Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

§ 2.11. Виды арбитражных соглашений

Существует большое количество различных видов арбитражных соглашений. С целью облегчения ознакомления с этим материалом представим классификацию таких соглашений по различным основаниям.

►По способу заключения арбитражные соглашения делятся на

1.включаемые в текст договора. К этой категории относится абсолютное большинство арбитражных соглашений, которые включаются в текст контракта при его составлении и подписываются сторонами при его заключении. Как уже указано в § 2.5, для подписания арбитражного соглашения представитель стороны не должен быть наделен никакими дополнительными полномочиями – если он может подписывать основной договор, представляющий собой гражданско-правовую сделку, то этих же полномочий (вытекающих из факта назначения на определенную должность или оформленных доверенностью) достаточно и для заключения арбитражной оговорки, независимо от ее содержания. То же самое касается и цессии: если у представителей цедента и цессионария есть необходимые для оформления цессии полномочия, и согласия контрагента по договору получать не требуется (или такое согласие запрошено и получено), то права и обязанности, вытекающие из арбитражного соглашения, цедируются в общем объеме прав и обязанностей, предусмотренных соответствующей сделкой;

2.оформляемые отдельным соглашением о передаче спора (уже возникшего или лишь потенциально возможного) на рассмотрение международного арбитража. Такие соглашения на практике заключаются достаточно редко, но вполне возможны. Чаще всего они имеют место, если стороны недовольны имеющимся в договоре арбитражным соглашением и хотят его изменить, уточнить или дополнить. Новое арбитражное соглашение должно быть оформлено по правилам, требующимся для заключения сделки в простой письменной форме: даже если сам «основной» договор относился к числу контрактов, требующих получения корпоративного или административного согласования, для изменения его арбитражной оговорки или включения в такой договор прежде отсутствовавшей в нем арбитражной оговорки представителям сторон не требуется никаких особых полномочий;

3.оформляемые в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона о МКА путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск. Разумеется, у представителей сторон, обменивающихся

161

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

такими письменными заявлениями, должны быть полномочия, предусматривающие представление интересов соответствующих сторон в международном коммерческом арбитраже.

Очень важно, что каким бы способом ни заключалось арбитражное соглашение, если проведение арбитража или приведение в исполнение арбитражного решения предполагается осуществлять в России, арбитражное соглашение обязательно должно быть зафиксировано в письменной форме.

► По своему содержанию арбитражные соглашения могут быть классифицированы следующим образом:

1.эксклюзивные, т.е. предусматривающие рассмотрение всех споров, связанных с определенным правоотношением, определенным международным арбитражем. Все типовые арбитражные оговорки, рекомендуемые различными арбитражными регламентами, относятся именно к такому типу;

2.альтернативные, т.е. предусматривающие выбор места и регламента арбитражного разбирательства в зависимости от того, кто из сторон будет истцом, а кто – ответчиком. Такие оговорки иногда рекомендуются при заключении соглашений различных торгово-промышленных палат. Типичным вариантом такой оговорки будет рассмотрение спора в институциональном арбитраже при торгово-промышленной палате страны ответчика. Например, в случае заключения договора между российской и украинской компаниями, спор будет рассмотрен в МКАС при ТПП РФ в том случае, если

сиском обратится украинская компания, и в арбитраже при ТПП Украины, если в качестве истца будет выступать российская компания. Такие оговорки непрактичны, особенно в случае, если из одного договора возникает несколько исков, тогда могут возникать сложности, связанные с различным толкованием разными арбитражами одних и тех же положений договора (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 13 января 2011 года по делу № 11861/10), а также будут иметь место затруднения в случае подачи встречного иска;

3.комбинированные или, как их еще именуют в литературе, опционные. Это арбитражные соглашения, которыми устанавливается, что помимо разрешения спора в арбитраже, стороны (или одна из них, как правило – кредитор) могут обратиться в тот или иной государственный суд по своему выбору. Таким образом, в таких оговорках за

162

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

сторонами признается неравный объем прав, в чем, правда, английские190 и французские191 суды не видят ничего противозаконного.

Недавно такой вопрос был поставлен и перед российскими государственными арбитражными судами. Кредитный договор содержал опционную оговорку, обладающую свойствами как третейского, так и пророгационного соглашения, в силу которой истцу (финансовому учреждению), учитывая повышенные риски кредитора, предоставляется право выбора при определении юрисдикции для разрешения конкретного спора, исходя из чего истец при возникновении спора из договора был вправе обратиться не только в Лондонский международный третейский суд либо в компетентный суд Англии, но и инициировать судебное разбирательство в любых иных компетентных государственных судах. Истец в соответствии со ст. 35 АПК обратился с иском в Арбитражный суд г. Москвы, поскольку местом нахождения ответчика является город Москва. До рассмотрения спора по существу ответчик заявил ходатайство об оставлении иска без рассмотрения в связи с наличием между сторонами арбитражного соглашения. Это ходатайство было отклонено судами всех трех инстанций. Вот как объяснил позицию ФАС МО:

«Таким образом, из системного и последовательного толкования условий договора, оценке их во взаимосвязи, следует, что данный кредитный договор устанавливает различный объем полномочий в отношении использования способов разрешения споров и механизмов определения юрисдикции, в зависимости от того, кто является инициатором спора – кредитор (финансовая сторона) либо заемщик.

