Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом.

Между тем, судебный приказ о временном запрещении, принятый 16.12.2004 судом США, не является решением по существу дела, а поэтому не подлежит признанию и приведению в исполнение на территории Российской Федерации, следовательно, ссылка заявителя на него является несостоятельной».

Следовательно, на этом единственном примере можно прийти к выводу о том, что исполнение в России судебного запрета, наложенного иностранным судом, может встретиться с серьезными затруднениями, хотя, как и другие судебные акты, вынесенные в рамках так называемого «дела Юкоса», это Постановление может признаваться имеющим прецедентное значение лишь с серьезными оговорками.

Помимо рассмотренных двух вариантов решений государственных судов, связанных с проведением международного арбитража, есть еще один вариант решения государственного суда о том, какой орган уполномочен рассматривать спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение.

► 3. Решение о признании наличия у арбитража компетенции по рассмотрению спора, в отношении которого существует арбитражное соглашение, или же решение об отсутствии у арбитража такой компетенции. Такого рода решения выносятся довольно редко80 и, если выносятся, оформляются как award on jurisdiction (арбитражное решение по вопросу о компетенции состава арбитража). С всеобщим признанием и закреплением доктрины «компетенции компетенции» (см. § 2.3 далее) необходимость в таких решениях отпала, поскольку вопрос о компетенции могут и должны решать сами арбитры. Самостоятельного процессуального значения такое судебное решение не имеет, гораздо практичнее поставить перед судом вопрос о компетенции арбитров, заявив в государственном суде иск по существу спора, в отношении которого заключено арбитражное соглашение. Более того, если другая сторона спора в этом случае не ходатайствует о передаче спора в арбитраж, то

80 Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 441.

81

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

необходимости в вынесении указанного решения не будет вообще. Тем не менее этот вариант решения не противоречит Конвенции и должен учитываться арбитражем, если он будет проводиться на территории государства, суд которого вынес одно из названных решений.

От рассмотренных выше трех вариантов решений государственных судов следует отличать акты государственных судов, которые не содержат постановлений по юрисдикционным вопросам, разрешаемым в ходе арбитражного разбирательства, но направлены на оказание государственным судом содействия проведению арбитражного разбирательства. Для облегчения усвоения материала выделим еще три варианта таких решений государственных судов.

►1. Решение, продляющее процессуальные сроки (если арбитраж осуществляется на территории, подведомственной данному государственному суду). Вынесение такого решения государственным судом предусмотрено Section 12 Закона Англии об арбитраже 1996 г.

►2. Решение относительно назначения и отвода арбитров, приведение участников арбитражного процесса к присяге. Такого рода решения могут выноситься судами различных государств, чье право предусматривает оказание содействия со стороны государственного суда формированию состава арбитража и проведению процедуры арбитражного разбирательства. Примером опять-таки может служить Закон Англии об арбитраже 1996 г.

►3. Наконец, на поддержание арбитражного разбирательства направлены решения государственных судов, запрещающие определенным лицам совершать некие действия до тех пор, пока спор об их правомерности не будет рассмотрен и разрешен международным арбитражем. К такой категории решений можно отнести акты английских судов, которые в 2011 г. запретили британской компании British Petroleum осуществлять сделку по обмену активами с ОАО «Роснефть» до тех пор, пока арбитраж в Стокгольме не вынесет решения о том, имеет ли право британская компания на совершение таких действий в свете имеющихся у нее обязательств по соглашению акционеров компании TNK-BP.

Контрольные вопросы к Главе 1 в целом

82

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

1.Расскажите о месте и роли международного коммерческого арбитража в современном внешнеторговом обороте.

2.Перечислите правовые механизмы, закрепленные Нью-Йоркской конвенцией

1958 года.

3.В чем состоит специфика изучения международного коммерческого арбитража как правовой дисциплины?

83

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Глава 2. Арбитражное соглашение и арбитрабильность предмета спора

§ 2.1. Понятие и роль арбитражного соглашения

Арбитражное соглашение (иначе именуемое в юридической литературе арбитражной или третейской оговоркой) представляет собой важнейший правовой институт, на котором базируется рассмотрение практически всех споров между частными лицами в международных коммерческих арбитражах.

Нью-Йоркская конвенция, являющаяся системообразующим актом в сфере международного арбитража, содержит лишь указание на то, что арбитражное соглашение должно быть «письменным», и поясняет, что оно может содержаться в договоре сторон или в обмене письмами или телеграммами (ст. II). Собственно дефиниции этого понятия Конвенция не дает.

