Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

на этом этапе согласовывают изменения в арбитражную оговорку, предусматривающую разрешение спора по Регламенту ЛМТС – вместо «стандартной» оговорки, предусматривающей назначение всех трех арбитров Судом ЛМТС, стороны договариваются, что каждая из них «номинирует» (т.е. предложит) по одному арбитру. Тем не менее нередки случаи, когда стороны, стремящиеся к минимизации своих расходов в ходе разбирательства, договариваются об изменении языка, на котором ведется процесс, требований, предъявляемых к арбитрам, сроков на обмен письменными заявлениями. Все это в рамках международного арбитражного разбирательства возможно и даже приветствуется арбитрами;

►2. право на получение уведомления о всех процессуальных действиях, предпринимаемых противоположной стороной и обо всех решениях, в том числе процессуального характера, которые принимает состав арбитража. Разумеется, это право ответчика будет соблюдено только в том случае, если у арбитров и истца есть его адрес. Адреса обычно указывают в контрактах, причем в контрактах, как правило, также указывается, что все уведомления будут считаться доставленными по указанному в контракте адресу до тех пор, пока соответствующая сторона не известит контрагента о его изменении. Близкая по своему содержанию норма содержится и в ст. 3 Закона о МКА.

Таким образом, если ответчик не известил истца официально о смене своего адреса, все уведомления на его имя будут направляться по адресу, указанному в контракте, который мог устареть. Если ответчик не реагирует на направляемые в его адрес почтовые отправления, это должно стать для юристов истца и состава арбитража поводом для принятия разумных усилий, направленных на уточнение его местонахождения. Впрочем, если речь идет о российском ответчике, уведомления, направленные на его официальный юридический адрес будут расцениваться российскими государственными судами как сделанные надлежащим образом (см. п. 4 Информационного письма № 156);

►3. право на участие в формировании состава арбитража, если избранная сторонами арбитражная оговорка предоставляет сторонам такое право; право на заявление арбитрам отводов в случае, если соответствующей стороне стали известны сведения, дающие повод для заявления отвода; право на заявление возражений о допущенных в ходе арбитражного разбирательства процессуальных нарушениях;

►4. право на участие в выработке процессуальной модели разбирательства, связанной с обстоятельствами данного конкретного дела (если такие обстоятельства

191

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

диктуют необходимость в отступлении от стандартной процедуры обмена письменными заявлениями, предусмотренной соответствующим арбитражным регламентом), право просить о внесении изменений в такую модель;

►5. право на представление в письменной форме своей позиции, на представление документов, свидетельских показаний и экспертных заключений; право на участие в устном слушании и перекрестном опросе экспертов и свидетелей, приглашенных процессуальным оппонентом;

►6. право на получение арбитражного решения или решений (если по делу выносится не одно решение), право на обращение в арбитраж с просьбой о толковании решения или об устранении допущенных в нем неточностей.

Все перечисленные выше права непосредственно связаны с собственно арбитражным разбирательством – по его завершении проигравшая арбитраж сторона как правило может обращаться в государственный суд с целью отмены арбитражного решения, а выигравшая – с целью приведения в исполнение арбитражного решения, о чем речь пойдет далее в главах 4 и 5.

Обратим внимание на то, что, как и в государственных судах, стороны должны иметь возможность воспользоваться правом на справедливое разбирательство. Основным проводником такого принципа является обязанность состава арбитража обеспечить равное отношение к истцу и ответчику. Вот как сформулирована эта норма в Законе о МКА:

«Статья 18. Равное отношение к сторонам

Ксторонам должно быть равное отношение, и каждой стороне должны быть предоставлены все возможности для изложения своей позиции».

Эта норма Типового закона ЮНСИТРАЛ нашла свое отражение во всех арбитражных регламентах. Приведем несколько примеров. Вот как отражены требования к надлежащему ведению разбирательства в Регламенте ЛМТС 1998 г.:

«14.1 Сторонам предоставлено право (и рекомендуется) заключить соглашение о процедуре проведения арбитражного разбирательства, при условии неукоснительного соблюдения следующих общих обязанностей Состава арбитража:

(i) относиться ко всем сторонам справедливо и беспристрастно, предоставляя каждой стороне разумную возможность изложения своей позиции и возражений по поводу позиции оппонента, и

192

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

(ii) установить процедуру, соответствующую обстоятельствам данного разбирательства, избегая необоснованных задержек и расходов, и таким образом предоставить справедливые и эффективные средства для окончательного разрешения спора между сторонами.

