Николюкин С.В. - Международный ГП

81

ции не существует.. Однако Российская Федерация—участница многих международных конвенций и соглашений, в которых предусматриваются права лиц на справедливое и публичное разбирательство дела независимым и беспристрастным судом.. Так, согласно п. 1 ст.. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.. исполнение решения, вынесенного любым судом страны — участницы Конвенции, должно рассматриваться российским судом как надлежащее соблюдение права лица на справедливое судебное разбирательство..

Кроме того, Российская Федерация заключила с рядом европейских стран, в том числе и с Королевством Нидерландов, «Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны» (24 июня 1994 г..).. В рамках данного Соглашения каждая сторона приняла на себя обязательство обеспечить свободный от дискриминации по сравнению с собственными лицами доступ физических и юридических лиц другой стороны в компетентные суды (п.. 1 ст.. 98 Соглашения) ..

Важно учитывать, что АПК РФ не ставит возможность признания и приведения в исполнение решения иностранного суда только в зависимость от международного договора и (или) федерального закона..

Так, в п. 1 ст.. 241 АПК РФ отсутствуют указания, на то что международные договоры Российской Федерации и (или) ее федеральные законы служат исключительными основаниями для признания и приведения в исполнение решений иностранных судов.. Если бы законодатель подразумевал исключительность оснований, предусмотренных в п. 1 ст.. 241 АПК РФ, то в ст.. 241 это было бы прямо указано..

Однако, в п. 1 ст.. 244 АПК РФ, перечислены основания для отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, среди которых нет такого основания, как отсутствие международного договора и (или) федерального закона..

При этом перечень таких оснований, приведенный в п. 1 ст.. 244 АПК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.. Так, арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае, если:

1)решение по закону государства, на территории которого оно при­ нято, не вступило в законную силу;

2)сторона, против которой принято решение, не была своевремен­ но и надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения дела или по другим причинам не могла представить в суд свои объ­ яснения;

82

3)рассмотрение дела в соответствии с международным договором Российской Федерации или федеральным законом относится к исклю­ чительной компетенции суда в Российской Федерации;

4)имеется вступившее в законную силу решение суда в Россий­ ской Федерации, принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям;

5)на рассмотрении суда в Российской Федерации находится дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же осно­ ваниям, производство по которому возбуждено до возбуждения произ­ водства по делу в иностранном суде, или суд в Российской Федерации первым принял к своему производству заявление по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям;

6)истек срок давности приведения решения иностранного суда

кпринудительному исполнению и этот срок не восстановлен арби­ тражным судом;

7)исполнение решения иностранного суда противоречило бы пу­ бличному порядку Российской Федерации.

Резюмируя вышеизложенное можно отметить, что независимо от наличия каких-либо международных договоров и федеральных законов решение иностранного суда может быть признано и приведено в исполнение на территории России на основании общепризнанных принципов международного права — принципов взаимности и международной вежливости..

Действительно, взаимность как основание для признания и исполнения решения иностранного суда следует толковать по аналогии с п. 2 ст.. 1189 ГК РФ, согласно которому, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.. Указанный случай, на наш взгляд, нельзя расценить как отсутствие начал международной вежливости, так как международная вежливость может иметь место там, где есть взаимность.. Если установлено, что законодательством того или иного государства предусмотрен отказ в признании и принудительном исполнении решений, вынесенных судами РФ, то в признании и принудительном исполнении решений судов такого государства судами РФ может быть отказано..

Применительно к такому порядку можно сформулировать следующие правила:

1)по требованиям, связанным с осуществлением предпринима­ тельской деятельности, бремя доказывания наличия взаимности может быть возложено судом на сторону, требующую приведения решения в исполнение;

84

Всоответствии с п. 1 ст.. 1191 ГК РФ установление содержания иностранного права возлагается на суд исходя из общепринятого в Российской Федерации принципа, согласно которому иностранное право должно применяться таким же образом, как оно применяется в соответствующем государстве.. При этом российский суд не вправе основываться лишь на тексте таких норм.. Он должен учитывать их официальное толкование и судебную практику применения, а также доктрину в соответствующем иностранном государстве..

