Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

закону места вынесения арбитражного решения135. Наиболее либерально настроенные суды (прежде всего, французские), указывают также на то, что в силу принципа автономности арбитражного соглашения отсутствует необходимость в обращении к национальному праву какого-либо государства при решении вопроса о его действительности136.

Наиболее известный комментатор Нью-Йоркской конвенции проф. А.-Я. ван ден Берг в своем комментарии признал, что хотя на практике встречаются и другие решения, право места вынесения арбитражного решения, по всей видимости, является наиболее подходящим для решения вопроса о том, действительно ли арбитражное соглашение137. Подход, в соответствии с которым в отсутствие специального соглашения сторон по этому вопросу правом, регулирующим арбитражное соглашение, является право места проведения арбитража, а не материальное право, которому подчинен договор в целом, был в 2012 г. признан правильным Апелляционным судом Англии (Sulamerica CIA National de Seguros SA and others v. Enesa Engenharia SA and others ([2012] EWCA Civ. 638).

В России этот вопрос ставился перед судьями государственных судов, но пока не получил последовательного разрешения. Суды общей юрисдикции в свое время в полном соответствии с международной практикой отмечали, что вопрос о действительности арбитражного соглашения, предусматривающего рассмотрение спора в Лондоне, должен разрешаться на основании норм английского права138, в государственных арбитражных судах такая практика своего развития пока не получила.

Установление права, на основании норм которого должен решаться вопрос о действительности арбитражного соглашения, должно осуществляться как при рассмотрении аргументов о его ничтожности, недействительности или утраты силы при направлении сторон в арбитраж государственным судом, в который поступил иск по спору, охваченному арбитражным соглашением (ст. II Конвенции, п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК и п. 1 ст. 8 Закона о МКА), так и при рассмотрении аргументов о его недействительности в

135 См. Решение Апелляционного суда округа Свеа (Швеция) по делу О 4645-99 // Третейский суд. 2003. № 6. С. 41; Хегер С. Комментарий к новому австрийскому арбитражному законодательству. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 10; Хобер К. Арбитражная реформа в Швеции // Международный коммерческий арбитраж.

2004. № 1. С. 61.

136См. Постановление Апелляционного суда Парижа от 31 мая 2001 г. // Международный коммерческий арбитраж. 2006. № 1. С. 151.

137Van den Berg A-J. New York Convention of 1958 Consolidated Commentary Cases Reported in Volumes XXII

(1997) – XXVII (2002) Para. 221 Yearbook Commercial Arbitration, Vol. XXVIII(2003), P. 622.

138 См. Определение Верховного Суда РФ от 13 апреля 2001 г. № 5-Г01-35.

121

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

рамках приведения в исполнение или оспаривания решения арбитража (ст. V Конвенции и статьи 34 и 36 Закона о МКА). Согласно точке зрения, разделяемой в настоящее время большинством специалистов, правила установления этого права должны быть едиными и на этапе оценки действительности арбитражного соглашения при решении вопроса о направлении сторон в арбитраж, и на этапе разрешения спора о признании и приведении в исполнение уже вынесенного иностранного арбитражного решения. Правила установления права, на основании которого решается вопрос о действительности арбитражного соглашения, изложены в подп. «а» п. 1 ст. V Конвенции и продублированы в подп. 1 п. 2 ст. 34 и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о МКА: это право, которому стороны

подчинили арбитражное соглашение, а если такое право не было избрано сторонами –

право страны, где было вынесено арбитражное решение.

Впоследнее время на практике все чаще встает вопрос о том, могут ли две российские компании заключить арбитражное соглашение, предусматривающее рассмотрение спора между ними в международном арбитраже за рубежом. На этот вопрос следует дать положительный ответ.

