств, оказывающих помощь, акторов могут быть международные организации (межправительственные или неправительственные),а также иные субъекты,которые готовы предложить свою помощь (проект Статьи 3).

Нет обязанности по предоставлению помощи со стороны государств,иных вероятно оказывающих помощь акторов.В проекте Статьи 12 речь идет о предложении внешней помощи (формулировка «могут предлагать помощь пострадавшему государству»). При этом указанные акторы, получив запрос со стороны пострадавшего государства, должны рассматривать его оперативно и информировать о своем ответе пострадавшее государство (проект Статьи 12). Проект Статьи 12 является отражением принципов солидарности и сотрудничества, о которых говорится в преамбуле Проекта статей («памятуя о фундаментальной ценности солидарности в международных отношениях и важности укрепления международного сотрудничества в отношении всех этапов бедствия») (принцип солидарности отражен конкретно в проектах статей 7–9), слово «могут» призвано подчеркнуть, что возможность предложения помощи предоставлена всем вероятно оказывающим акторам. Принцип солидарности, воплощен-

1 См.: Проект статей о защите людей в случае бедствий 2016 г.URL: https://legal.un.org/ilc/reports/2016/russian/a_71_10.pdf (дата обращения: 10.09.2021).

2 См.:TladiD.TheInternationalLawCommission’sDraftArticlesontheProtectionofPersonsintheEventofDisasters:Codification, Progressive Development or Creation of Law from Thin Air? // Chinese Journal of International Law.Vol.16 (2017).P.429–430.

3 См.: резолюции ГАООН 43/131 (1988) и 45/100 (1990),которые касалисьоказания гуманитарной помощи жертвам стихийных бедствий и подобных чрезвычайных ситуаций.Содержался призыв ко всем государствам оказывать поддержку международным организиям в их деятельности по предоставлению гуманитарной помощи соответствующим жертвам.

124

XXVI.Международное право XXI века: в поисках новой парадигмы

ный в данных положениях,включая Статьи 4–7 и преамбулу,указывают на то,что это принцип,по сути,находится

вплоскости lex lata.

Сучетом сказанного можно утверждать,что принцип солидарности,лежащий в основе Проекта статей,призывает все государства и иные оказывающие помощь акторов предоставлять гуманитарную помощь развивающимся и менее развитым странам,которые в наибольшей степени пострадали от бедствий.

Сложности,вызванные пандемией COVID-19,продемонистрировали,что опоры,на которых зиждется международная солидарность,и в частности,международное сотрудничество с точки зрения оказания гуманитарной помощи находятся под угрозой,а следовательно,и право на международную солидарность сталкивается с серьезными практическими и правовыми вызовами.

125

XXVII.МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

В УСЛОВИЯХ РАЗВИТИЯ ИНФОРМАЦИОННОГО ОБЩЕСТВА

Бабаев Э.

Университет имени О.Е.Кутафина (МГЮА) Студент

Договор трансграничного франчайзинга в условиях информационного общества

Франчайзинговые соглашения между предпринимателями в современных условиях глобализирующегося информационного общества являются весьма распространенным способом регулирования использования исключительных прав. Заключатся такие договоры с понятной выгодой для обеих сторон.Так, пользователю франшиза выгодна, поскольку она облегчает молодой компании развитие на начальном этапе ее деятельности за счет известного бренда,а для правообладателя франшиза—это удобный способ расширения на новый территориальный сегмент рынка, поскольку подразумевает использование для данных целей не собственных вложений, а средств покупателя франшизы.

В информационном обществе особую актуальность обретает не только оборот товаров как предметов физической реальности, но и трансграничная циркуляция нематериальных объектов интеллектуальной собственности. Цифровые способы коммуникации позволяют более оперативно и полноценно организовать франчайзинговые отношения, скорректировать те или иные аспекты таких отношений. Пандемия коронавируса COVID-19, ставшая импульсом для цифровой трансформации бизнеса во всем мире, сказалась и на отношениях международного франчайзинга. Как указывают американские исследователи, пандемия, с одной стороны, позволила перевести в онлайн-пространство ряд ключевых процессов (подбор и обучение франчайзи, передача объектов интеллектуальной собственности, организация маркетинга), а с другой — затруднила саму систему, вмешавшись, например, в отлаженные цепочки поставок товаров1.

