Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

обязательство исполнить решение третейского суда в случае возникновения спора. Таким образом, вердикты третейских судов по гражданским спорам вышли за рамки государственных границ. Метод обеспечения принудительности решения был тот же: страх быть изгнанным из профессионального сообщества.

Именно цеховые сообщества первыми оценили преимущества третейского разбирательства перед государственным судом. Во-первых, третейскими судьями были наиболее уважаемые члены цеха, профессионалы с безупречной репутацией, которые гораздо лучше любого государственного судьи понимали специфику того или иного ремесла. Во-вторых, минимизировались риски, связанные с коррупцией, так как третейскими судьями становились лишь самые достойные среди коллег. В-третьих, обязательность и окончательность решения третейского суда обеспечивалась угрозой изгнания из профессионального сообщества гораздо эффективнее, чем если бы это решение взялся исполнять государственный судебный пристав. При этом в ряде случаев решения, выносимые цеховыми третейскими судами, принимались во внимание и зарубежными коллегами, т.е. перешагивали через государственные границы – отметим, что в рамках современного права эта проблема теоретически была решена только в 1958 г. с принятием Нью-Йоркской конвенции, а на практике до сих пор остается не решенной в ряде государств. С момента, когда решения третейских судов, вынесенные за рубежом, стали исполняться в других государствах, возникла новая разновидность третейского суда – международный коммерческий арбитраж.

Отметим, что средневековые методы обеспечения обязательности исполнения решения цехового третейского суда оказались очень эффективными и живучими. Например, Устав Международного олимпийского комитета предусматривает исключение из соревнований тех его членов, которые откажутся добровольно исполнить решение международного Спортивного арбитражного суда в Лозанне (CAS), аналогичные положения мы встретим в уставах спортивных федераций, проводящих соревнования по олимпийским видам спорта.

Другим примером может послужить санкция, предусмотренная Уставом Федерации ассоциаций масел, семян и жиров (FOSFA), одной из крупнейших организаций, объединяющей торговцев сельскохозяйственной продукцией. Если кто-то из ее членов не исполнит решение третейского суда FOSFA, об этом будет сообщено всем участникам, и вряд ли у нарушителя останутся хоть какие-нибудь шансы продолжить свой бизнес.

21

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

§ 1.2. Формирование законодательной основы для современного международного

коммерческого арбитража. Источники права в этой сфере

К началу ХХ в. цеховые принципы организации промышленности и торговли уступили свое место тому явлению, которое теперь названо словом «глобализация», и уже не могли обеспечить потребности хозяйствующих субъектов из разных стран в том, чтобы решения третейских судов против нарушившего договорные обязательства контрагента исполнялись бы вне зависимости от его местонахождения и принадлежности к определенному сословию или профессиональному кругу. Возникла необходимость в том, чтобы решения третейских судов могли быть исполнены в рамках системы государственного правосудия, причем капиталистические государства обнаружили в этом не меньшую заинтересованность, нежели сами частные предприниматели.

Еще в 1923 г. был подписан Женевский протокол об арбитражных оговорках. У этого Протокола были две цели: во-первых, выделить арбитраж с участием сторон, относящихся к разным странам, из числа обыкновенных споров, рассматриваемых национальными судами, и, во-вторых, обеспечить исполнение соответствующих арбитражных решений на территории государств, где эти решения выносились. Участниками данного Протокола были 13 европейских стран, а также Бразилия, Индия, Япония, Таиланд и Новая Зеландия.

Однако в связи с расширением международной торговли вскоре после принятия этого Протокола возникла необходимость в дальнейшем развитии механизмов международного коммерческого арбитража. Уже в 1927 г. под эгидой Лиги Наций была согласована и подписана Женевская конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений. Основными ее целями были расширение применения Женевского протокола 1923 г. и обеспечение приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных по спорам, подпадающим под действие этого Протокола, за пределами государств, на чьей территории выносились соответствующие решения. Женевская конвенция содержала указание о том, что сторонами спора, разрешаемого международным коммерческим арбитражем, должны были быть только лица, домицилированные в разных странах. Таким образом, предприятия с иностранными инвестициями не могли передавать свои споры с другими лицами, домицилированными в том же государстве, на рассмотрение международного коммерческого арбитража. Кроме того, Женевская конвенция 1927 г.