Вюридической литературе приводится несколько аспектов, с учетом которых следует выяснять содержание нормы иностранного права:

еесовременное применение; действительность с позиции соответствия конституции соответствующего государства; ее контекст; ее толкование в свете законов и правоприменительной практики; анализ нормы при сопоставлении с другими понятиями права и другими правовыми системами; уяснение ее смысла в условиях иной юридической терминологии и иного юридического мышления61..

Всилу таких причин при установлении содержания иностранного закона, а также при его толковании суд вынужден обращаться за помощью к третьим лицам, в том числе к сторонам, участвующим в деле..

Согласно п. 2 ст.. 1191 ГК РФ: в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов, а также полагаться на документы, полученные от лиц участвующие в деле, которые подтверждают содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений..

Возможность обращаться за содействием и разъяснением в Министерство Юстиции Российской Федерации обеспечивается тем, что согласно п. 27 Положения о Министерстве Юстиции Российской Федерации62, Министерство Юстиции РФ взаимодействует в установленном законодательством Российской Федерации порядке с органами государственной власти иностранных государств и международными организациями по вопросам, относящимся к компетенции Минюста России, осуществляет обмен правовой информацией с иностранными государствами, со многими из которых действуют многосторонние или двусторонние договоры об оказании правовой помощи..

61Fentiman R.  Foreign Law in English Courts..Oxford, 1998..P.. 309..

62УтвержденоУказом ПрезидентаРоссийской Федерацииот 13 октября 2004 г.. № 1313..

85

Минская конвенция 1993 г.., предусматривает, что центральные учреждения юстиции договаривающихся сторон по просьбе предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции (ст.. 15) ..

Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства от 7 июня 1968 г.. предусматривает, договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной организации.. Согласно ст.. 2 Конвенции, каждая договаривающаяся сторона создает или назначает единый орган: для получения запросов об информации от другой Договаривающейся стороны, а также для принятия мер по этим запросам.. Получающее учреждение может быть либо министерским департаментом, либо другим государственным органом..

Таким органом в Российской Федерации является Министерство юстиции РФ..

Вопросы предоставления сведений о действующем или действовавшем законодательстве закреплены и в двусторонних соглашениях о правовой помощи..

Согласно ст.. 15 «Предоставление информации» Договора от 22 декабря 1992 г.. между Российской Федерацией и Азербайджанской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам Министерства юстиции и Генеральные прокуратуры договаривающихся сторон предоставляют друг другу по просьбе информацию о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и о вопросах его применения учреждениями юстиции..

Согласно ст.. 15 «Предоставление информации» Договора от 26 января 1993 г.. между Российской Федерацией и Эстонской Республикой Министерство юстиции и Генеральная прокуратура Российской Федерации и Министерство юстиции и Прокуратура Эстонской Республики и предоставляют друг другу по просьбе информацию о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и о вопросах его применения учреждениями юстиции..

Согласно ст.. 12 «Предоставление информации» Договора от 14 декабря 2000 г.. между Российской Федерацией и Республикой Куба о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам центральные органы договаривающихся сторон по запросу предоставляют друг другу информацию о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и о порядке его применения учреждениями юстиции..

86

За содействием и разъяснением суд вправе обратиться и в иные компетентные органы или организации как в России, так и за границей..

Кроме того, суду предоставлено право привлечь экспертов в качестве которых могут выступать как российские, так и зарубежные специалисты..

Возможность привлечения экспертов для целей установления содержания иностранного права предусматривается правом многих зарубежных государств: Армении, Беларуси, Италии и др.. В Российской Федерации это положения п. 2 ст.. 1191 ГК, п. 2 ст.. 14 АПК РФ..

Всоответствии с п. 5 ст.. 2 Федерального Закона от 31 мая 2002 г.. № 63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства.. Адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации..

Всоответствии со ст.. 107 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г.. № 4462-I порядок взаимоотношений нотариуса с органами юстиции других государств определяется законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации..

