Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

оговорку. Банк своевременно обратился в государственный арбитражный суд первой инстанции с заявлением об оставлении иска без рассмотрения. После этого государственные арбитражные суды трех инстанций не только разъяснили прокурору, что его утверждение о ничтожности договора не является основанием для того, чтобы считать недействительной включенную в него арбитражную оговорку (об этом см. подробнее в § 2.3), но и распространили на прокурора как на лицо, действующее в интересах стороны арбитражного соглашения, условия данного арбитражного соглашения67. Это дело получило положительную оценку в российской специальной литературе68.

Помимо конструкции направления сторон в арбитраж на основании ранее заключенного ими арбитражного соглашения, вытекающей из норм ст. II Нью-Йоркской конвенции и п. 1 ст. 8 Закона о МКА, реализованной через норму п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК, в АПК содержится еще и возможность направления сторон спора в третейский суд (международный коммерческий арбитраж) даже в том случае, если между ними до возникновения спора не было заключено арбитражного соглашения, но в ходе процесса в государственном суде они решили, что предпочитают урегулировать спор в суде третейском. Такая возможность зафиксирована в п. 6 ч. 1 ст. 148 АПК:

«1. Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что:

<…> 6) стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение

третейского суда во время судебного разбирательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, если любая из сторон заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».

Обратим внимание на отличие этой нормы от нормы п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК: если сторона (причем по смыслу п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК этой стороной может быть именно ответчик) пожелает воспользоваться арбитражным соглашением, заключенным до направления иска в государственный суд, она должна подать об этом ходатайство «не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции». Если же стороны (причем все истцы и все ответчики) придут к

67Постановление ФАС СЗО от 23 сентября 2005 г. № А21-2499/03-С1.

68Ярков В.В. Иск прокурора и арбитражная оговорка в договоре // Международный коммерческий арбитраж.

2006. № 3. С. 58.

71

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

выводу о предпочтительности разрешения спора в третейском суде уже в ходе процесса в государственном суде и тогда же и заключат арбитражное соглашение, иск будет оставлен без рассмотрения, только если соответствующее ходатайство будет подано «до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу». По смыслу нормы п. 6 ч. 1 ст. 148 АПК под таким судебным актом имеется в виду решение арбитражного суда первой инстанции.

Отметим, что если спор уже был рассмотрен международным коммерческим арбитражем (или внутренним третейским судом), то решение, вынесенное таким международным арбитражем или третейским судом, уже в силу факта своего существования препятствует направлению аналогичного иска в российский государственный суд. Такой подход закреплен в ст. 150 АПК:

«1. Арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что: <…>

3) имеется принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда».

Только в том случае, если российский государственный арбитражный суд уже отказал в выдаче исполнительного листа на исполнение решения третейского суда, или (хотя это и не указано непосредственно в ст. 150 АПК) отменил соответствующее решение третейского суда, заинтересованная сторона арбитражного соглашения имеет право на подачу иска в государственный суд69. При этом отметим, что тот факт, что решение третейского суда не было ни оспорено в государственном суде (т.е. проигравшая арбитраж сторона не пыталась добиться его отмены), ни обращено к принудительному исполнению (т.е. выигравшая арбитраж сторона не пыталась добиться выдачи исполнительного листа в российском государственном суде), не влечет за собой запрета на подачу аналогичного иска в государственный суд в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК – только негативный результат оспаривания или приведения в исполнение данного

69 По этому вопросу в литературе высказана и другая точка зрения, см.: Ярков В.В. Взаимодействие арбитражного и судебного разбирательства: некоторые аспекты // Международное публичное и частное право: проблемы и перспективы. Liber amicorum в честь проф. Л.Н. Галенской, СПб.: Издат. дом С.-Петерб.

гос. ун-та, 2007.

72

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

решения в государственном суде позволяет рассчитывать на то, что такой запрет будет считаться устраненным70.