22

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

основывалась на таком важном принципе, как принцип «двойной экзекватуры»14, в соответствии с которым для приведения в исполнение международного арбитражного решения было необходимо сначала получить экзекватуру в государственном суде по месту вынесения решения и лишь потом – в государственном суде по месту его исполнения (т.е. в государственном суде по месту нахождения ответчика или его имущества). Участниками Женевской конвенции 1927 г. стало большинство государств, присоединившихся к Протоколу 1923 г.

Однако положения женевских протокола и конвенции в недостаточной степени отвечали требованиям международного коммерческого оборота, стремительно развивавшегося после Второй мировой войны. В 1953 г. Международная торговая палата – МТП (International Chamber of Commerce – ICC) подготовила проект конвенции о признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений и направила его на рассмотрение в Экономический и Социальный Совет ООН (ЭКОСОС/ECOSOC). Но этот проект показался слишком радикальным, и ЭКОСОС в 1955 г. преобразовал его в проект конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений и вынес этот проект на рассмотрение Конференции, которая состоялась в 1958 г. в штаб-квартире ООН в Нью-Йорке.

Участники этой исторической Конференции проделали поистине титаническую работу. Из множества предложений и пожеланий они смогли отобрать и согласовать именно те, которые позволили сделать радикальный шаг вперед – принять Конвенцию, значительно отличающуюся от Женевских протокола 1923 г. и конвенции 1927 г.

►Во-первых, Конференция отказалась от архаичного принципа «двойной экзекватуры», значительно удлинявшего и усложнявшего приведение в исполнение арбитражного решения.

►Во-вторых, ей удалось сформулировать исчерпывающий перечень оснований, по которым в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения может быть отказано судом государства, на чьей территории испрашиваются такие признание и приведение в исполнение.

►В-третьих, она сформулировала принцип, в соответствии с которым

государственный суд, в который поступил иск по спору, охваченному арбитражным

14 Экзекватура – термин международного гражданского процесса, используемый в случае, если возникает необходимость в приведении в исполнение неким государственным судом решения иностранного государственного или третейского суда. В российском законодательстве не используется, вследствие чего иногда некорректно употребляется некоторыми российскими авторами академических сочинений.

23

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

соглашением, должен направить стороны в арбитраж и прекратить рассмотрение этого иска, если об этом будет заявлено своевременное ходатайство.

► Наконец, Конференция сумела соединить в едином документе правила и о форме арбитражного соглашения, и об исполнении решений иностранных арбитражей, которые первоначально планировалось закрепить в двух параллельных документах по образцу Женевских протокола 1923 г. и конвенции 1927 г.15 Так родилась Нью-Йоркская

конвенция 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (далее – Конвенция, Нью-Йоркская конвенция). Советский Союз, правопредшественник Российской Федерации, ратифицировал ее одним из первых. В настоящее время в этой Конвенции участвуют все государства бывшего Союза ССР, кроме Туркменистана.

Помимо перечисленных выше принципиальных отличий Нью-Йоркской конвенции от Женевского протокола, в ней были закреплены еще две важные новеллы:

►перераспределение бремени доказывания: вместо возложения на победителя арбитража обязанности доказать наличие оснований, установленных для признания и исполнения иностранного арбитражного решения, Конвенция возложила обязанность по доказыванию наличия оснований для отказа в признании и исполнении арбитражного решения на ту сторону, в отношении которой испрашиваются признание/исполнение, т.е. на сторону, проигравшую арбитраж (ст. V (1));

►закрепление «правила более выгодной нормы», в соответствии с которым положения Нью-Йоркской конвенции не затрагивают действия других многосторонних или двусторонних договоров о признании и приведении в исполнение арбитражных решений и не лишают никакую заинтересованную сторону права воспользоваться любым арбитражным решением в том порядке и в тех пределах, которые допускаются более выгодным для нее законом или международным договором страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение такого арбитражного решения (ст. VII (1)).

Стех пор прошло уже более полувека, а Нью-Йоркская конвенция по-прежнему остается наиболее важным источником права в сфере международного коммерческого арбитража. По информации ЮНСИТРАЛ по состоянию на середину 2013 г. в ней участвует большинство государств мира – 148 16), и количество дел, рассматриваемых международными третейскими судами, увеличивается год от года. Можно с уверенностью

15 Sanders P. The making of the Convention. Enforcing Arbitration Awards under the New York Convention. Experience and Prospects. N.Y.: United Nations, 1999. P. 3.

16 www.uncitral.org

24

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

утверждать, что Нью-Йоркская конвенция является наиболее успешным инструментом международного частного права современности. Для сравнения, в Конвенции ООН 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров», служащей основой для всей системы внешнеторговых сделок в современном мире, участвуют всего 76 государств.

