Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

располагая их в определенном порядке: если арбитры отвергнут предыдущее, то им предлагается воспользоваться следующим258.

Например, истец просит признать ответчика нарушившим договор и взыскать с него соответствующие штрафные санкции; если это средство правовой защиты будет отвергнуто, он просит признать договор правомерно расторгнутым истцом и взыскать с ответчика убытки; наконец, если и это средство правовой защиты будет отвергнуто, истец просит состав арбитража обязать ответчика совершить определенные действия и/или воздержаться от совершения других действий. Ответчик, в свою очередь, прежде всего просит состав арбитража признать, что отсутствует действительное арбитражное соглашение и прекратить разбирательство; если в этом будет отказано, просит арбитров признать договор правомерно расторгнутым ответчиком ввиду его нарушения со стороны истца; наконец, если и в этом будет отказано, просит отказать во взыскании убытков ввиду того, что причиной неисполнения обязательств со стороны ответчика были обстоятельства форс-мажорного характера.

Такая конструкция позиций сторон напоминает план военной операции, где нападающая сторона варьирует средства нападения, а защищающаяся возводит эшелонированную оборону. Такой подход к ведению дел не характерен для российских судов. Иногда такие правовые конструкции встречаются в практике МКАС при ТПП РФ, впрочем, довольно редко. Но на Западе в крупных делах, которые ведут опытные юристы, такая стратегия применяется очень часто. По сути своей в рамках одного процесса стороны используют все имеющиеся у них правовые аргументы, самостоятельно ранжируя их по степени привлекательности, и в результате арбитражное решение ставит точку в данном споре, так как предъявление новых исков, основанных на тех же фактах, уже просто невозможно.

Этот учебник посвящен прежде всего процессуальным вопросам, связанным с ведением дел в международных коммерческих арбитражах. Тем не менее есть смысл обратить внимание на специфику применения такими арбитражами коллизионных норм российского материального права – на случай, если соответствующие правоотношения подчинены этому праву.

В п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации читаем:

258 Такая процессуальная тактика иногда обозначается термином alternative relief, что трудно перевести на русский, так как в нашем языке альтернативой называют лишь одно из двух, а предлагаемых сторонами средств правовой защиты может быть больше, чем два. Было бы терминологически верно назвать по-русски эту процессуальную тактику тактикой множественных средств правовой защиты.

231

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

«Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже».

Это не что иное, как отсылка к норме ст. 28 Закона о МКА: «Статья 28. Нормы, применимые к существу спора

1.Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

2.При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

3.Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке». Правила, аналогичные ст. 28 Закона о МКА, мы находим в регламентах различных

международных арбитражей, например, в § 26 Регламента МКАС при ТПП РФ: «§ 26. Применимое право.

1.МКАС разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При этом любое указание на право или систему права какого-либо государства толкуется как непосредственно отсылающее к материальному праву данного государства, а не к его коллизионным нормам.

При отсутствии какого-либо указания сторон МКАС применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Во всех случаях МКАС принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

2.МКАС применяет к процедуре ведения разбирательства положения настоящего Регламента с учетом соглашения сторон, если таковое не противоречит императивным нормам применимого законодательства о международном коммерческом арбитраже и принципам настоящего Регламента. При решении

вопросов, не урегулированных ни настоящим Регламентом, ни соглашением

232

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

сторон, МКАС с соблюдением положений применимого законодательства о международном коммерческом арбитраже ведет разбирательство таким образом, какой считает надлежащим, соблюдая при этом равное отношение к сторонам и предоставляя каждой стороне необходимые возможности для защиты своих интересов».