Такие соглашения должны быть составлены в письменной форме или зафиксированы Составом арбитража в письменной форме по просьбе и с разрешения сторон.

14.2Если стороны не достигнут в соответствии со Статьей 14.1 соглашения об ином, Состав арбитража обладает полной свободой исполнять свои обязанности по своему усмотрению, в соответствии с тем законом (законами) или правовыми нормами, которые он сочтет применимыми, в то время как стороны обязаны всегда предпринимать все необходимые меры для

справедливого, эффективного и быстрого проведения арбитражного разбирательства»218.

Из приведенной цитаты видно, как обязанность арбитров обеспечить справедливое рассмотрение дела реализуется через предложение, обращенное к сторонам, к участию в выработке процессуальной модели разбирательства. Помимо собственно равного отношения к сторонам и беспристрастности, арбитры этой международной институции обязаны обеспечить участникам дела:

►1. разумную возможность изложения своей позиции;

►2. выработку процедуры слушаний, соответствующей обстоятельствам дела;

►3. экономию времени и средств.

Несколько лаконичнее обязанности арбитров по обеспечению надлежащего проведения арбитражного разбирательства сформулированы в Регламенте МКАС при ТПП РФ:

«§ 21. Общие начала разбирательства

1.Арбитражное разбирательство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

2.Стороны и их представители должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами, не допускать злоупотребления этими правами и соблюдать установленные сроки их осуществления».

218 Неофициальный перевод автора.

193

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Хотя тут формулировки несколько иные, идеи, изложенные в § 21 Регламента МКАС при ТПП РФ, вполне корреспондируют идеям, реализованным в ст. 14.1 и 14.2 Регламента

ЛМТС – они отражают основные принципы разбирательства дела в международных арбитражах, к числу которых относятся равноправие сторон, состязательность,

использование модели процесса, соответствующей обстоятельствам дела, экономия времени и средств. Еще лаконичнее изложил основные обязанности арбитров профессор Вильям Парк: по его мнению, такими обязанностями являются аккуратность, справедливость и эффективность219.

Прежде чем обратиться к анализу перечисленных выше процессуальных прав сторон, связанных с участием в арбитражном разбирательстве, обратим внимание на серьезное различие в том, как ими пользуются различные стороны разбирательства. Несомненно, что истец как сторона, заинтересованная в скорейшем вынесении арбитражного решения, будет активно пользоваться этими правами. Но будет ли пользоваться такими правами ответчик?

Для западного специалиста сама постановка вопроса о целесообразности использования со стороны ответчика прав, связанных с участием в арбитражном разбирательстве, представляется несерьезной. Разумеется, устраняясь от участия в арбитраже, ответчик лишь упрощает задачи, стоящие перед истцом, позволяет ему быстрее и дешевле (так как меньше денег уйдет на оплату юристов) получить желанное арбитражное решение. Экономия же средств ответчика, отказавшегося от участия в арбитражном разбирательстве, кажется эфемерной – ему придется в полном объеме понести невыгодные последствия, связанные с удовлетворением всех исковых требований, в том числе носящих сомнительный характер, и к тому же еще оплатить арбитражные издержки истца. Дешевле будет просто сразу признать иск! А если уж ответчик иска не признает, то разумнее защищаться, чтобы хотя бы отчасти снизить размер исковых требований.

Так рассуждают западные юристы, но до недавних пор другой точки зрения придерживались российские предприятия-ответчики и представляющие их российские юристы. Их подход основывался на том, что защищать свои интересы в международном арбитраже дорого, а беспристрастный и профессиональный подход арбитров оставляет ответчику меньше шансов, чем будет у него в случае, если он попытается отменить вынесенное против него решение международного арбитража (если местом его вынесения

219 Park W. Arbitration in Autumn, Journal of International Dispute Settlement, (2011), P. 5.

194

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

является Россия) или воспрепятствовать его приведению в исполнение в российском государственном арбитражном суде по месту своего нахождения, с которым у него уже налажен хороший контакт.

Такой подход во многом был основан на пренебрежительном отношении судей российских государственных арбитражных судов к международному арбитражу. Когда начиная с 1 сентября 2002 г. приведение в исполнение и оспаривание решений международных арбитражей в России было передано из судов общей юрисдикции в систему государственных арбитражных судов, их судьи оказались к этому не готовы. Им казалось, что международные арбитражи по своему статусу не отличаются от внутренних третейских судов, чьи решения по действовавшему до указанной даты АПК Российской Федерации 1995 г. государственные арбитражные суды могли пересматривать по существу и отменять в случае, если усматривали ошибку в применении права или установлении фактов.