С момента принятия Нью-Йоркской конвенции мировая практика ее применения, отслеживаемая ЮНСИТРАЛ и многочисленными специальными изданиями (прежде всего, изданиями International Council for Commercial Arbitration – ICCA), выработала устоявшиеся подходы к толкованию всех положений Конвенции, в развитых странах Запада сложились достаточно единообразные правила применения правовых механизмов, регламентированных Конвенцией, причем эта практика продолжает развиваться и совершенствоваться. В развитие Конвенции приняты международные договоры (прежде всего, Европейская конвенция 1961 г. «О внешнеторговом арбитраже» (Европейская конвенция)) и рекомендован к интеграции в национальные правовые системы Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. «О международном торговом арбитраже» (Типовой закон ЮНСИТРАЛ)17. Этими актами еще больше расширена сфера применения института международного коммерческого арбитража при рассмотрении споров, осложненных иностранным элементом, регламентирован порядок приведения в исполнение международных арбитражных решений в государстве, на чьей территории они были вынесены, и еще больше ограничены пределы вмешательства государственных судов в споры, уже разрешенные или предполагающиеся к разрешению международным арбитражем.

После принятия Нью-Йоркской конвенции в практику заключения внешнеэкономических сделок повсеместно вошло включение в них так называемых арбитражных оговорок, представляющих собой обязательство сторон сделки рассматривать все возникающие между ними споры не в государственных судах, а в международном коммерческом арбитраже. В настоящее время абсолютное большинство решений международных арбитражей, выносимых в мире, основано именно на таких арбитражных оговорках, присутствующих практически во всех без исключения

17 По сведениям, доступным на сайте uncitral.org, к 2013 г. национальные законы, основанные на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, приняты более в 66 государствах мира, ряде штатов США, Шотландии, Бермудах и ряде бывших колоний стран Запада. При этом надо отметить, что на самом деле распространение Типового закона еще шире. Сайт ЮНСИТРАЛ отражает только законы, непосредственно основанные на структуре и тексте Типового закона, в то время как в ряде стран идеи этого Типового закона были просто инкорпорированы в национальное законодательство. В качестве примера государств, учитывавших Типовой закон при разработке собственных актов, можно назвать Англию, Швецию, Францию.

25

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

контрактах, заключаемых между собой компаниями и предпринимателями, домицилированными в различных странах. Эта практика отражает признание современными юристами-международниками тех существенных преимуществ, которыми обладают в современном мире международные коммерческие арбитражи перед государственными судами (см. подробнее далее в § 1.5).

С момента перехода России к рыночной экономике и отказа от существовавшей в

СССР государственной монополии внешней торговли количество арбитражных споров с участием российских компаний существенно возросло, причем не только арбитры и коммерсанты, но и судьи в Российской Федерации все чаще сталкиваются с необходимостью применения Конвенции и проблемами, связанными с толкованием ее норм.

Хотя СССР был одним из первых государств, ратифицировавших Нью-Йоркскую конвенцию, реально практика ее применения в нашей стране отсутствовала. В условиях государственной монополии внешней торговли советские внешнеторговые организации стремились к скрупулезному исполнению своих договорных обязательств, а если и возникали арбитражные споры, то решения, вынесенные по ним, добровольно исполнялись советскими организациями, которые очень заботились о своей репутации. Практической потребности в имплементации Конвенции в советском законодательстве поэтому не возникало. Впервые процессуальные нормы, направленные на создание в советском праве механизмов, необходимых для применения Конвенции советскими судами, были закреплены только в Указе Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. № 9131-XI «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей» (далее – Указ), когда в СССР уже было разрешено создание совместных предприятий с участием иностранных партнеров.

В 1993 г. в России был принят Закон «О международном коммерческом арбитраже» (Закон о МКА), основанный на Типовом законе ЮНСИТРАЛ в редакции 1985 г. Однако этот Закон, следуя в направлении, указанном Конвенцией, лишь повторил ее ключевые нормы, но не разъяснил их, а равно не содержал процессуальных норм, направленных на имплементирование Конвенции в рамках российской национальной судебной системы (отметим, что этот Закон и не мог содержать таких норм, так как был основан на модели ЮНСИТРАЛ, составители которой не ставили перед собой задачу сформулировать национальные нормы процессуального права, четко разъясняющие, в какой суд, в каком порядке и в какие сроки следует обращаться с целью признания и

26

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

приведения в исполнение иностранного арбитражного решения, какую платить госпошлину, как обжаловать вынесенный по этой категории дел судебный акт и т.п.). Поэтому применение Конвенции и Закона о МКА в конце прошлого века в России было сопряжено со значительными сложностями.