Вотличие от Регламента МКАС при ТПП РФ, из п.1 § 2 которого следует,

что этот институциональный арбитражный орган вправе рассматривать либо споры с участием иностранных компаний (« если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей»), либо споры с участием российских предприятий с иностранными инвестициями (между собой или с российскими субъектами предпринимательской деятельности без иностранных инвестиций), ни один из зарубежных регламентов международного арбитража не препятствует разрешению в соответствии с ним спора между двумя компаниями,

домицилированными в одном государстве. На самом деле и Регламент МКАС при ТПП РФ не содержит такого ограничения в отношении иностранцев: ведь если спор касается, например, двух украинских компаний, то требование к нахождению

« хотя бы одного» коммерческого предприятия за границей России,

предусмотренное этим Регламентом, будет соблюдено, и МКАС при ТПП РФ сможет при наличии соответствующего арбитражного соглашения рассмотреть спор между ними. И в национальных законах об арбитраже, как основанных на Типовом законе ЮНСИТРАЛ (как российский Закон о МКА), так и не основанных на нем (например, английском или шведском), нет запрета на рассмотрение на

122

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

территории соответствующего государства арбитражного спора между двумя иностранными компаниями, являющимися резидентами одного государства.

Если две российские компании заключат арбитражное соглашение о том,

что спор между ними будет рассмотрен, например, в Лондоне или в Цюрихе, то получится, что соответствующая арбитражная оговорка подчинена английскому или швейцарскому праву (если в ней, конечно, не будет непосредственным образом зафиксировано иное намерение сторон). Так как арбитражное соглашение – это не материально-правовая сделка, в российском праве нет никакого запрета на такой выбор иностранного права, регулирующего арбитражную оговорку, заключенную российскими резидентами, нормы ГК об автономии воли сторон в данном случае будут неприменимы.

Автору известно, что в Арбитражном институте ТПС и в ЛМТС за последние годы разрешено немало споров между российскими компаниями. Решения,

вынесенные по таким спорам, видимо, были исполнены добровольно, так как о рассмотрении этих дел в российских государственных арбитражных судах в рамках Нью-Йоркской конвенции пока ничего не известно. Но даже если бы и потребовалось приведение в исполнение такого решения в судебном порядке, у

ответчика не было бы никаких оснований ссылаться на то, что заключенная между российскими компаниями арбитражная оговорка, отсылающая стороны для рассмотрения их спора в зарубежный арбитраж, противоречит какому-либо российскому закону или имеет иной дефект, связанный с местонахождением в России подписавших ее юридических лиц.

Международная торговая палата в новой версии своего Регламента,

опубликованной в 2011 году и вступающей в силу с 1 января 2012 г., прямо исключила из статьи 1(1) содержавшуюся там ранее ссылку на то, что МАС МТП рассматривает предпринимательские споры международного характера – в новой редакции Регламента слово « международный» отсутствует. Это связано с тем,

что по статистике МАС МТП в 2010 г. 18% дел касались споров между резидентами одного и того же государства.

Вот цитата из выступления профессора Е.А. Суханова в рамках круглого стола на Международном юридическом конгрессе, организованном РИА

« Новости» и РАПСИ и прошедшем в Москве 1 декабря 2011 г.: « Я как заместитель председателя Международного коммерческого арбитражного суда [при ТПП РФ. –

123

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Б.К.] могу сказать, что иностранные арбитражи рассматривают споры между российскими предпринимателями на сотни миллионов по российскому праву. Они не убегают из нашей юрисдикции, они хотят рассмотрения своего дела по нашему праву, но в Стокгольмском арбитраже» 139.

Контрольные вопросы к § 2.7.

1.Как решается вопрос об установлении права, которому подчинено арбитражное соглашение?

2.Как соотносятся между собой lex contractus и lex arbitri?