Международная ассоциация франчайзинга (International Franchise Association (IFA)) определяет международную франшизу как систему правоотношений между двумя субъектами, при которых знания, деловая репутация, имя на мировом рынке, способы производства и маркетинг франчайзера передаются франчайзи в обмен како- е-либо встречное предоставление2.

Предмет договора франчайзинга представляет собой комплекс исключительных прав,что делает этот договор уникальным3.Тем не менее наиболее распространенными элементами предмета договора выступают:

1)средства индивидуализации участников гражданского оборота,товаров,работ или услуг,к которым относятся фирменное наименование правообладателя,товарный знак,знак обслуживания и т.п.;

2)результаты интеллектуальной деятельности (изобретения, промышленные образцы, полезные модели, секреты производства (ноу-хау);

3)разного рода коммерческая информация, включающая, например, профессиональное обучение персонала, специальные разъяснения со стороны франчайзера по организации предпринимательской деятельности: управление,создание каналов сбыта,эксплуатация оборудования,учети отчетность,стандарты обслуживания потребителей;

4)объектов авторского права, в том числе всевозможные базы данных для персональных компьютер, дизайн помещений,письменные инструкции (например,должностные инструкции для персонала).

По сути, правообладатель предоставляет пользователю всю систему ведения бизнеса, воплощенную, преимущественно,в совокупности объектов интеллектуальной собственности.

Часть авторов утверждает,что деловая репутация успешной на международном рынке компании не может относиться к предметуданного договора,«посколькупо своей правовой природе считается неотчуждаемым личным неимущественным правом правообладателя»4. Но существует и иная точка зрения: несомненно, приобретая весь

1 Morrison T.,Wilson C.,Williams A. Digital Transformation in a Franchise System: Keeping Up with the Technology Race within the Bounds of Existing Franchise Agreements // International Franchise Association. 52nd Annual Legal Symposium. Washington. May 5–7,2019.P.19.

2Официальный сайт Международной организации франчайзинга // URL: https://www.franchise.org/ (дата обращения: 24.09.2021).

3 Мазепов П.Е.О некоторых проблемах заключения трансграничных договоров франчайзинга с применением российского

права // Юридическая наука.2018.№ 4.С.65.

4 Тынель А.,Функ Я.,Хвалей В.Курс международного торгового права.Минск : Амалфея,1999.С.49.

126

XXVII.Международное частное право в условиях развития информационного общества

комплекс исключительных прав, франчайзи преследует очевидную цель — использовать успех франчайзера для собственного экономического роста.И наоборот—франчайзер несет значительные финансовые и репутационные риски,в случае если его контрагент окажется недостаточно осмотрительным или недобросовестным1.

Помимо сложностей с квалификацией собственно франчайзинговых отношений, особая проблематика возникает в ситуациях с трансграничным франчайзингом,который в настоящее время стремительно растет.Такие отношения осложнены иностранным элементом,что порождает ряд проблем в их правовом регулировании.

Исходя из этих причин,франчайзинговые международные отношения закрепляются целым комплексом соглашений.Помимо основного договора,как правило,заключается соглашение о неразглашении,о раскрытии информации,а также устанавливается договорная подсудность (пророгационное соглашение).

Важным является вопрос правового регулирования данных отношений. Несмотря на то что франчайзинг уже по своей экономической природе предполагаеттрансграничностьвозникающихотношений,унифицированныхмеждународных актов в этой сфере пока не создано.Попытки урегулировать отдельные аспекты франчайзинговых отношений предпринимаются в рамкахмеждународныхорганизаций,фиксирующихобычаи делового оборота (lexmercatoria).Например,отдельные термины и процедуры закреплены в принципахУНИДРУА и ИНКОТЕРМС.Однако,как отмечается в отечественной литературе,российские суды редко прибегают к этим актам,используя их,преимущественно,для толкования понятий,но не для решения самого дела2.Поэтому более практичным здесь видится применение коллизионных норм,позволяющих определить применимое к исследуемым отношениям национальное право.