При этом кредитор, несущий соответствующие финансовые риски, наделен правом выбора использования заложенных в договоре механизмов определения порядка разрешения споров, включая возможность инициировать разбирательство в арбитраже, компетентном суде Англии либо в компетентном суде иной юрисдикции.

Соглашаясь с толкованием условий договора, данным судом апелляционной инстанции, судебная коллегия, принимая во внимание содержащийся в вышеуказанных пунктах договора акцент на защиту интересов финансовой стороны, полагает возможным учесть, что реализация права на обращение в любой компетентный суд в соответствии с его юрисдикцией может быть направлена в том числе на исключение для финансовой стороны необходимости нести издержки,

190NBThree Shipping Limited v. Harabell Shipping Limited, [2004] EWHC 2001 (Comm).

191Барбе Ж., Рошер П. Опционные оговорки о способах разрешения споров: анализ с точки зрения французского и английского права // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 1. С. 110.

163

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

связанные с возбуждением процедуры признания и приведения в исполнение решений иностранных судов и арбитражей»192.

Этот подход был поддержан ив Постановлении Президиума ВАС РФ № 11196/11 от 14 февраля 2012 года, подтвердившим валидность опционного соглашения, допускающего право каждой из сторон при обращении за защитой нарушенного право самостоятельно осуществить выбор между судом и арбитражем.

Не встретит затруднений применение такой оговорки и в случае обращения истца в международный арбитраж. В деле № 41/2001 МКАС при ТПП РФ арбитраж столкнулся с контрактом, которым предусматривалось рассмотрение споров по выбору продавца либо в государственном суде Бельгии, либо в МКАС при ТПП РФ. Вот цитата из изложения этого решения:

«МКАС рассмотрел вопрос о том, может ли арбитражное соглашение считаться действительным, сохраняющим силу и могущим быть исполненным в условиях, когда оно не обладает абсолютным дерогационным эффектом, т.е. когда согласно его условиям за истцом сохраняется право обращения в государственный суд... МКАС отмечает, что арбитражное соглашение не обязательно должно обладать абсолютным и исключительным дерогационным эффектом: в силу принципа автономии воли стороны вправе договориться о любом приемлемом для них способе разрешения их споров, в том числе об альтернативных методах... В случае с рассматриваемой альтернативой обращение истца в государственный суд превращает арбитражное соглашение в соглашение, которое не может быть исполненным. Однако при обращении истца в арбитраж (третейский суд) арбитражное соглашение, предусматривающее подобную альтернативу, продолжает действовать»193.

Так как истец обратился именно в международный арбитраж, в своем решении от 14 ноября 2001 г. по делу № 41/2001 МКАС при ТПП РФ указал, что обладает компетенцией по рассмотрению данного спора.

Впрочем, ответ на вопрос о действительности опционного арбитражного соглашения, по крайней мере – в российском государственном суде, может оказаться и иным. Это произойдет в том случае, если спор связан с правоотношениями, в которых нет стороны, по определению принимающей на себя повышенные риски (например, банка), и право выбора органа,

192Постановление ФАС МО от 12 января 2010 г. № КГ-А40/14014-09.

193Цит. по: Розенберг М.Г. Действительность альтернативной арбитражной оговорки // Экономика и жизнь – Юрист. 2002. № 24.

164

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

разрешающего спор, предоставлено лишь одной из сторон. В качестве примера можно привести следующее дело.

Компании «Sony Ericsson Communications Rus» и « Русская Телефонная Компания» ( РТК) заключили в 2009 соглашение на поставку телефонов.

Соглашение было подчинено английскому праву. Согласно арбитражной оговорке все возникающие споры должны были быть рассмотрены в Лондоне по Правилам примирения и арбитража Международной Торговой Палаты (МТП). В дополнение,

у компании «Sony Ericsson RUS» было право подачи иска в любой суд компетентной юрисдикции. В то же самое время компании РТК было предоставлено право предъявить иск только в международный арбитраж.