§ 2.8. Арбитражные соглашения, которые недействительны, неисполнимы или

утратили силу

Не только государственный суд, разрешая вопрос о направлении сторон в арбитраж в соответствии со ст. II Конвенции, но и сами арбитры обязаны установить, что арбитражное соглашение действительно, не утратило силу и может быть исполнено. Государственный суд, пришедший к выводу, что какое-то из этих требований (критериев) ст. II Конвенции не соблюдено, должен рассмотреть спор по существу (если, конечно, дело относится к его компетенции согласно применимым правилам о подсудности и подведомственности). Если же арбитры установят, что какое-либо из указанных требований нарушено, то они обязаны вынести решение об отсутствии у них юрисдикции по рассмотрению данного спора. Таким образом, помимо возражений о несоблюдении формы арбитражного соглашения (см. § 2.2 выше) и неарбитрабильности предмета спора (о чем речь пойдет в § 2.10 далее), возражения о недействительности, утрате силы и неисполнимости арбитражного соглашения являются наиболее типичными возражениями против наличия у арбитров юрисдикции рассматривать спор. Указанные возражения выдвигаются как непосредственно в ходе международного арбитража, так и в государственных судах.

Несмотря на важность данного вопроса, в ст. II Конвенции ничего не говорится о том, каким образом судам и арбитрам надлежит исследовать обоснованность таких возражений. Разумеется, в первую очередь надлежит определить, на основании какого

139 http://pravo.ru/review/view/65238/

124

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

права устанавливается действительность арбитражного соглашения. В § 2.7 уже была обоснована необходимость применения норм подп. «а» п. 1 ст. V Конвенции о праве, которому подчиняется арбитражное соглашение, а также, если для решения этого вопроса применимы нормы Европейской конвенции (исходя из состава участников спора), – п. 2 ст. VI этой Конвенции. Есть все основания полагать, что установленное таким образом право будет применяться не только для решения вопроса о собственно действительности арбитражного соглашения, о которой идет речь в подп. «а» п. 1 ст. V Конвенции и п. 2 ст. VI Европейской конвенции, но и для решения вопросов о сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения, в этих статьях не упоминаемых, но включенных п. 3 ст. II Конвенции в единый блок вопросов. На те же вопросы российским судам приходится отвечать при направлении сторон в арбитраж на основании применения нормы п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК, если речь идет о передаче спора в международный третейский суд, действующий на территории России.

Практика применения Конвенции выработала определенные механизмы, в соответствии с которыми дефекты арбитражных соглашений квалифицируются как подпадающие под один из трех критериев, указанных в ст. II Конвенции (действительность, сохранение силы и исполнимость). Так, под недействительностью обычно понимается очевидный дефект воли или безусловное отсутствие полномочий на представление стороны при подписании арбитражного соглашения, под утратой силы – прекращение действия арбитражного соглашения, до этого действительного, по воле его сторон, под неисполнимостью – слишком неясная формулировка арбитражного соглашения, не позволяющая осуществить его на практике.

Международная практика толкования Конвенции состоит в том, чтобы считать недействительными в контексте ст. II Конвенции только арбитражные соглашения, в отношении которых существуют очевидные дефекты воли, такие как принуждение, ошибка, обман. Если же оспаривается действительность арбитражного соглашения с точки зрения анализа полномочий подписавшего его лица, государственные суды обычно направляют стороны в арбитраж, который и принимает решение о действительности арбитражного соглашения.

Совсем недавно эта практика еще раз была проверена на прочность в английских судах, причем (как это часто бывает в их деятельности) новый прецедент был создан при непосредственном и весьма активном участии российских бизнесменов. ОАО «Совкомфлот», крупнейший российский судовладелец, после того как в нем сменилось

125

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

руководство, заявило, что прежние менеджеры были коррумпированы и подписывали чартеры, невыгодные их компании, за что получали взятки. Общую сумму своих убытков компания оценила более чем в 300 млн. долларов и обратилась в английские государственные суды с целой серией исков против своих бывших менеджеров и деловых партнеров.

Но договоры чартера, заключенные от имени «Совкомфлота» бывшими менеджерами компании, содержали ссылки на формы, предусматривавшие арбитражные оговорки, причем весьма широко сформулированные. Ответчики возразили против рассмотрения дел в английских государственных судах и потребовали направить споры в арбитраж в соответствии с нормами ст. II Конвенции. Адвокаты истца настаивали на том, что если договоры были заключены за взятку, то они в целом носят незаконный характер140, и эта незаконность распространяется и на арбитражные оговорки.