Однако АПК 2002 г. основан на подходах Закона о МКА, который не допускает пересмотра существа арбитражного решения со стороны государственного суда. Пытаясь бороться с таким подходом АПК 2002 г., российские ответчики и некоторые судьи государственных арбитражных судов неверно применяли нормы ст. 34 и 36 Закона о МКА, пытались добиваться ревизии арбитражных решений под предлогом выявления «нарушения публичного порядка». Подробнее об этом речь пойдет далее в § 5.8, пока же отметим, что к 2011 г. ситуация существенно улучшилась по сравнению с той, какой она была в 2002–2003 гг., и новый уровень взаимодействия российских государственных судов с международными арбитражами был закреплен в 2013 г. в Информационном письме № 156.

Государственные арбитражные суды в России в основном осознали, что международные арбитражи (а равно и внутренние третейские суды) не являются «досудебной инстанцией», чье решение не обязательно для сторон и носит лишь рекомендательный характер220. Судьи стали применять аккуратнее нормы ст. 34 и 36 Закона о МКА, и, как следствие, все меньшее количество российских ответчиков надеется на помощь со стороны государственных судей в противодействии приведению в исполнение решения международного арбитража. Как следствие, стало возникать меньше

220 Отметим, что на этом совершенно безосновательно до сих пор последовательно настаивает в своих многочисленных публикациях проф. Т.Н. Нешатаева, см.: Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс. М.: Дело, 2001. С. 120, 128; она же, Суд и арбитраж: о границах частного и публичного // Вестник ВАС РФ, 2010. № 11. С. 69.

195

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

сложностей в приведении в исполнение решений МКАС при ТПП РФ, который выносит больше решений против российских ответчиков, чем все зарубежные арбитражные институции вместе взятые.

Конституционный Суд Российской Федерации еще до принятия АПК 2002 г. разъяснил, что не противоречат конституционному праву на судебную защиту ни запрет, установленный на судебный пересмотр существа решения, вынесенного международным арбитражем (Определение от 9 декабря 1999 г. № 191-О и Определение от 26 октября 2000 г. № 214-О), ни передача спора на рассмотрение третейского, а не государственного суда (Определение от 21 июня 2000 г. № 123-О). КС РФ также отказался подвергнуть ревизии практику государственных судов по применению п. 1 ст. 35 Закона о МКА, согласно которой арбитражное решение, независимо от того, в какой стране оно было вынесено, признается обязательным и при подаче в компетентный суд письменного ходатайства приводится в исполнение (Определение от 15 мая 2001 г. № 204-О).

Наконец, в 2010 г. КС РФ при рассмотрении заявления стороны, проигравшей процесс в МКАС при ТПП РФ, разъяснил, что не противоречит конституционному праву на судебную защиту даже оформленный соглашением сторон запрет на судебное обжалование решения, вынесенного международным арбитражем:

«Предусмотренный федеральным законом порядок третейского разрешения спора, возникшего из гражданских правоотношений, в том числе с признанием по соглашению сторон окончательности третейского решения, не противоречит указанным требованиям [имеются в виду нормы Конституции Российской Федерации о праве на судебную защиту. – Б.К.]221».

Но еще до улучшения ситуации в российской судебной системе почувствовали свою уязвимость крупные «олигархические» структуры, у которых имеется имущество за границей, где отношение государственных судов к международному арбитражу на порядок лучше, чем в России, и приведение в исполнение решения арбитража, как правило, не представляет трудностей – эти компании уже давно не уклоняются от участия в международных арбитражах и не рассчитывают на то, что симпатии по отношению к ним со стороны российских судей помогут уйти от ответственности222.

221Определение КС РФ от 1 июня 2010 г. № 754-О-О.