Таким образом, при рассмотрении в международном коммерческом арбитраже дел, осложненных иностранным элементом, в которых могут возникать споры о применимом материальном праве, следует обратить внимание на то, что, в отличие от судей государственных судов, связанных коллизионными привязками национального законодательства lex fori, арбитры более свободны в решении вопроса о том, какое материальное право регулирует отношения сторон. С учетом отсылочной нормы п. 1 ст. 1186 ГК они могут отказаться от применения коллизионных норм третьей части ГК РФ в том случае, если полагают, что существуют другие коллизионные нормы, более подходящие для решения вопроса о применимом праве.

В Регламенте ЛМТС 1998 г. закреплена свобода арбитров в установлении материального права договора без непосредственного обращения к коллизионным нормам какого-либо национального права:

«22.3. Состав арбитража выносит решение в отношении спора между сторонами в соответствии с законом (законами) или правовыми нормами, которые стороны выбрали для применения к существу спора. В тех случаях и в той степени, в которой Состав арбитража определяет, что стороны не сделали подобного выбора, Состав арбитража применяет те законы и правовые нормы, которые он сочтет подлежащими применению259».

Впрочем, не следует преувеличивать это отличие арбитража от государственного суда (так как арбитры нередко так же, как и государственные судьи, пользуются коллизионными привязками, сформулированными в национальных законах), но о нем следует помнить, особенно в случае, если стороны по-разному подходят к вопросу о том, нормы какого национального закона должны применяться260. Следует обратить внимание на Рекомендации Ассоциации международного права в отношении установления содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже,

259Неофициальный перевод автора.

260См. Бардина М.П. Определение применимого права международным коммерческим арбитражем при отсутствии выбора права сторонами / Международное публичное и частное право: проблемы и перспективы. Liber amicorum в честь проф. Л.Н. Галенской. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2007. С. 531.

233

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

обобщающие опыт и специфику обращения ведущих арбитров к этому институту международного частного права261.

Теперь обратимся к вопросам о сборе и представлении доказательств в международном коммерческом арбитраже.

Стороны сами должны позаботиться о сборе свидетельских показаний, необходимых для доказывания фактов, на которые опирается их позиция. Состав арбитража не может обязать не желающего участвовать в деле свидетеля к даче показаний – впрочем, и в гражданских делах, рассматриваемых государственными судами, такое принуждение является редкостью. Конечно, не составит труда обеспечить участие в процессе свидетелей, которые являются сотрудниками соответствующей стороны, – но чаще всего приходится договариваться с людьми, которые в трудовых отношениях с участниками процесса не состоят и не имеют опыта выступлений перед арбитрами.

Помимо собственно фактов, имеющих отношение к спору, арбитры могут быть заинтересованы в представлении экспертных заключений, причем как по фактическим обстоятельствам дела (например, о возможной производительности нефтяной скважины), так и по юридическим аспектам (например, при решении вопроса о наличии между сторонами заключенного договора с точки зрения lex contractus). Хотя все арбитражные регламенты предполагают наличие у арбитража права самостоятельно назначать экспертов и задавать им вопросы, на практике обычно по каждому из вопросов, по которому целесообразно представление экспертного заключения, каждая из сторон выдвигает своего эксперта, и арбитры сопоставляют то, какие ответы эти эксперты дают на одни и те же или близкие по содержанию вопросы.

Часто вопросы применимого права доказываются сторонами со ссылками на экспертные заключения специалистов в области права, и арбитры вынуждены внимательно изучать такие юридические экспертные заключения, чтобы установить, какое толкование нормы закона является правильным и применимым к обстоятельствам дела.

В сложных делах экспертные заключения по техническим или экономическим вопросам, а также по вопросам применимого права часто играют ключевую роль. Ведь арбитры сами не являются инженерами или экономистами, они юристы, причем, как

261 См. перевод этих Рекомендаций в журнале «Вестник международного коммерческого арбитража». 2010. № 1. С. 193 (автор перевода А.П. Гармоза).

234

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

правило, из разных стран, и может оказаться, что лишь один из них (или вообще ни одного) знаком с lex contractus, но и такой арбитр ввиду состязательных начал разбирательства не может играть активной роли в процессе, а должен лишь ограничиваться изучением представленных сторонами аргументов.