Сторона, добивающаяся отмены арбитражного решения, должна понимать, что своими действиями она лишает себя возможности ссылаться на ст. 148 АПК в качестве основания для оставления без рассмотрения иска, подаваемого против нее в государственный суд, связанного со сделкой, содержащей арбитражное соглашение. Приведем следующий пример из российской практики.

Государственные арбитражные суды Западно-Сибирского округа отказались исполнить решение МКАС при ТПП РФ о взыскании с авиакомпании, расположенной на территории этого округа, арендной платы за аренду самолета71. После этого истцу ничего другого не оставалось, кроме как обратиться в эти же суды с иском по существу спора. Недобросовестный ответчик же, по чьей инициативе в исполнении уже вынесенного арбитражного решения было отказано, просил оставить иск без рассмотрения и направить стороны в арбитраж на основании п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК. Можно лишь удивляться цинизму такой позиции – ведь тот же самый ответчик добился отказа в приведении в исполнение арбитражного решения именно по мотиву того, что спор третейскому суду якобы неподсуден! В кассационной инстанции истец добился «справедливости» – указания государственному суду рассмотреть спор по существу:

«Апелляционная инстанция, отменяя определение суда, обоснованно исходила из того, что решение от 23.06.2005 Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации о взыскании с общества в пользу предприятия задолженности в сумме 266031 долларов США, составляющих остаточную стоимость воздушного судна, не может быть реально исполнено, поскольку Арбитражный суд Новосибирской области по другому делу отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение указанного решения, сославшись на то, что возникший между сторонами спор относится к исключительной подсудности арбитражного суда. В этой связи пришла к

70Отметим также, что тот факт, что государственный суд по месту вынесения решения международного арбитража отменил такое решение или отказался привести его в исполнение отнюдь не означает, что это арбитражное решение не может быть исполнено за рубежом в рамках Конвенции. Есть немало примеров, когда арбитражные решения, отмененные по месту их вынесения (в том числе и в России), успешно признавались и приводились в исполнение за рубежом. Об этом см. подробнее в § 5.10 далее.

71См. Постановление ФАС ЗСО от 9 марта 2006 г. по делу № Ф04-786/2006. Причиной такого решения был вывод судей о том, что раз спор был связан с самолетом, классифицируемым российским материальным правом в качестве объекта недвижимости, то это дело было якобы неарбитрабильно с связи с нормой ст. 248 АПК. Об ошибочности такого подхода см. подробнее в § 2.10 далее.

73

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

правомерному выводу, что по данному делу оснований для оставления иска без рассмотрения не имеется, оставляя иск без рассмотрения, суд лишил истца права на судебную защиту72».

Вполне логичный результат – лишив истца права на обращение в международный арбитраж, государственный суд должен быть готов рассматривать спор по существу.

Контрольные вопросы к § 1.9.

1.Сформулируйте предпосылки для направления сторон в международный арбитраж на основании норм п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК и п. 1 ст. 8 Закона о МКА.

2.В какой срок должно быть заявлено ходатайство о направлении спора в международный арбитраж, если иск был подан в российский государственный арбитражный суд?

§ 1.10. Содействие государственного суда в сборе доказательств,

связанных с проведением международного коммерческого арбитража

В соответствии со ст. 27 Закона о МКА состав арбитража или заинтересованная сторона с согласия арбитража может обратиться за такого рода помощью к национальному суду. Однако в связи с тем, что ни арбитры, ни стороны по делу не являются субъектами публичного права, их обращения не относятся к категории международной правовой помощи и необязательны для исполнения73, хотя некоторые специалисты в США пытаются рассматривать третейские суды в качестве субъектов правовой помощи74.