За дефиницией арбитражного соглашения следует обратиться к ст. 7 Закона о МКА, являющейся дословным переводом ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ:

«Статья 7. Определение и форма арбитражного соглашения

1.Арбитражное соглашение – это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними

всвязи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.

2.Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора».

Из этой нормы закона следует, что подготовленный в 1985 г., т.е. спустя 27 лет после

Конвенции, Типовой закон лишь дополнил описание различных средств фиксации

84

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

арбитражного соглашения и изложил в форме дефиниции понятие арбитражного соглашения, приведенное в п. 1 ст. II Конвенции в виде уточняющего оборота:

Арбитражное соглашение – это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет.

Чаще всего арбитражные соглашения включаются именно в договоры. Выше в

§ 1.3 уже было указано, что из включения в договор арбитражной оговорки вытекают

три важнейших следствия:

►1. арбитражное соглашение (арбитражная оговорка), включенное во внешнеэкономическую сделку, автономно, т.е. его действительность в большинстве случаев не зависит от действительности основного договора и оно, как правило, регулируется иными нормами права, нежели основной договор (об этом см. § 2.7 далее);

►2. арбитражное решение, вынесенное составом арбитража на основании арбитражного соглашения, окончательно и обязательно для сторон такого арбитражного соглашения (об этом см. Главу 5);

►3. включение в договор арбитражного соглашения препятствует

рассмотрению внешнеэкономического спора, вытекающего из такого договора, в

государственном суде (этот вопрос уже был подробно рассмотрен в § 1.9 выше). Тем не менее отметим, что все те же последствия будут иметь место и в том случае,

если между сторонами зафиксировано арбитражное соглашение не в виде третейской оговорки в договоре, а в форме обмена корреспонденцией и даже форме совершения конклюдентных действий в ходе арбитражного разбирательства – об этом речь пойдет далее в § 2.2, посвященном форме фиксации арбитражных соглашений.

Прежде чем перейти к подробному изучению специфики арбитражного соглашения как правового феномена, повторим, что именно на этой специфике основано основное отличие третейского разбирательства от разбирательства спора в государственном суде:

третейское разбирательство возможно только в том случае, если между сторонами достигнуто арбитражное соглашение, т.е. соглашение о передаче спора в третейский суд (и такое соглашение действительно, исполнимо и остается в силе, и при этом предмет спора арбитрабилен – обо всем этом подробно пойдет речь в настоящей Главе), в то время как юрисдикция государственного суда, как правило, не зависит от воли сторон и

85

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

основана на подведомственности и подсудности спора данному суду, закрепленной в законах.

Из этих правил подведомственности и подсудности существуют два исключения:

►во-первых, когда спор на основании пророгационного соглашения сторон передается (например, в соответствии со ст. 37 АПК) на рассмотрение государственного суда, которому, в отсутствие такого соглашения, дело не было бы подсудно81 (в этом случае компетенция государственного суда вытекает из соглашения сторон); и,

►во-вторых, когда между сторонами спора достигнуто соглашение о его рассмотрении третейским судом (в том числе и международным коммерческим арбитражем) – в этом случае в действие вступают нормы п. 5 или 6 ч. 1 ст. 148 АПК, уже подробно рассмотренные в § 1.9, и имеет место так называемый дерогационный эффект арбитражного соглашения, в силу которого соответствующий спор никакому государственному суду уже не подсуден.

Поэтому в случае наличия между сторонами спора арбитражного соглашения, спор передается на рассмотрение третейского суда (международного коммерческого арбитража – в случае, если спор осложнен иностранным элементом) и изымается из компетенции государственных судов. Стороны при этом могут воспользоваться преимуществами арбитража по сравнению с рассмотрением спора в государственном суде (см. об этом подробнее в § 1.5), а государственные суды, постоянно жалующиеся на свою перегрузку, – передать бремя по разрешению соответствующего конфликта арбитрам (третейским судьям) – частным лицам, не получающим вознаграждения от государства за исполнение судейских функций.

Отметим, что арбитражное соглашение ведет к полному устранению государственного правосудия из разрешения соответствующего спора только в том случае, если его стороны будут добровольно исполнять арбитражное решение и откажутся от права на его оспаривание в государственных судах. Если же этого не произойдет, то государственные суды все-таки должны будут рассматривать заявления о приведении в исполнение и/или отмене соответствующего арбитражного решения. Об этом пойдет речь

81 Пророгационные соглашения не могут заключаться в отношении споров, в отношении которых процессуальным законом закреплены правила об исключительной подсудности, примером могут послужить нормы ст. 38 и 248 АПК. Однако запрет на заключение пророгационных соглашений в рамках системы государственных арбитражных судов не означает, что соответствующий спор не может быть передан по соглашению сторон на рассмотрение внутреннего третейского суда или международного коммерческого арбитража, об этом см. в § 2.10 далее. В принципе аналогичные нормы о пророгационных соглашениях существуют и в отношении споров, подведомственных российским государственным судам общей юрисдикции и иностранным государственным судам.