Вопросы установления норм иностранного права регламентированы в АПК РФ.. Согласно п. 2 ст.. 14 в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов..

Устанавливая содержание норм иностранного права, применимых

кконкретному спору, необходимо учитывать, что в праве многих государств действует принцип в соответствии с которым, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.. То есть, если в правовую систему государства входит международный договор, содержащий материально-правовые нормы, применимые к соответствующим отношениям, то действуют правила международного договора, а не внутреннего законодательства..

Вроссийском законодательстве приоритет норм международного права над национальными закреплен в ч. 4 ст.. 15 Конституции РФ, п. 2 ст.. 7 ГК РФ и др..

87

Между тем, следует отметить, что при применении международных договоров могут вставать специфические проблемы:

перевод официального текста на отечественный язык;толкование незнакомых отечественной правовой системе тер-

минов;толкование «компромиссных» норм, выражений типа «разум-

ный срок», «все необходимые меры» и т.  п..;установление числа участников международного договора;

установление юридической силы двух конкурирующих международных договоров и др..

Поканевыработаныединообразныеправиларешенияэтихпроблем..

6.5.Последствия неустановления содержания иностранного права

Меры, которые предпринимаются судом и сторонами для установления содержания норм иностранного права, не всегда могут привести к положительному результату.. Содержание таких норм, их официальное толкование, практика применения или доктрина в соответствующем иностранном государстве могут остаться невыясненными или выясненными не в должной степени, что позволило бы применить данные нормы иностранного права и на их основе разрешить судебный спор..

Как отмечается в литературе, существует несколько существующих способов разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права..

Во-первых, можно применить право страны суда (lex fori), в частности, основываясь на предположении о совпадении содержания права страны суда и иностранного права, при том условии, что «применение собственного права не будет особенно неудовлетворяющим»;

Во-вторых, возможно установить иностранное право на основании простого высказывания о его вероятном содержании;

В-третьих, можно обратиться к международному унифицированному праву или к общим принципам права;

В-четвертых, возможны изменение коллизионной привязки и обращение к вспомогательным привязкам, например вместо отечественного права применять право места пребывания63..

Согласно п. 3 ст.. 1191 ГК РФ если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не уста-

63 Шак Х.  Международное германское процессуальное право.. Учебник / Пер.. с нем.. М..: Издательство БЕК, 2001.. С.. 314..

88

новлено, применяется российское право.. Таким образом, в случае когда содержание иностранного права не выяснено, отказ от иска не допускается..

Такой подход характерен не только для российского законодательства, это свойственно и современной мировой практике и соответствующие нормы предусмотрены в законодательстве многих государств..

6.6.Оговорка о публичном порядке при применении норм иностранного права

Публичный порядок и оговорка о публичном порядке являются российскими терминами.. За рубежом используется несколько видов его аналогов.. Наиболее употребляемым в международной доктрине является французское сочетание «ordrepublic».. В странах общего права, механизм защиты публичного порядка закрепляется в виде оговорки «publicpolicy» (публичная политика), в Германии он защищает «offentlicheOrdnung» (общественный порядок), а оговорка имеет обозначение как «исключающая клаузула» — «Vorbehaltsklausel», в итальянском языке публичный порядок имеет сочетание «ordinepublico»..

В действующем гражданском законодательстве содержание понятия «публичный порядок», раскрывается в ст.. 1193 ГК РФ («Оговорка о публичном порядке»), согласно которой, «норма иностранного права… в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права..

Понятие «публичный порядок» используется в российском праве не только в контексте применения судом иностранного права.. Оно играет важную роль, в частности, в регламентации признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных (третейских) решений..

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации..

Положения ст.. 1193 ГК РФ не конкретные, «расплывчатые» и говорить о четком легальном определении «публичного порядка» в ГК РФ неприходится,однаковлюбомслучаеоговоркаопубличномпорядкепред-

89

ставляет собой«определенноепрепятствие, заслон для признания и исполнения на территории государства арбитражного решения, противоречащего фундаментальным основам правовой системы этого государства»64..