Пока не вполне понятно, возможно ли применение ст. 72 АПК об обеспечении доказательств в связи с проведением третейского разбирательства. В любом случае, меры по обеспечению доказательств следует отличать от «мер к обеспечению иска», соответствующих «обеспечительным мерам» ст. 9 Закона о

72 См. Постановление ФАС ЗСО от 30 октября 2007 г. № Ф04-7443/2007(39539-А45-17) по делу № А45- 18286/06-07-30/6.

73Марышева Н.И. Международная правовая помощь и ее виды // Проблемы международного частного права / Под ред. д-ра юрид. наук Н.И. Марышевой. М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ, 2000. С. 192.

74См.: Хендрикс Г. Американская правовая помощь по экономическим спорам, разрешаемым судами и третейскими судами // ВВАС РФ. Спец. приложение. 1999. № 3. С. 39.

74

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

МКА. Автору пока не попалось ни одного такого случая применения ст. 72 АПК в связи с международным арбитражем или рассмотрением спора во внутреннем третейском суде, хотя в принципе в российском процессуальном законодательстве нет для этого препятствий.

За рубежом аналогичные нормы Типового закона применяются редко. Многие зарубежные арбитражные регламенты допускают право на обращение сторон рассматриваемого в арбитраже спора в государственный суд только с согласия состава арбитража (разумеется, за исключением обращения с целью принятия обеспечительных мер).

§ 1.11. Формы взаимодействия государственных судов и международных арбитражей, не предусмотренные Законом о МКА

Согласно ст. 206 Закона США об арбитраже (the United States Arbitration Act) «суд... может дать указание о проведении арбитража в соответствии с (арбитражным) соглашением в любом месте, определяемом в соответствии с таким соглашением, независимо от того, находится ли оно в США или нет... суд также может назначать арбитров в соответствии с условиями соглашения». Полагаем, что данная процессуальная форма, не известная российскому процессуальному законодательству, больше соответствует норме ст. II Конвенции и п. 1 ст. 8 Закона о МКА о направлении сторон в арбитраж, чем оставление искового заявления без рассмотрения по п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК, хотя, разумеется, указание о проведении арбитража со стороны государственного суда не может быть приравнено к собственно направлению сторон в арбитраж.

Но если рассмотренная выше норма американского законодательства может рассматриваться как органически связанная с нормами Конвенции и Типового закона, то существует еще несколько вариантов взаимодействия зарубежных государственных судов и международных арбитражей, которые не связаны непосредственно с Конвенцией и Типовым законом и, как следствие, не могут применяться российскими судами, обязанными соблюдать нормы ст. 5 Закона о МКА. В первую очередь обратим внимание на варианты, связанные с запретом на

75

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

проведение арбитража или предписанием об участии в международном арбитраже:

►1. Решение, запрещающее или приостанавливающее проведение арбитража (если арбитраж осуществляется на территории, подведомственной данному государственному суду).

►2. Решение, обязывающее сторону (стороны) передать спор на рассмотрение арбитража или, наоборот, запрещающее стороне (сторонам) принимать участие в арбитраже.

Рассмотрим предпосылки для принятия таких судебных решений и

обоснованность этих решений с точки зрения норм Конвенции и изданных в ее развитие актов.

Возможно возникновение ситуации, когда государственный суд не выносит решения о передаче спора на рассмотрение арбитража и в то же время параллельно с судебным делом ведется арбитражное разбирательство, которое приводит к принятию арбитрами решения о наличии у них компетенции по рассмотрению данного спора. В итоге может получиться, что по одному и тому же спору между одними и теми же сторонами будет вынесено два разных решения: одно – государственным судом, другое – арбитражем.