Эксперт занимает очень важную позицию между юристами-представителями сторон (по определению пристрастными) и арбитрами (по определению беспристрастными). От его поведения зависит, будут ли арбитры доверять ему и, как следствие, доверять его заключению, или не будут, что, как правило, будет означать проигрыш дела той стороной, которая привлекла этого эксперта. Обычно эксперты (равно как и свидетели) при проведении арбитражного разбирательства к присяге не приводятся, и основной целью адвоката противоположной стороны является посеять сомнения среди арбитров в профессиональной компетентности и человеческой честности эксперта в ходе перекрестного опроса.

В западных арбитражных институциях в настоящее время все свидетельские показания и экспертные заключения готовятся и подаются в письменной форме, причем если поставленные перед экспертами вопросы носят сложный характер, возможно составление экспертами второго заключения, в котором каждый из них выражает свое отношение к позиции, занятой в ранее поданном заключении экспертом противоположной стороны. Если в деле участвуют арбитры из числа английских судей, не исключено, что экспертам будет предложено попытаться составить общее заключение, в котором будут обобщены все вопросы, по которым эксперты достигли согласия, и все вопросы, по которым между ними имеются расхождения.

IBA Rules on The Taking of Evidence in International Arbitration262 (Правила Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже) представляют собой обобщение практики сбора доказательств, подготовленное ведущими арбитрами. Многие рекомендации, сформулированные в этом документе, используются арбитрами в разных частях света даже в том случае, если стороны не согласовали между собой применение этих IBA Rules в качестве дополнения к регламенту, по которому осуществляется арбитражное разбирательство. При ведении разбирательства на Западе этот документ используется практически повсеместно.

262 Версия 2010 г. доступна на www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx

неофициальный перевод на русский язык этого документа см. журнал «Третейский суд». 2013. № 1. С 133.

235

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Свидетельские показания и экспертные заключения подаются в сроки, предусмотренные процессуальным приказом о проведении подготовки к устному слушанию. Иногда (и очень часто) именно от оценки арбитрами этих документов зависит исход дела.

После того, как представление письменных свидетельских и экспертных показаний завершено, арбитры предлагают представителям сторон указать, кого из свидетелей и экспертов другой стороны они не желают подвергать перекрестному опросу (cross examination) в ходе устного слушания. Если противоположная сторона отказывается от права вызвать на перекрестный опрос свидетеля или эксперта, чьи показания представлены процессуальным противником, это обычно означает, что показания данного свидетеля или эксперта не оспариваются. Если же сторона по делу желает опровергнуть показания свидетеля или эксперта оппонента, то она обязательно вызовет его на перекрестный опрос. Отказ свидетеля или эксперта от участия в перекрестном опросе ведет к тому, что состав арбитража будет с сомнением относиться к его показаниям, поэтому при подборе свидетелей и экспертов юристам сторон следует останавливать свой выбор на таких кандидатах, которые могут с успехом пройти через испытания перекрестного опроса.

Процедура перекрестного опроса (cross examination) состоит в том, что юристы противоположной стороны и арбитры задают свидетелю или эксперту вопросы, связанные с его показаниями, изученными им материалами дела и иными документами, которые могут иметь отношение к предмету показаний. Эта процедура в международном арбитраже практически полностью заимствована из англо-американской судебной системы, и большинство российских юристов не имеют о ней сколько-нибудь серьезных профессиональных сведений. Некоторые публикации по этой теме имеются в русскоязычных источниках263, но в целом имеющуюся на русском языке информацию нельзя считать достаточной.