Некоторые ученые полагают, что понятие «публичный порядок» нельзя определить исчерпывающим образом, не говоря уже о том, что его содержание меняется как во времени, так и в пространстве.. Одни и те же обстоятельства могут оцениваться по разному с позиций их соответствия или несоответствия публичному порядку в зависимости от конкретной ситуации.. Исключительный характер возникновения в жизни ситуации противоречия публичному порядку подтверждается также и тем, что как свидетельствует судебная практика, случаев положительного решения вопроса о применении судом «оговорки о публичном порядке» значительно меньше, чем ситуаций, где это противоречие не было установлено судом.. Поэтому в судебной практике можно чаще встретить описание тех обстоятельств, которые не признавались противоречащими публичному порядку, чем противоположные решения65..

В российской судебной практике рядом федеральных арбитражных судов публичный порядок рассматривается следующим образом..

Основополагающие принципы российского права

Понятие «основополагающие принципы российского права», с точки зрения современного правопонимания, является весьма аморфным.. По сути, интерпретацияданногопонятияотдананаусмотрениесудебнойпрактики.. Поскольку отсутствуют какие-либо критерии «основополагающих принципов российского права», а формирование судебной практики в этом направлении только происходит, следует ожидать нестабильности в судебной практике при обращении к данной законодательной категории»66..

Действительно, при использовании категории «основополагающие принципы российского права» велико значение субъективного фактора, а именно того, каким образом судьи понимают основополагающие принципы российского права..

Арбитражный суд отменяет решение третейского суда, если установит, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права (п.. 2 ч. 3 ст.. 233 АПК РФ)..

64Нешатаева Т.  Н.  Международный гражданский процесс.. Учеб.. Пособие.. М..: Дело, 2001.. С.. 163..

65Гражданский кодекс Российской Федерации.. Часть третья.. Раздел VI «Международное частное право».. Комментарий и постатейные материалы / Отв.. ред.. Н.  И.  Марышева.. М..: Юридическая фирма «КОНТРАКТ», 2004.. С.. 63..

66Скворцов О.  Ю.  Комментарий к Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации»: научно-практический.. М..: Омега-Л, 2003.. С.. 260..

90

Кроме того, арбитражный суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, если установит, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права (п.. 2 ч. 3 ст.. 239 АПК РФ) ..

Согласно п. 2 ч. 3 ст.. 421 ГПК РФ суд отменяет решение третейского суда, если установит, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.. А в соответствии с п. 2 ч. 2 ст.. 426 ГПК РФ суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, если установит, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права..

Решение третейского суда может быть отменено компетентным судом лишь в случаях, если компетентный суд установит, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права (пп.. 2 п. 2 ст.. 42 Закона о третейских судах) ..

Кроме того, компетентный суд выносит определение об отказе в выдаче исполнительного листа в случаях, если компетентный суд установит, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права (абз.. 2 пп.. 2 п. 2 ст.. 46 Закона о третейских судах) ..

Государственный суд, прибегая к понятию «основополагающие принципы российского права» не должен заниматься проверкой правильности применения третейским судом норм материального и процессуального права, т.  е.. не должен выполнять своеобразную кассационную функцию по отношению к решениям третейского суда.. Даже если третейский суд неправильно применил нормы материального или процессуального права, это не означает, что такое решение в силу этого одного обстоятельства подлежит отмене.. Как отмечается в литературе, «далеко не всякое нарушение норм материального или процессуального права допустимо рассматривать в качестве попрания основополагающих принципов права.. Само по себе нарушение правовых норм еще нельзя рассматривать в качестве очевидного свидетельства нарушения правовых принципов»67..

Что касается подходов ученых к основополагающим принципам российского права, то их можно классифицировать следующим образом:

«основополагающие принципы российского права» есть публичный порядок;

«основополагающие принципы российского права» — это «конституционные принципы»;

67 Хрестоматия альтернативного разрешения споров.. Учебно-методические материалы и практические рекомендации / Сост.. Г.  В.  Севастьянов.. СПб..: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009.. С.. 208–209..