Подобная ситуация может быть предотвращена, если арбитраж происходит на территории того же государства, чей суд отказался передать спор на рассмотрение арбитража. В этом случае суд может либо отменить решение арбитража, так как оно вынесено на подведомственной суду территории (об этом речь пойдет подробнее в § 4.2), либо вынести решение о запрете на проведение арбитража (или его приостановлении), если арбитражное решение еще не вынесено. Но если об отмене арбитражного решения в Конвенции упоминается в подп. «е» п. 1 ст. V (но при этом процедура и основания такой отмены Конвенцией напрямую не регулируются), то о запрете на проведение арбитража или о его приостановлении в Конвенции нет ни слова. Практике известны буквально считанные случаи вынесения зарубежными государственными судами (в основном индийскими) решений о запрете на проведение арбитража или о его приостановлении, что не может считаться достаточным для того, чтобы говорить о

76

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

сложившейся тенденции. Сама возможность вынесения государственным судом по месту арбитража запрета на проведение арбитражного разбирательства не вполне согласуется с логикой Конвенции, для которой более характерен не механизм запрета на проведение арбитражного разбирательства, а механизм отмены вынесенного арбитражного решения75.

Тем не менее вынесение такого запрета допускается п. 2 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ, согласно которому арбитраж, чья юрисдикция оспорена в государственном суде страны, на территории которой проходит арбитраж, может продолжаться, только пока «пререкания о подсудности ожидают разрешения в суде». Как следствие, если такие «пререкания» закончились отказом в признании юрисдикции арбитража, государственный суд может запретить проведение арбитража на подведомственной этому суду территории. Впрочем, необходимость в вынесении такого запрета существует лишь в теории, поскольку арбитры в подобной ситуации сами должны будут прекратить разбирательство; в противном случае их решение практически наверняка будет отменено государственным судом и стороны арбитражного разбирательства впустую потратят время и деньги.

Близко по смыслу к рассмотренному варианту решения суда о запрете на проведение арбитража подходит решение о запрете стороне (сторонам) участвовать в арбитражном разбирательстве76. Такое решение может быть вынесено в случае, если арбитраж происходит за рубежом и, как следствие, его проведение не может быть запрещено решением данного государственного суда. В этом случае государственный суд может запретить стороне, домицилированной на подведомственной ему территории, участвовать в арбитражном разбирательстве. Хотя такой вариант решения государственного суда непосредственно Конвенцией не предусмотрен, в том случае, если суд при его вынесении будет опираться на механизм ст. II Конвенции (дефекты арбитражного соглашения, неарбитрабильность предмета спора), такое решение не будет ей противоречить. Повторим также, что такие решения государственные суды

75 См.: Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон.

С. 23.

76 Там же. С. 22.

77

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

выносят весьма редко, как правило, арбитрам предоставляется право самостоятельно разрешить все юрисдикционные вопросы.

Антитезой варианта с запретом стороне участвовать в арбитражном разбирательстве является решение о понуждении стороны к участию в этом разбирательстве. В отличие от запрета на участие в арбитражном разбирательстве, решения о понуждении такого рода государственные суды выносят чаще, что лучше согласуется с нормой ст. II Конвенции, предписывающей судам направлять стороны в арбитраж. В то же время нежелание одной из сторон участвовать в арбитраже не является абсолютным препятствием для ведения арбитражного процесса, так как регламентами институциональных арбитражей, ст. IV Европейской конвенции и ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ предусмотрены механизмы, позволяющие назначить арбитров и рассмотреть спор даже при обструкции со стороны одного из участников спора.

Интересный случай, по сути своей связанный с описанными формами взаимодействия арбитражного разбирательства с государственными судами, но при этом не подпадающий непосредственно ни под одну из таких форм, имел место недавно в связи с конфликтом вокруг крупного пакета акций одной из ведущих российских компаний. Этот пакет должен был быть передан на основании нескольких договоров из собственности компании, созданной на Британских Виргинских островах, в собственность компании, созданной на Бермудских островах, причем не напрямую, а путем передачи бермудской компании акций других иностранных компаний, которые, в свою очередь, были акционерами российского акционерного общества. Однако виргинская компания по различным причинам отказалась от передачи акций. Бермудская компания обратилась в арбитражи (так как заключенные договоры содержали арбитражные оговорки), но потерпела в них поражение, поскольку в результате долгих разбирательств было установлено, что договоры недействительны. Тогда бермудская компания обратилась в российские государственные суды с виндикационным иском о передаче ей спорных акций российского акционерного общества.