После долгих раздумий английские суды всех инстанций направили споры в арбитраж141. По мнению английских судей, обвинение в коррупции не лишает силы арбитражную оговорку, даже если весь договор по этим причинам следует признать незаконным. Вот как сформулировал точку зрения английской судебной системы судья лорд Лонгмор (Lord Justice Longmore):

«Не достаточно просто заявить, что взятка пятнает собой весь контракт, если отсутствуют основания считать, что она пятнает именно арбитражную оговорку. В данном случае [в деле ОАО «Совкомфлот» – Fiona Trust – Б.К.] таких оснований не имеется».

Это решение подкрепляет прецедент 2006 г. по делу Lesotho Highlands, в котором Палата лордов также отказалась от вмешательства в спор, рассмотренный арбитражем, и, по мнению специалистов, такая тенденция служит серьезным аргументом в поддержку доктрины автономности арбитражного соглашения142.

140О понятии незаконности в связи с арбитражем по английскому праву см. Дандэс Х. Сибирский вклад в английское право: публичный порядок, незаконность и принудительное исполнение решений международных арбитражей. Дело Soinco S.A.C.I. против НкАЗ и последующие дела // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 53. Как следует из этой статьи, обвинение в незаконном характере договора может иметь в Англии весьма серьезные последствия как для арбитражной оговорки, так и для исполнения арбитражного решения.

141House of Lords, 17 October, 2007. Fiona Trust & Holding & Holding Corporation & 20 Ors v. Yuri Privalov &

17Ors [2007] UKHL 40. Правило об автономности арбитражного соглашения было еще раз подтверждено вскоре после дела Fiona Trust, 13 ноября 2007 г. в деле Commercial Court El Nasharty v. J Sainsbury plc [2007]

EWHC 2618 (Comm).

142 The Financial Times. 05.02.2007. К похожему выводу пришел и Верховный Суд США, который указал, что спор о действительности договора, содержащего арбитражную оговорку, должен рассматриваться в арбитраже (Buckeye Check Cashing v. Cardegna, 546 U.S. 440 (2006)).

126

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Данная практика, по сути, привела к тому, что, за исключением случаев отказа от арбитражного соглашения, совершенного всеми участниками процесса, на этапе применения ст. II Конвенции государственный суд в Западной Европе, как правило, презюмирует действительность арбитражного соглашения и, более того, допускает разрешение спора по существу арбитрами, даже если они впоследствии приходят к выводу о том, что вся сделка была недействительна. Причем одним из наиболее значимых прецедентов, в которых этот принцип был сформулирован весьма четко, был создан ВТАК при ТПП СССР в решении от 9 июля 1984 г. по делу «Союзнефтеэкспорт» против «Джок Ойл Лтд.», о котором уже шла речь выше при обсуждении принципа автономности арбитражного соглашения:

«Арбитражное соглашение может быть признано недействительным лишь в том случае, если в нем будут обнаружены пороки воли (заблуждение, обман и др.), нарушения требования закона к содержанию и форме заключенного арбитражного соглашения»143.

Следовательно, дефекты, влекущие за собой недействительность сделки в целом, в том числе по основаниям, ведущим к признанию ее ничтожности, такие как нарушение формы, предписанной законом для сделок подобного рода (что и установил арбитраж по делу «Союзнефтеэкспорт» против «Джок Ойл Лтд.»), не сказываются на действительности арбитражного соглашения, если только нет очевидных оснований полагать наличие серьезного дефекта воли при его подписании или отклонения от предписанной Конвенцией письменной формы его фиксации144. Подпись одного и того же лица может не породить правовых последствий в отношении прав и обязанностей, связанных с существом сделки, но создать действительное арбитражное соглашение. Таким образом, нужно сделать вывод не только о том, что арбитражное соглашение автономно по отношению к «основному» договору, но и о том, что к решению вопроса о действительности арбитражного соглашения применяются другие правила145: оно

143 Это решение было впервые опубликовано в журнале «Международный коммерческий арбитраж», 2007.