86

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

ниже в Главе 5, пока же запомним, что и в этих случаях к функциям государственных судей не будет относиться пересмотр существа арбитражного решения: в силу арбитражного соглашения суть спора между его сторонами может быть рассмотрена только арбитрами (третейскими судьями) и уже не подлежит пересмотру в государственном суде (если, конечно, стороны своими действиями не откажутся от исполнения арбитражного соглашения, и, в силу этих причин, спор не станет подсуден государственному суду).

О других формах взаимодействия государственных судов с судами третейскими было подробно рассказано выше в § 1.8–1.11.

Отметим, что приведенная в настоящем параграфе дефиниция арбитражного соглашения основана на нормах ст. 7 Закона о МКА и ст. II Нью-Йоркской конвенции в их интерпретации, соответствовавшей моменту принятия указанных нормативных актов. С тех пор толкование указанных норм претерпело определенную трансформацию, о которой речь пойдет далее в § 2.2, посвященном обсуждению формы арбитражного соглашения.

Контрольные вопросы к § 2.1.

1.Раскройте содержание понятия «арбитражное соглашение».

2.Раскройте различия между пророгационным и дерогационным последствиями заключения между сторонами спора соглашения о его подсудности международному арбитражу.

§2.2. Форма арбитражного соглашения

Российское законодательство (представленное Законом о МКА и собственно НьюЙоркской и Европейской конвенциями) содержит только одно требование к форме арбитражного соглашения: такое соглашение должно быть заключено в письменной форме. Кроме того, в Конвенции предусмотрены две возможные формы фиксации арбитражного соглашения: в договоре и в отдельном соглашении о передаче спора на рассмотрение арбитража, причем в отношении такого соглашения особо оговаривается, что оно может быть как подписано сторонами, так и заключено посредством обмена письмами или телеграммами.

87

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Применение данной нормы Конвенции на практике вызывало немало трудностей. Отчасти эти трудности были связаны с лаконичностью формулировки, использованной в Конвенции, но в большей степени они явились следствием противоречия между темпами развития современных средств связи и возникновения все новых форм ведения деловой документации, с одной стороны, и консерватизмом юридического подхода к закреплению волеизъявления участников гражданского оборота – с другой. Чаще всего проблемы возникают не при ответе на вопрос «что подписали?», а при ответе на вопросы «как подписали» и «кто подписал»?

Если одна из сторон отказывается признать, что она когда-либо заключала арбитражное соглашение, а другая сторона не может противопоставить такому заявлению единый письменный документ, снабженный подписями всех участников спора (заметим, что по мере развития средств коммуникаций, по причинам, не связанным с юриспруденцией, такие документы в современном деловом обороте составляются все реже и реже), то арбитры (и государственные судьи) должны будут исследовать переписку, которая имела место между сторонами.

На практике к письмам и телеграммам, упомянутым в ст. II Конвенции, уже давно приравняли телексы, телетайпы и «иные средства электросвязи», что было предусмотрено еще подп. «а» п. 2 ст. I Европейской конвенции. Важно, что совершенно необязательно, чтобы ответ на предложение об арбитражном рассмотрении спора был получен в форме четко выраженного согласия с именно таким предложением или в форме акцепта всех предложений, сделанных контрагентом в соответствующем письме. Известен прецедент, когда ответ в форме назначения арбитра согласно предложенному регламенту был признан соответствующим Конвенции82. В этом случае, правда, есть проблема, связанная с тем, что одни и те же факты, истолкованные арбитрами как доказательство достижения арбитражного соглашения, могут быть иначе истолкованы национальным судом, в который стороны могут обратиться для приведения в исполнение арбитражного решения, но это будет уже вопрос интерпретации не ст. II, а ст. IV и V Конвенции, которым посвящены Главы 4 и 5 этого учебника.

Примером того, как арбитры и государственный суд по-разному оценивают одну и ту же переписку, может послужить Постановление ФАС МО, отменившее Определение Арбитражного суда Московской области, в свою очередь отменившего решение

82 Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 427.