Постараемся кратко изложить суть проблемы. Арбитры, как и судьи, оценивают материалы дела по внутреннему убеждению. При этом судьи приводят свидетелей и экспертов к присяге (за рубежом) или уведомляют под роспись об ответственности за заведомо ложные показания (в России) – эти меры отчасти способствуют повышению точности сведений, которые получает суд. Теоретически, при проведении арбитража за

263 Франсуа-Понсе С. Практические ориентиры для подготовки свидетелей для дачи показаний в международных коммерческих арбитражных разбирательствах // Международный коммерческий арбитраж.

2007. № 2. С. 53.

236

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

рубежом возможно приведение свидетелей и экспертов к присяге (в России же ответственность за лжесвидетельство перед арбитрами законодательно не предусмотрена вообще) – но это делается редко, так как существенно затрудняет арбитраж, требуя параллельного ведения судебного заседания или обращения к нотариусу.

Арбитры, знакомясь с письменными показаниями свидетелей и экспертов, и слушая их ответы на вопросы, задаваемые в ходе перекрестного опроса, составляют себе мнение о личности свидетеля (эксперта) и о характере предоставленных им сведений. Если свидетель (эксперт) не производит впечатление правдивого человека, если складывается впечатление, что его показания на самом деле составлены не им, а юристами той стороны, которая его привлекла, то такие показания оказываются скорее вредными для позиции этой стороны. Если же свидетель (эксперт) демонстрирует честность, не уходя от ответа на самые неприятные и сложные вопросы, и при этом обнаруживает профессионализм и знакомство с обстоятельствами, важными для исхода спора, его показания могут иметь решающее значение, даже несмотря на слабость юридических аргументов стороны, которая привлекла к участию в деле этого свидетеля (эксперта).

В делах, по которым показания свидетелей и экспертов имеют решающее значение, перекрестный опрос занимает большую часть времени устного слушания. Один раз автору пришлось в качестве эксперта отвечать на вопросы в ходе перекрестного опроса более 10 часов, что заняло полтора дня слушаний – и это еще не рекорд продолжительности перекрестного опроса.

Так как процесс в международном арбитраже носит состязательный характер, обычно каждая из сторон самостоятельно доказывает те обстоятельства, которые кажутся ей важными. Тем не менее иногда американские адвокаты пытаются убедить европейских арбитров использовать американский механизм discovery, т.е. принудительного раскрытия процессуальному оппоненту всех документов, потенциально имеющих отношение к делу, которые не относятся к категории адвокатской тайны. Американские суды легко идут навстречу запросам о discovery по двум причинам: во-первых, сокрытие информации, которую американский суд велел раскрыть, чревато для виновной стороны серьезными санкциями, как материальными, так и связанными с длительными сроками заключения, поэтому невелик риск того, что сторона пойдет на обман суда; и, во-вторых, американские судьи не считают, что долгий (пока идет процедура discovery и изучение предоставленной информации, которая

237

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

может измеряться кубометрами документов) и дорогой (пока юристы читают все предоставленные документы) судебный процесс представляет собой помеху на пути к правосудию. Но европейские арбитры, как правило, критически относятся к таким методам сбора доказательств и несколько изменили механизм discovery

для использования в международных арбитражах.

Если одна из сторон в международном арбитраже настаивает на принудительном раскрытии оппонентом документов, то, как правило,

составляется Redfern Schedule, таблица, именуемая по имени ее изобретателя

« таблицей Редферна». В ее первой (левой) колонке указывается, какие документы сторона хочет истребовать у оппонента, в следующей – объясняется,

почему, по мнению заявителя, они нужны, в следующей колонке уже оппонент пишет о своем согласии или несогласии с требованием о раскрытии, и, наконец, в

четвертой колонке состав арбитража решает, удовлетворять ли соответствующее требование, и если да, то в каком объеме и в какие сроки. Ниже приводится сокращенный и несколько упрощенный пример таблицы Редферна:

238

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Насколько это известно автору, при проведении международных арбитражей в России таблица Редферна пока не применялась, но в зарубежных делах с участием российских компаний с нею приходится сталкиваться все чаще.