Вроссийском законодательстве возможная правовая коллизия во франчайзинговых отношениях разрешается следующим образом. Согласно ст. 1210 ГК РФ3, основная привязка к договорному статуту — это автономия воли сторон.Иными словами,стороны договора сами договариваются о праве,которое регулируетихотношения.Именно так и происходит в большинстве франчайзинговых соглашений.

Однако в ситуациях отсутствия выбора применимого права, по общему правилу используется норма ст. 1211 ГКРФ,котораяустанавливает,чтодолжноприменятьсянациональноеправотойстороны,котораяосуществляет«исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора». Особая оговорка сделана непосредственно для отношений по договору коммерческой концессии.Здесь существует иная коллизионная привязка—применя- ется право страны,на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав (или право страны,где преимущественно находится правообладатель).

Вюридической науке ведутся споры относительно правильности и эффективности такого регулирования.

Вчастности, не до конца ясно, исполнение какой из сторон — правообладателя или пользователя — является решающимени Здесь существует несколько позиций.Так,известный специалист по международному частному праву А.В.Асосков,полагает,что «основной акцент в договоре коммерческой концессии делается на обязанностях пользователя»4. Другие авторы5 считают, решающим является исполнение, осуществляемое франчайзером, поскольку объектом договора является передача комплекса исключительных прав.В любом случае,анализа требует каждое конкретное правоотношение,каждый отдельный договор,поэтому вывести универсальную формулу по определению преимущественно исполняющей стороны договора—невозможно.

Более того, сложности при выборе коллизионных норм представляет и терминологическая разница в различных правовых системах. В России франчайзинг регулируется нормами о коммерческой концессии, тогда как во Франции, Бельгии и некоторых других странах Европы «коммерческая концессия» означает эксклюзивную передачу права на распространение товаров6. Таким образом, определить, какой именно вид договора имеется в каждом конкретном случае (и,следовательно,какая коллизионная норма будет выбрана) сможет решить лишь суд по своему усмотрению.

Таким образом, нормы о коммерческой концессии, а также коллизионные нормы российского законодательства представляются недостаточно совершенными для регулирования договоров трансграничного франчайзинга, особенно в связи с тем, что унифицированные международные нормы в этой сфере отсутствуют, а правила lex mercatoria российские суды применяют неохотно.Это усложняет участие российских предпринимателей в международных франчайзинговых отношениях. Оптимальным выходом здесь видится заблаговременное определение применимого права на основе автономии воли сторон.

1 Мазепов П.Е.Указ.соч.С.16.

2 Климова С. В. Правовой режим франчайзинга в национальном и международном обороте : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03.М.,2011.С.31.

3 ГражданскийкодексРоссийскойФедерации(частьтретья)от26.11.2001№146 ФЗ(вред.от30.06.2008)//СЗРФ.2001.№49. 4 Асосков А.В.Право,применимое к договорному обязательству: комментарий к ст.1211 ГК РФ // Закон.2016.№ 4.С.67. 5 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ.Часть 3 / под ред.П.В.Крашенникова.М.: Статут,2011.С.101.

6 Климова С.В.Указ.соч.С.36.

127

VIII Студенческий юридический форум

Бембеев Д.В.,Хокшанов Р.С.

Университет имени О.Е.Кутафина (МГЮА) Студенты

Правовое регулирование международных сделок с использованием технологии Blockchain

В наше время огромную популярность набирают различные криптовалюты. Одной из самых популярных криптовалют является Bitcoin.Bitcoin,как и многие другие криптовалюты,построен на протоколе Blockchain.

Термин Blockchain был описан в 1991 г. группой ученых и первоначально предназначался для разметки цифровых документов. Именно криптовалюта Bitcoin стала первым применением протока Blockchain в передаче информации.