88

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

международного арбитража, вынесенное в России. Вот цитата из судебного акта кассационной инстанции:

«Кассационная инстанция также не может признать обоснованными и сделанными при правильном применении права выводы суда [Арбитражного суда Московской области. – Б.К.] относительно отсутствия арбитражного соглашения между «Imanagament Services Ltd.» и Компании «Cukurova Holding AS». Как следует из обжалуемого определения, суд пришел к данному выводу на основании того, что единого документа, составленного в письменной форме и подписанного сторонами, суду не представлено, как не представлено и текста договора, предусматривающего взаимные обязательства сторон и применимое право. Представленные сторонами факсимильные сообщения признаны судом недопустимыми доказательствами в смысле ст. ст. 71, 75 АПК РФ. Вследствие этого суд пришел к заключению как на основании ст. 7 ФЗ «О третейских судах», так и требований ст. ст. 1, 7 Закона «О международном коммерческом арбитраже» о том, что оснований для передачи спора на рассмотрение третейского суда не имеется.

Вместе с тем, п. 1 ст. 7 Закона «О международном коммерческом арбитраже» определено, что арбитражное соглашение – это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет.

Впункте 2 статьи 7 Закона «О международном коммерческом арбитраже» предусматривается, что арбитражное соглашение заключается в письменной форме, при этом соглашение считается заключенным в письменной форме и в том числе, если оно заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск.

Вданном случае при оценке документов, представленных в виде доказательств наличия арбитражного соглашения между иностранными организациями, суд руководствовался требованиями российского процессуального закона без учета специальных норм Закона «О международном коммерческом арбитраже», определяющих требования к форме арбитражного соглашения и сложившейся в этих

89

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

вопросах международной практике, основанной на общепринятых принципах права»83.

Как мы видим из этого примера, еще не все судьи государственных арбитражных судов понимают, что требования п. 1 ст. 7 Закона о МКА к форме фиксации арбитражного соглашения не должны оцениваться по критериям ст. 75 АПК. В самом деле, эта статья АПК касается доказательств, исследуемых государственным арбитражным судом только в процессе рассмотрения подсудного ему спора по существу. При анализе наличия арбитражного соглашения следует пользоваться нормой ст. 7 Закона о МКА, гораздо менее требовательной к оформлению документов.

Обмен письмами, телеграммами и другой корреспонденцией как средство фиксации арбитражного соглашения породил также вопрос о том, должен ли получатель возвращать корреспонденцию, содержащую предложение об арбитражном методе урегулирования спора, ее отправителю с отметкой о согласии с данным предложением, или же достаточно, чтобы получатель такой корреспонденции в дальнейшем просто сослался на нее в какомлибо своем письме (факсе, телексе и т.п.). Эту проблему суды решают по-разному, суды в странах, где арбитраж пользуется государственной поддержкой, решают этот вопрос либерально84, суды стран, настороженно относящихся к арбитражу – консервативно. Поэтому во избежание возникновения спора о заключении арбитражного соглашения (а равно и во избежание трудностей, связанных с исполнением предписаний ст. IV Конвенции (см. Главу 4 далее)) сторонам следует настаивать на получении от контрагента письменного заявления, недвусмысленно одобряющего либо арбитражное соглашение, либо весь документ, в состав которого была включена арбитражная оговорка85.

Есть еще одна проблема, связанная с формой фиксации арбитражного соглашения: телексы и телетайпы (почти вышедшие из употребления в XXI в.) и сообщения, передаваемые по электронной почте без использования электронной цифровой подписи, не содержат собственно росписи (автографа) лица, от имени которого отправляется

83Постановление ФАС МО от 4 июня 2007 г., 29 июня 2007 г. № КГ-А40/4610-07 по делу № А40-47310/06- 23-346.

84Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXI. P. 423.

85В связи с поставленным вопросом следует обратить внимание на весьма интересный прецедент, имевший место в 1999 г. в американском суде, когда по делу Kahn Lucas Lancaster, Inc. v. Lark International, Inc.

судьи, анализируя текст п. 2 ст. II Конвенции на всех ее официальных языках, установили, что слово «подписанное» в русском тексте относится только к «арбитражному соглашению», но не к «договору», во французском и испанском – и к «договору», и к «арбитражному соглашению», а в английском и китайском может быть расценено как относящееся или только к «арбитражному соглашению», или и к «арбитражному соглашению», и к «договору». U.S. Court of Appeals (2nd Cir.). July 29. 1999. Docket No. 97-9436. О широком понимании требования о письменной форме фиксации арбитражного соглашения в Англии см. Видер В.В. Применение Нью-Йоркской конвенции в Англии // Третейский суд. 2003. № 6. С. 60.

90

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