222См.: Soinco SACI (Argentina) and Eural Kft (Hungary) v. Novokuznetsk Aluminium Plant Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXIII. P. 196, 795. После этого дела все компании, подконтрольные предпринимателю О. Дерипаске, уже не уклоняются от участия в международных арбитражах. О конфликте между акционерами «Норильского никеля», связанном с формированием Совета директоров этой компании, разрешенном

196

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Тем не менее еще и сейчас встречаются российские ответчики, которые предпочитают под предлогом экономии средств в международном арбитраже участия не принимать, зато потом, в процессе приведения в исполнение его решения, доказывать, что их не уведомляли о рассмотрении дела, что решение противоречит публичному порядку и т.п. Обо всех таких аргументах речь пойдет далее в Главе 5, пока же отметим, что эта линия, опирающаяся на презумпцию того, что местный судья российского государственного арбитражного суда будет защищать интересы отечественного бизнеса, в принципе ошибочна. Уклоняясь от участия в арбитражном разбирательстве, ответчик приобретает для себя достаточно эфемерные преимущества (которые в принципе вообще не возникнут, если адвокаты истца примут необходимые меры предосторожности – об этом см. далее в этом же параграфе), но при этом лишает себя возможности использовать все перечисленные выше преимущества, основанные на пользовании предоставляемыми сторонам арбитражного разбирательства процессуальными правами. Участие в арбитражном разбирательстве – право ответчика, а не его обязанность, и пренебрегать таким правом в большинстве случаев просто неразумно.

Остановимся на анализе тактики «уклоняющегося» от участия в разбирательстве ответчика. Повторим, что если по адресу, указанному в контракте, не удается доставить ответчику документы и повестки, связанные с разбирательством, и такой ответчик является российской компанией, то все это должно стать поводом для беспокойства со стороны представителя истца и самого состава арбитража (если он уже сформирован). Очень часто западные юристы, полагаясь на то, что в контракте обычно оговариваются адреса сторон и обязанность по извещению контрагента об их изменении, не обращают на это внимания, полагая, что избранная ответчиком тактика позволит завершить арбитраж быстрее и дешевле. Однако в России государственные арбитражные суды до недавних пор обнаруживали мало желания применять на практике нормы п. 1 ст. 3 Закона о МКА, в соответствии с которой

«любое письменное сообщение считается полученным, если оно доставлено адресату лично или на его коммерческое предприятие, по его постоянному местожительству или почтовому адресу; когда таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок, письменное сообщение считается полученным, если оно направлено по последнему известному местонахождению

ЛМТС, см. Ведомости от 22 июня 2011 г., статья «UC Rusal проиграла», www.vedomosti.ru/newspaper/article/262587/uc_rusal_proigrala.

197

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

коммерческого предприятия, постоянному местожительству или почтовому адресу адресата заказным письмом или любым иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения; сообщение считается полученным в день такой доставки».

Практика несколько улучшилась после того, как в п. 23 Информационного письма № 96223 Президиум ВАС РФ разъяснил, что направление уведомлений по адресу, указанному на бланке, использованному ответчиком в деловой корреспонденции с истцом, не может считаться ненадлежащим уведомлением ответчика:

«Признавая процедуру уведомления общества о заседании арбитража ненадлежащей, суд первой инстанции указал, что последним известным адресом общества, по которому должно было осуществляться его уведомление арбитражем, является адрес его государственной регистрации.

Между тем на бланках общества, которые оно направляло иностранной компании в процессе сотрудничества, был другой адрес.

Из имеющихся в материалах дела доказательств усматривалось, что на момент инициирования арбитражного разбирательства этот адрес был последним известным адресом ответчика. Более того, в деле имеются документы почтовой службы, свидетельствующие о том, что в начале арбитражного разбирательства общество по адресу государственной регистрации отсутствовало. Доказательств, свидетельствующих об уведомлении обществом арбитража и иностранной компании об изменении адреса, в материалах дела не имелось.

<…>

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в целях правовой определенности сделал вывод о наличии фактической возможности представления ответчиком своих объяснений арбитражу и отсутствии оснований для отказа в признании и приведении в исполнение решения арбитража».

Еще раньше ФАС МО разъяснил, что направление арбитражем корреспонденции в адрес представителя ответчика, имеющего доверенность на представление его интересов в

223 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов», далее – Информационное письмо № 96.

198

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

соответствующем разбирательстве, также соответствует норме о надлежащем уведомлении ответчика224.

Тем не менее российские государственные арбитражные суды по-прежнему иногда пытаются покрывать местных ответчиков, которые утверждают, что их об арбитраже не уведомили225, но после разъяснения Президиума ВАС РФ о том, что если речь идет о российском ответчике, то уведомления, направленные на его официальный юридический адрес, должны расцениваться российскими государственными судами как сделанные надлежащим образом (см. п. 4 Информационного письма № 156), эта практика должна уйти в прошлое.