В России при принятии в 1993 г. Закона о МКА к компетенции международных арбитражей были отнесены не только споры с участием лиц, домицилированных в различных государствах, споры, касающиеся обязательств, которые должны быть исполнены в разных государствах или которые, по мнению их участников, носят международный характер (как это предусмотрено п. 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ), но и «споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации» (см. п. 2 ст. 1 Закона о МКА). В этом заключается основное отличие нашего Закона от Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Причиной включения в рекомендованную ЮНСИТРАЛ модель процитированной выше нормы п. 2 ст. 1 Закона о МКА было то, что в 1993 г. статус внутренних третейских судов был урегулирован в российском законодательстве неудовлетворительным образом, что позволяло в это время российским государственным арбитражным судам пересматривать существо третейского решения и отменять его по своему усмотрению. Для того чтобы дать работающим в России предприятиям с иностранными инвестициями возможность обратиться к привычной для западных бизнесменов практике разрешения экономических споров в рамках цивилизованного третейского разбирательства, чье решение было бы окончательным и обязательным, сфера применения российского Закона о МКА была сознательно расширена.

Такое законодательное решение себя полностью оправдало, и на протяжении 9 лет, прошедших с момента введения в силу российского Закона о МКА до принятия Закона о третейских судах, компании с иностранными инвестициями могли пользоваться в нашей стране правом на рассмотрение их споров с другими российскими субъектами предпринимательской деятельности в третейском суде, чье решение приводится в исполнение на началах Нью-Йоркской конвенции, чего были лишены российские предприниматели и компании, заключавшие между собой сделки, лишенные признаков

27

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

иностранного элемента18. Кроме того, принимая во внимание то, что в начале 90-х гг. российские внутренние третейские суды находились лишь в стадии своего становления, предприятия с иностранными инвестициями в силу указанной нормы п. 2 ст. 1 Закона о МКА могли пользоваться инфраструктурой МКАС при ТПП РФ, ведущего российского арбитражного центра, имевшего на тот момент гораздо больше возможностей для вынесения мотивированных и беспристрастных решений, чем любой из вновь созданных в России внутренних третейских судов.

Перечислим также важнейшие нормы Закона о МКА, которые будут подробнее рассмотрены ниже в настоящем учебнике:

►1) принцип утраты права на возражение – ст. 4 Закона (см. § 3.7 далее); ►2) запрет на вмешательство государственного суда в спор, в отношении которого

существует арбитражное соглашение, если только соответствующая форма вмешательства не санкционирована Законом – ст. 5 Закона о МКА (см. § 1.7 далее); ►3) регламентация формы и содержания арбитражного соглашения, принципов автономности арбитражного соглашения и «компетенции компетенции» – ст. 7 и 16 Закона о МКА (см. § 2.3 далее); ►4) законодательное закрепление основных начал арбитражного разбирательства

(равенства сторон, независимости и беспристрастности арбитров) (см. § 3.5 и 3.6 далее).

►5) закрепление трехмесячного пресекательного срока на оспаривание арбитражного решения – п. 3 ст. 34 Закона о МКА (см. § 4.5 далее).

►6) закрепление оснований для оспаривания арбитражного решения, совпадающих с основаниями для отказа в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, предусмотренными в статье V Нью-Йоркской конвенции, закрепление компетенции национального суда по месту вынесения арбитражного решения для рассмотрения заявления для отмены такого решения – ст. 34 Закона о МКА (см. § 4.5 и Главу 5 далее).

Все эти нормы очень важны и до сих пор малоизвестны российским адвокатам и судьям. Но время не стоит на месте, с момента разработки Типового закона ЮНСИТРАЛ минуло уже более четверти века. На 39-й сессии ЮНСИТРАЛ, прошедшей в Нью-Йорке с 19 июня по 7 июля 2006 г., были приняты изменения и дополнения к Типовому закону ЮНСИТРАЛ, а

18 Забегая вперед, отметим, что и с принятием в 2002 г. Закона о третейских судах п. 2 ст. 1 Закона о МКА пересмотрен не был. Вопрос об изъятии этого положения из Закона о МКА был поставлен в 2012 г. и пока дебатируется.