№ 2. С. 157.

144 В литературе обращается внимание на то, что презумпция действительности арбитражной оговорки получила особое распространение в США, где суды сформулировали принцип, согласно которому «недействительность арбитражного соглашения должна признаваться только в очевидных случаях» (см.:

Yearbook Commercial Arbitration. Vol. X. P. 368).

145 Под другими правилами в данном случае понимается не то, что для определения действительности арбитражного соглашения применяется материальное право, отличающееся от материального права, которым регулируются иные отношения сторон по сделке (хотя, как правило, это так и есть), а то, что основания для признания арбитражного соглашения недействительным будут другими, более узкими,

127

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

признается недействительным только при наличии фактов, свидетельствующих о дефекте воли или нарушении формы фиксации. Такова практика западных судов, основанная на Конвенции и актах (в том числе национальных), принятых в ее развитие.

ВИнформационном письме № 156 (п. 2) рассматривается ситуация, в которой российское унитарное предприятие возражает против приведения в исполнение иностранного арбитражного решения со ссылкой на то, что договор между этим предприятием и иностранной компанией был заключен в результате коммерческого подкупа директора унитарного предприятия. По мнению ответчика, недействительность такого договора распространяется и на включенную в него арбитражную оговорку. Но российские арбитражные суды этот аргумент отвергают, ссылаясь на принцип автономности арбитражного соглашения.

Тем самым в 2013 году в российской судебной практике было наконец закреплено, что действительность международных арбитражных соглашений определяется по другим критериям, нежели действительность «основной» сделки.

Вкачестве гипотетического примера можно привести договор об ипотеке, который не был нотариально удостоверен в соответствии с п. 2 ст. 339 ГК РФ. Хотя несоблюдение предписанной законом формы совершения сделает этот договор недействительным, входящее в его состав арбитражное соглашение, которое само по себе не является сделкой, подлежащей нотариальному удостоверению, или вообще вещным правоотношением, будет действительным, что позволит арбитрам разрешить вопрос о последствиях недействительности этого договора в соответствии с применимым правом.

Однако несмотря на превалирование тенденции, направленной на признание действительности арбитражных соглашений, государственные суды все-таки не всегда признают действительность арбитражной оговорки. Например, если такая оговорка включена в контракт между физическим лицом и фирмой и есть основания считать, что физическое лицо, подписывая такой необычный для него контракт, не отдавало себе отчета в том, что для небольшого по стоимости контракта арбитражный способ урегулирования спора является малопригодным, и в связи с этим право на защиту этого лица можно считать ущемленным, то есть вероятность, что государственный суд не посчитается с таким арбитражным соглашением и рассмотрит спор по существу. В

нежели основания, по которым может быть признана недействительной сама сделка, в состав которой включено арбитражное соглашение.

128

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

западной литературе отмечается, что, решая данный вопрос, следует отдавать предпочтение слабейшей стороне контракта, т.е. физическому лицу146.

Автор участвовал в деле, в котором английский судья, несмотря на юрисдикционные возражения ответчика, отказался направить стороны в арбитраж и рассмотрел спор по существу, сославшись на то, что направление сторон в арбитраж ущемило бы интересы физического лица – истца147. Если физическое лицо, далекое от реалий международного коммерческого оборота, подписывает контракт, направленный на удовлетворение своих «некоммерческих» потребностей, включающий международную арбитражную оговорку, скорее всего, это лицо действует под влиянием заблуждения, не подозревая, насколько дорогим и неэффективным является международный арбитраж в контексте небольшой «бытовой» сделки. Налицо дефект воли, влекущий за собой недействительность арбитражного соглашения148.