Надо отметить, что похожие проблемы встречаются также и в судах других стран, которые при рассмотрении дела в отсутствие ответчика отказывают в приведении в исполнение арбитражного решения, если ответчик сумеет доказать, что извещения направлялись по адресу, который впоследствии изменился, причем даже в том случае, если ответчик не поставил в известность истца об этом изменении. Такие случаи имели место в Германии в 2000 г.226 и в Швеции в 2010 г.227, причем в обоих случаях было отказано в приведении в исполнение арбитражных решений, вынесенных МКАС при ТПП РФ против местных ответчиков, немецкого и шведского соответственно.

В обоих случаях суды указали, что вместо того, чтобы продолжать слать корреспонденцию по адресу, откуда ни разу не поступало отзыва (а ряд отправлений вообще не был доставлен в связи с отсутствием там адресата, о чем курьерская служба уведомила отправителя), МКАС при ТПП РФ следовало лишь, пользуясь языком п. 1 ст. 3 Закона о МКА, уточнить местонахождение ответчика «путем разумного наведения справок». Германский суд указал, что разумно было бы обратиться к реестру компаний, но доказательств такого обращения представлено не было. Шведский суд привел к присяге менеджеров ответчика, которые дали показания, что их компания переехала из старого офиса еще до начала арбитража и никакой корреспонденции оттуда не получала. По мнению шведских судей, информацию о местонахождении ответчика истец (и МКАС

224 Постановление ФАС МО от 19 февраля 2004 г. по делу № КГ-А40/594-04, выводы этого Постановления были поддержаны в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22 мая 2005 г. № 14548/04 по делу № А40-

47341/03-25-179.

225См., например: Постановление ФАС ЦО от 11 сентября 2006 г. по делу № А09-19423/04-20-16.

226Bay ObLG, 4Z Sch 50/99, 16 March 2000, Yearbook International Commercial Arbitration vol. XXVII, P. 448.

227Supreme Court of Sweden case O 13-09 OAO Lenmorniiproekt v. Arne Larsson & Partner Leasing AB, J. Hope and O. Zelepukina, Sweden: Avoiding Service Nightmares, Global Arbitration Review, vol. 5 iss. 3, 22 June 2010.

199

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

при ТПП РФ) мог получить хотя бы на сайте ответчика в Интернете, но вместо этого предпочел получить ex parte арбитражное решение.

Все это указывает на то, что в случае, если от ответчика в арбитраж не поступает никакой корреспонденции, особенно если почтовые отправления, направленные по его последнему известному адресу, не были доставлены, истец должен предпринять дополнительные меры по его розыску. В отношении российских компаний оптимальным является получение выписки из ЕГРЮЛ – уведомление, направленное по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, никак не может быть признано ненадлежащим228. Если есть подозрение, что российский ответчик специально уклоняется от участия в разбирательстве, состав арбитража должен поручить истцу уточнить местонахождение ответчика согласно ЕГРЮЛ, а если состав арбитража таких указаний не даст, то инициативу должен проявить адвокат истца.

Вмоей практике был случай, когда я был назначен Судом ЛМТС арбитром в деле,

вкотором фигурировали американский истец и российский ответчик. Адвокаты американского истца (также американская юридическая фирма) слали всю корреспонденцию ответчику по его адресу, указанному в контракте, и ни разу она не была доставлена, хотя ответчик находился в «неформальном контакте» с истцом и поэтому об арбитраже знал. Тогда, следуя моему совету, состав арбитража предложил истцу уточнить местонахождение ответчика путем обращения в ЕГРЮЛ. Это обращение выявило наличие у ответчика другого адреса. Когда вся ранее отправленная корреспонденция была продублирована по этому адресу, поведение ответчика радикально изменилось. Поняв, что «спрятаться» за неверным адресом не удастся, ответчик начал активно участвовать в процессе, и в итоге дело было закончено взаимовыгодным мировым соглашением.

Контрольные вопросы к § 3.5.

1.Что понимается под «правом на справедливое разбирательство» в международном арбитраже?

2.Целесообразно ли ответчику устраняться от участия в разбирательстве в международном арбитраже?

228 В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 126 АПК адреса лиц, участвующих в разбирательстве в российском государственном арбитражном суде, должны быть подтверждены недавно полученной выпиской из ЕГРЮЛ.

200

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