Blockchain представляет собой децентрализованный реестр, в котором информация хранится в неизменном виде. Каждый блок, помимо основной информации, содержит в себе собственную хеш-сумму и хеш-сумму предыдущего блока1. Отсутствие единого держателя информации (каждый участник сети является администратором базы данных) практически нивелирует любую возможность несанкционированного вмешательства в систему — для этого понадобится большой объем вычислительных мощностей и времени. Технология Blockchain может использоваться во многих сферах общественной жизни2.3

Важным для юридической науки продуктом технологии Blockchain является Smart-контракт. Smart-контракт это программа,обеспечивающая исполнение обязательства одним из двух способов4:

Непосредственное исполнение договора Контроль за исполнением сторонами обязательств (волевой фактор)

Основная задача смарт-контракта—сделать обязательство самоисполняющимся.И,соответственно,уменьшить зависимость от воли и настроения сторон,оставить им меньше шансов не платить,скрыть важные факты от контрагента, пропустить дедлайн. Кроме того, поскольку смарт-контракты основаны на программном коде, его положения нельзя интерпретировать двояко — отпадает необходимость спорить о толковании какого-ли- бо или других положений контракта.Наконец,смарт-контракт освобождает человека от технических функций при выполнении обязательств по сделкам. В результате вероятность ошибки сводится к минимуму, вероятность ее негативного влияния на заранее согласованные сроки, негативный человеческий фактор стремится к нулю5.

Воплощение smart-контрактов в юридическую деятельность требует соблюдения двух важных критериев:

1.Целесообразность. Smart-контракт должен быть не новомодной «игрушкой» в руках юриста, но быть практически применимым. Например, автоматизация заключения типовых сделок купле-продажи, с учетом рисков неисполнения обязательств.

2.Возможность технического исполнения. Несмотря на приставку Smart-, контракты, построенные на протоколе Blockchain не содержат в себе искусственного интеллекта, а лишь строго следуют заданному при создании алгоритму. Поэтому условия контракта должны быть объективными, пригодными к исполнению программными операторами.

Таким образом можно выделить список наиболее вероятных направлений для внедрения smart-контрактов6.

1.Аренда, как форма имущественного договора, предполагает регулярное и своевременное перечисление денежных средств от арендатора арендодателю.Smart-контракт может автоматически совершать подобные транзакции,после того,как подтвердится (так же автоматически) факт отсутствия претензий.

2.Купле-продажа. Использование Smart-контрактов в сделках купле-продажи позволяет сократить время совершения сделки, путем исключения волевого фактора на стадии исполнения договора. Кроме того, информация

опередаче прав собственности будет автоматически внесена в децентрализованные реестры,что исключает возможность недобросовестного поведения сторон.

1 Что такое технология блокчейна? URL: https://www.ibm.com/ru-ru/topics/what-is-blockchain.дата обращения: 01.10.2021 2 Bitfury Group Cофтверные и хардверные решения на Blockchain URL: https://habr.com/ru/company/bitfury/blog/353350/.

дата обращения: 02.10.2021

3 Less hype and more collaboration: how Barclays is exploring blockchain technology.URL: https://home.barclays/news/2019/7/ less-hype-and-more-collaboration--how-barclays-is-exploring-bloc/.дата обращения: 02.10.2021

4 Антон Вашкевич—Смарт-контракты: что,зачем и как дата обращения: 02.10.2021 5 Трунцевский Ю. В., Севальнев В. В. Смарт-контракт: от определения к определенности // Право. Журнал Высшей школы

экономики.2020.№ 1.С.118–147.дата обращения: 02.10.2021

6 А.М.Вашкевич—Смарт-контракты: что,зачем и как // Simplawyer.2018.С.20–29 (дата обращения: 02.10.2021).

128

XXVII.Международное частное право в условиях развития информационного общества

3.Тендеры. Алгоритмы Smart-контракта могут автоматически вернуть участнику закупок обеспечение, либо вписать его в случае победы на торгах. Потенциально Smart-контракт может охватывать всю процедуру торгов, делая ее проще и прозрачнее.