При решении вопроса о том, сохранило ли силу арбитражное соглашение, сложности встречаются гораздо реже, нежели при решении вопроса о его действительности. Если арбитражное соглашение содержалось не в договоре, а в отдельном документе, в котором речь шла только об арбитражном урегулировании спора (compromis), то соглашение сторон о прекращении действия данного документа, очевидно, позволит суду без труда сделать вывод об утрате арбитражным соглашением силы.

Если же арбитражная оговорка включена в состав договора, то, как было обосновано выше, в силу принципа автономности арбитражного соглашения лишение такого договора силы (по соглашению сторон, на основании решения суда или в связи с истечением срока

146Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXI. P. 426.

147Такое решение английского судьи было основано на положениях Закона Англии об арбитраже 1996 г. (ss. 89–91) и Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994. Хотя Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» также содержит норму о недействительности условий договоров, ущемляющих права потребителя (ст. 16), им данная проблема не урегулирована. Зато в Законе о третейских судах в п. 3 ст. 5 указано:

«Третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска».

Так как договоры с потребителями почти всегда заключаются с применением форм, разработанных продавцом (поставщиком услуг), данная норма гарантирует, что, подписав непонятную форму, потребитель будет вынужден разрешать спор с организацией в третейском суде, если только он сам этого не пожелает уже после возникновения у него оснований для обращения в суд. В Законе о МКА такой нормы нет, да она и не требуется, так как в сфере международного арбитража, как правило, отсутствует необходимость в защите интересов потребителей-физических лиц.

148В этом случае мы имеем дело с другой стороной принципа автономности арбитражного соглашения: если выше мы рассматривали ситуации, когда арбитражное соглашение оставалось действительным, несмотря на недействительность «основного» договора, то в данном случае следует говорить о недействительности арбитражного соглашения, что, однако, никак не сказывается на действительности «основного» договора.

129

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

действия договора, исполнением предусмотренных обязательств и т.п.) не лишает силы данную оговорку (см. об этом также в § 5.3 далее).

Таким образом, к арбитражной оговорке, включенной в контракт, можно прибегнуть после прекращения действия данного контракта, если будут выявлены недостатки товаров, поставленных на основании контракта, станет известно о причиненных убытках и т.п. Если же стороны, прекращая действие договора, хотят, чтобы вместе с ним утратила силу и арбитражная оговорка, им следует составить об этом письменный документ, который впоследствии и послужит основанием для того, чтобы признать арбитражную оговорку утратившей силу одновременно с договором. На практике этого почти никогда не происходит. В многочисленных делах, рассмотренных МКАС при ТПП РФ, арбитры никогда не соглашались с мнением ответчика, что если срок действия договора ограничен определенной датой, то после этой даты арбитражное соглашение утрачивает свою силу.

Близко по смыслу к утрате арбитражным соглашением силы подходит ситуация, когда ответчик, против которого предъявлен иск в государственный суд, не ссылается на существование арбитражного соглашения и не просит суд передать спор на рассмотрение в арбитраж. Как уже говорилось, в странах, участвующих в Европейской конвенции (если она применима к спору исходя из состава его участников) и/или принявших у себя законы, основанные на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, ответчик, не заявивший о передаче спора в арбитраж до предъявления своих возражений по существу спора или одновременно с ними,

утрачивает право на рассмотрение спора в арбитраже. И в Европейской конвенции, и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 8 Закона о МКА) такая утрата права признается свершившейся не через механизм утраты арбитражным соглашением силы, а иначе – через механизм, согласно которому государственный суд получает в этом случае право рассмотреть спор по существу, не исследуя вопрос о сохранении силы арбитражным соглашением. В странах же, где ни Европейская конвенция, ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ не применяются, неиспользование управомоченной стороной права заявить суду о передаче спора в арбитраж может свидетельствовать об отказе такой стороны от данного права (waiver), что должно повлечь за собой признание арбитражного соглашения утратившим силу (inoperative). Американские суды при этом полагают, что арбитражное соглашение утрачивает действительность (становится null and void – ничтожным), а не силу149.

149 США не участвуют в Европейской конвенции, а законы, основанные на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, приняты там только в нескольких штатах.

130

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