28

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

также Рекомендация относительно толкования п. 2 ст. II и п. 1 ст. VII Нью-Йоркской конвенции. Тексты этих документов пока не имплементированы в российском законодательстве, но уже стали объектом комментариев, опубликованных на русском языке19. Эти тексты публикуются в приложении к учебнику.

Принятие нового АПК РФ, вступившего в силу с 1 сентября 2002 года, позволило устранить в нашем законодательстве большую часть процессуальных пробелов, связанных с применением Конвенции и Закона о МКА. Соответствующие нормы АПК будут тщательно проанализированы ниже, в Главах 2, 4 и 5 настоящего учебника.

Помимо национального законодательства, существенную роль в развитии международного коммерческого арбитража играют многосторонние и двусторонние договоры о защите и поощрении капиталовложений. По подсчетам д.ю.н. И.О. Хлестовой, таких договоров у России в настоящее время заключено более 6020. К числу многосторонних международных договоров Российской Федерации, где международный коммерческий арбитраж назван как наиболее эффективный способ разрешения противоречий между частным инвестором и иностранным государством, в котором были осуществлены его инвестиции, относятся подписанная, но пока не ратифицированная Россией Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров 1965 г., а также Сеульская конвенция от 11 октября 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, ратифицированная Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. № 4186-1. Уже известно несколько дел, основанных на рассмотрении исков, поданных к Российской Федерации как к ответчику, подавались такие иски и против других государств, входивших в состав СССР, в частности, Украины, Казахстана, Грузии, Литвы (см. подробнее в § 1.6 далее).

Генеральная Ассамблея ООН регулярно в своих резолюциях подчеркивает значение третейского разбирательства для мировой торговли и рекомендует тексты, разработанные ЮНСИТРАЛ, для имплементации в национальном законодательстве. Так, в резолюции A/RES/65/22, принятой на ее 57-м пленарном заседании 6 декабря 2010 г., Генеральная

19Подробнее о предложениях ЮНСИТРАЛ см.: Комаров А.С. Международная унификация правового регулирования коммерческого арбитража: новая редакция Типового закона ЮНСИТРАЛ // Международный коммерческий арбитраж. 2007. № 2. С. 7; Мосс Дж. Существует ли риск коллизии между Нью-Йоркской конвенцией и принятым после нее национальным законодательством о поддержке арбитража? // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 4. С. 113;она же, Форма арбитражных соглашений: современные достижения в рамках ЮНСИТРАЛ и требование письменной формы Нью-Йоркской конвенции// Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 2. С. 19.

20См.: Хлестова И.О. Иммунитет иностранного государства и международный коммерческий арбитраж // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 14.

29

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Ассамблея ООН снова признала «важное значение арбитража как метода разрешения споров, которые могут возникать в контексте международных коммерческих отношений».

Комиссия Европейских Сообществ 21 апреля 2009 г. в своем документе

COM(2009)175 подчеркнула:

«Арбитраж является делом огромной важности для международной торговли. Арбитражным соглашениям следует придавать возможно наиболее полную силу и признание и приведение в исполнение арбитражных решений следует поощрять».

Этими ссылками на акты ООН и Комиссии Европейских Сообществ можно еще раз подчеркнуть особую роль, которую играют международные коммерческие арбитражи в современном мире. Впрочем, эта роль специалистами и не оспаривается. Практически все внешнеэкономические контракты закрепляют рассмотрение споров в международном коммерческом арбитраже, а не в государственном суде, несмотря на то что у арбитражей есть немало недостатков. (Об этих недостатках и способах повышения качества ведения дел в международном коммерческом арбитраже будет рассказано ниже в § 1.5 и в главах 2 и 3 этого учебника.)

Помимо указанных выше международных и национальных источников права, которые необходимо знать юристам, работающим в сфере международного коммерческого арбитража, следует обратить также внимание и на другие источники, в первую очередь на различные арбитражные регламенты (о наиболее популярных регламентах речь пойдет далее в Главе 2), и на отдельные арбитражные решения. Хотя, как правило, решения международных арбитражей исполняются добровольно и не публикуются, существует немало специализированных изданий, печатающих такие решения в особом «обезличенном» формате, что позволяет соблюсти конфиденциальность решения, но в то же время дает возможность ознакомиться с выводами по правовым вопросам, которые были сделаны арбитрами. Изучения таких опубликованных решений весьма полезно для практикующих юристов.

Контрольные вопросы к § 1.1 и § 1.2.

1.Каково происхождение международного коммерческого арбитража?

2.Каковы основные международно-правовые источники законодательства о международном коммерческом арбитраже?

30

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