4.Краудфандинг. В области коллективного сотрудничества доноров Smart-контракты могут обеспечить автоматическое возвращение средств донорам, в случае провала сбора необходимой суммы, а также гарантировать целевое расходование средств получателем

В настоящее время активно ведется работа по регулированию Smart-контрактов. Наиболее развито правовое регулирование Smart-контрактов в США. «Хотя умные контракты могут звучать по-новому, сама их концепция коренится в базовом договорном праве. Обычно суд выносит решения по договорным спорам и обеспечивает соблюдение условий, но часто встречается и другой метод, особенно для международных транзакций. С помощью умных контрактов компьютерная программа обеспечивает выполнение контракта,встроенного в код» (Отчет Комитету по экономике Сената США, 2018 г.) В 2018 г. несколько штатов приняли первые законы, признающие смарт-контракты (закон штата Аризона)1. Их примеру последовали др.Так, по закону штата Теннесси «признается право использовать технологию Blockchain и Smart-контракты при проведении электронных транзакций»2.Закон защищает права собственности на информацию,«защищенную технологией Blockchain».

Несколько иную позицию имеет Европейский Союз.По мнению ЕС,излишнее правовое регулирование запросто может затормозить,а то и остановить,развитие технологий.Поэтомумногие страны—участницы ЕСподписали декларацию о создании Европейского партнерства в сфере Blockchain технологий, что будет способствовать обмену технологий и знаний.

Согласно опубликованному Плану развития FinTech, Европейская комиссия стремится внедрить инновационные бизнес-модели в экономику ЕС;

Внедрить такие инновационные технологии,как blockchain,облачные сервисы и искусственный интеллект; Повысить уровень кибербезопасности и целостности финансовой системы3.

Как такового ограничения на использование Smart-контрактов в российском законодательстве нет. Гражданский кодекс не ограничивает заключение сделок с автоматическим исполнением, равно как и не требует согласовывать волю сторон только на естественных языках.Уже сейчас использование Smart-контрактов закреплено в ГК РФ4 и в № 259 ФЗ5 «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».Поэтому smart-контракты вполне могут быть встроены в российскую правовую систему.

Крупные сделки с применением blockchain-технологий осуществляются с 2016 г. Британский банк Barclays и израильский стартап Wave,поспособствовали заключению первой реальной сделки,задействовавшей смарт-кон- тракты,о поставке Компанией «Ornua»,специализирующейся на производстве молочной продукции,партии масла и сыра на $ 100 000 в адрес Seychelles Trading Company.Использование смарт-контрактов позволило сократить время исполнения аккредитива с обычных 7–10 дней до 4 часов6.

Первую сделку с применением смарт-контракта в России осуществили Российский Банк Альфа-Банк и одна из самых технологичных компаний пассажирских авиаперевозок S7, третий участник аккредитива не указывается.Для проведения всей процедуры было задействовано всего два построенных на базе blockcain-платформы Ethereum Смарт-контракта,первый—открывает аккредитив,второй—закрывает.Сотрудничая с банком,компания S7рассчитывает изучить возможность оптимизации и увеличения продуктивности документооборота.В свою оче- редь,Альфа-Банк завил о том, что осуществление подобных Smart-контрактов «идеальное решение для бизнеса, который совершает сделки с большим количеством участников»7.

1 BillText:AZHB2417|2021|Fifty-fifthLegislature1stRegular|IntroducedURL:https://legiscan.com/AZ/text/HB2417/2017%20/ (дата обращения: 02.10.2021).

2 Bill Text: TN HB1507 | 2017–2018 | 110th General Assembly | Draft URL: https://legiscan.com/TN/text/HB1507/id/1678895 (дата обращения: 03.10.2021).

3 FinTech:CommissiontakesactionforamorecompetitiveandinnovativefinancialmarketURL:https://ec.europa.eu/commission/ presscorner/detail/en/IP_18_1403 (дата обращения: 02.10.2021).

4 Гражданский кодекс Российской Федерации (частьпервая) от30.11.1994 № 51 ФЗ (ред.от28.06.2021,с изм.от08.07.2021) (дата обращения: 02.10.2021).

5 Федеральный закон от 31.07.2020 № 259 ФЗ «О цифровых финансовых активах,цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (дата обращения: 02.10.2021).

6 Barclays провел первую в мире реальную торговую сделку по блокчейну URL: https://www.rbc.ru/finances/08/09/2016/57d 189e79a7947ab7bf496d2 (дата обращения: 04.10.2021).

7 Альфа-банк» и S7 провели первую в Россию сделку с использованием блокчейн. URL: https://vc.ru/crypto/20874-alfa-s7- blockchain (дата обращения: 04.10.2021).

129