Разумеется, в отличие от судей американских судов, арбитры не могут привлечь к уголовной ответственности сторону, которая не предоставила соответствующие документы. Но такой отказ сильно ударит по ее репутации – арбитры будут с настороженностью воспринимать аргументы лица, которое отказалось сотрудничать с арбитражем или просто уличено во лжи. Зная, что российские компании часто отказываются предоставить истребуемые документы со ссылкой на то, что их якобы не существует, западные оппоненты иногда специально включают в свои запросы некие документы, копии которых имеются в их распоряжении. В такой ситуации заявление о том, что документ не существует,

может сильно повредить позиции российской стороны. Требования о раскрытии документов следует исполнять добросовестно и скрупулезно, иначе негативные последствия могут оказаться весьма серьезными.

Контрольные вопросы к § 3.8.

1.Материальное право, применимое составом арбитража для разрешения спора по существу.

2.Экспертные заключения по техническим, экономическим и правовым вопросам, показания свидетелей, перекрестный опрос.

3.В чем состоит специфика используемого в международных арбитражах механизма принудительного раскрытия документов?

§ 3.9. Использование прав, предоставленных каждой из сторон регламентом

соответствующего арбитража – участие в устном слушании

Устное слушание является кульминацией арбитражного разбирательства и очень важным его элементом. Лишь в незначительном количестве дел, не представляющих собой сложности, арбитры могут (как правило – по просьбе сторон) отказаться от проведения устного слушания и вынести арбитражное решение на основании имеющихся

239

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

в деле письменных состязательных бумаг. Но в абсолютном большинстве дел устное слушание проводится и играет ключевую роль в определении исхода процесса.

В отличие от арбитражных разбирательств в МКАС при ТПП РФ, где стороны зачастую прибывают на слушание с новыми пакетами документов и аргументов, которые ни арбитры, ни оппоненты еще не видели (как указано выше, это часто ведет к переносу устных слушаний, проводимых под эгидой этой арбитражной институции), на Западе устное слушание готовится весьма тщательно и случаи переноса весьма редки. Издав процессуальный приказ о подготовке дела к устному слушанию, арбитры должны следить (и, как правило, тщательно следят) за соблюдением указанных в нем сроков. Даже если стороны в процессе представления состязательных бумаг «выйдут из графика», скорее всего это не сорвет устное слушание. Например, истец, не успевая вовремя представить очередное письменное заявление, попросит отсрочку на 10 дней, и если такая отсрочка будет ему дана, то аналогичную отсрочку получит и ответчик на представление своего отзыва на соответствующее заявление ответчика. В сумме отставание от графика составит 20 дней, но если в процессуальном приказе предусмотрено завершение обмена письменными заявлениями за два месяца до устного слушания, то переносить слушание не придется, времени для подготовки к нему хватит.

О месте и времени проведения устного слушания стороны извещаются повестками. Единой для всех арбитражных центров формы повестки не существует, важно лишь, чтобы стороны получили уведомление заблаговременно. Например, согласно § 32.2 Регламента МКАС при ТПП РФ,

«2. О времени и месте проведения устного слушания дела стороны извещаются повестками, которые должны быть направлены им с таким расчетом, чтобы каждая из сторон располагала сроком не менее 30 дней для подготовки и прибытия на устное слушание. По соглашению сторон этот срок может быть сокращен».

Российские компании, проигравшие дела в международных арбитражах, неоднократно пытались ссылаться на то, что не были должным образом уведомлены о дате и месте проведения слушания. Наиболее типичным примером может служить дело

Loral Space & Communications Holdings Corp. против ЗАО «Глобал Тел», в котором российский ответчик жаловался на то, что ЛМТС уведомил его о проведении слушания ненадлежащим образом. В самом деле, вместо единой повестки ответчик получил из Лондона три письма, в одном из которых было указано, в какой день состоятся слушания,

240

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