Подсудность дела российским судам носила весьма спорный характер, так как ответчики, у которых следовало изъять в пользу бермудского истца спорные

78

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

акции, в России не были домицилированы и не имели места осуществления деятельности, более того, между участниками процесса вообще отсутствовал какой-либо письменный договор, предусматривавший исполнение на территории РФ. Тем не менее российские суды приняли дело к своему производству, что было воспринято виргинской компанией как существенная угроза ее законным правам, которые были защищены в ходе нескольких международных арбитражных разбирательств.

Тогда виргинская компания обратилась в Верховный суд Бермудских островов с заявлением о вынесении судебного запрета бермудской компании на подачу исков в России, так как такие иски представляют собой нарушение обязательств этой компании по рассмотрению споров в международных арбитражах, закрепленных в арбитражных оговорках заключенных ею договоров. После детального исследования обстоятельств дела и существа поданных в России исков Верховный суд Бермудских островов посчитал, что целью этих исков было получение контроля над собственностью, которая была предметом договоров, включавших в себя арбитражные оговорки, и запретил бермудской компании пытаться перенести спор в российские суды вопреки этим арбитражным оговоркам77. После этого иски из российских судов были отозваны.

Похожие обстоятельства имели место в деле ОАО УК «ИнгосстрахИнвестиции» против BNP Paribas SA. В нем миноритарный акционер российской компании, выдавшей гарантию иностранному банку, пытался оспорить эту сделку в Арбитражном суде г. Москвы. Договор гарантии был подчинен английскому праву, местом рассмотрения споров был закреплен ЛМТС (LCIA). Английские суды вынесли решение, запрещающее подачу исков в иной юрисдикции, установив сговор между российским миноритарием и компанией-гарантом, направленный на срыв ведущегося арбитражного разбирательства78. Тем самым было предотвращено возникновение «косвенного иска» (см. § 5.9)79.

77The Supreme Court of Bermuda, Commercial Court No 169 & No 170, 2006, October 6, 2006.

78[2012] EWCA Civ 644.

79См., Ходыкин Р.М. Антиисковые обеспечительные меры в цивилистическом процессе и международном арбитраже/в сборнике «Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража». М.: Статут, 2013, С. 274.

79

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Эти дела также представляют собой вариант осуществления поддержки международного арбитража со стороны государственного суда, хотя российским законодательством, следующим модели Типового закона ЮНСИТРАЛ, не предусмотрено оказание судом такого рода содействия международному арбитражу. На практике, однако, автору не известно ни одного случая, когда российские государственные суды выносили бы такие запреты (для этого в АПК РФ отсутствуют необходимые предпосылки) или признавали бы обязательными такие запреты, решения о которых были вынесены иностранными судами.

Насколько это известно автору, вопрос о признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения, носящего предварительный характер (а не разрешающего спор о праве), пока вставал в практике российских судов лишь однажды, когда исследовался вопрос о том, следует ли российскому суду принимать во внимание судебный запрет, наложенный американским судом на российскую компанию, предписывающий ей воздержаться от участия в аукционе, проводившемся на территории России. Вот как этот вопрос был разрешен ФАС МО (Постановление от 12 октября 2007 г. № КГ-А40/9508-07):

«Довод заявителя о том, что ООО «Газпромнефть» не имело права принимать участие в торгах в силу обеспечительных мер суда США от 16.12.2004, также правомерно отклонен судами первой и второй инстанций, поскольку в соответствии со статьей 241 Арбитражного процессуального кодекса РФ, положениями Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 07.07.2004 № 78 решение судом иностранных государств принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные суды) решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные арбитражные решения), признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в

80

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