Тем не менее, в связи с возникшим из этого соглашения спором РТК предъявила иск именно в Арбитражный суд города Москвы. Он был оставлен без рассмотрения со ссылкой на п.5 ч. 1 ст. 148 АПК, определение государственного арбитражного суда первой инстанции поддержали апелляция и кассация. Однако Президиум ВАС РФ своим Постановлением № 1831/12 от 19 июня 2012 года судебные акты нижестоящих судов отменил и направил спор для рассмотрения по существу в первую инстанцию. Причиной такого подхода (очевидно, не совпадающего с подходом Постановления ФАС МО от 12 января 2010 г. № КГ-

А40/14014-09, описанным выше в настоящем параграфе), явилось то, что, по мнению Президиума, такая опционная арбитражная оговорка закрепила неравенство процессуальных прав сторон, и потому должна быть признана недействительной. Ссылки при этом были сделаны на Постановления Конституционного Суда, рассматривавшие вопросы о соответствии Конституции РФ различных норм российского права, хотя арбитражная оговорка в этом споре была очевидно подчинена английскому праву194. Отметим, что ранее в том же

2012 года Президиум ВАС РФ не поставил под сомнение действительность опционной оговорки, предусматривовавшей обращение истца по своему выбору в третейский или государственный суд – но в этом случае у обеих сторон договора были равные права195.

194Также ссылки были сделаны на различные акты ЕСПЧ, которые, однако, не имеют никакого отношения к спору, который находился на рассмотрении Президима ВАС РФ. См. об этом: Яременко М. Опционная арбитражная оговорка признана недействительной. http://arbitrations.ru/?i=news/item&id=318 (публикация от

7сентября 2012 года).

195Постановление Президиума ВАС РФ № 11196/11 от 14 февраля 2012 года.

165

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Пока еще рано судить, распространится ли такая практика на опционные арбитражные оговорки с участием банков, тем более, что мотивировка Постановления Президиума ВАС РФ № 1831/12 от 19 июня 2012 г. выглядит достаточно сомнительной196. Если распространится, то она очевидно пойдет вразрез с практикой иностранных судов по аналогичным делам, и риски иностранных кредиторов российских компаний только возрастут. Тем самым доступ российского бизнеса к иностранным кредитам, по определению менее дорогим, будет еще более затруднен.

► По своему объему арбитражные оговорки можно разделить на «широкие» и «узкие». Первая из этих категорий предусматривает рассмотрение в соответствующем арбитраже всех споров, потенциально вытекающих из договора, в том числе споров, связанных с его существованием, заключением, расторжением, недействительностью и взысканием связанных с ним убытков и упущенной выгоды. Как правило, именно такие «широкие» формулировки фигурируют в типовых арбитражных оговорках, рекомендуемых популярными арбитражными регламентами. По контрасту с «широкими» оговорками, на практике иногда встречаются «узкие» арбитражные соглашения, охватывающие лишь определенную категорию споров, связанных с договором, в который включена такая оговорка. В таких случаях может возникнуть ситуация, когда арбитры будут не вправе рассмотреть часть исковых требований, заявленных в деле, а если они выйдут за рамки своих полномочий, то такое арбитражное решение может быть отменено или не приведено в исполнение.

В качестве примера можно привести следующее дело. Между ОАО «УралАЗ» (продавцом) и ОАО «РусПромАвто» (покупателем) заключен договор купли-продажи 20% доли в уставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью «ИВЕКО-УРАЛАЗ». Другой участник этой компании, ОАО «Газпром», полагая, что его преимущественное право как участника ООО «ИВЕКО-УРАЛАЗ» на приобретение указанной доли в капитале ООО нарушено, обратился в государственный Арбитражный суд г. Москвы в суд с иском о признании этого договора недействительным. Ответчики просили оставить исковое заявление без рассмотрения, так как в соответствии с п. 13.7 устава и п. 7.8 учредительного договора ООО «ИВЕКО-УРАЛАЗ» «...любое разногласие

196 О различных толкованиях этого Постановления Президиума ВАС РФ см. Ходыкин Р.М. К вопросу о действительности опционных арбитражных оговорок: по следам Постановления Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. № 1831/12//Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. № 2. С. 179; Егоров А.В. Ассиметричные оговорки о разрешении споров судебная практика заменяет на симметричные//Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. № 2. С. 186.

166

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

или спор по мотивам толкования положений указанных учредительных документов, которые не могут быть разрешены по взаимному согласию, должны разбираться исключительно третейским судом по правилам Арбитража и Примирения Международного Центра Федеральной Экономической Палаты в городе Вене».

Президиум ВАС РФ указал, что спор должен быть рассмотрен в государственном арбитражном суде по существу, в частности, потому, что

«… предметом заявленного иска является требование о переводе прав и обязанностей покупателя по договору от 15.08.2001, в то время как уставом и учредительным договором ООО «ИВЕКО-УРАЛАЗ» предусмотрена возможность передачи на рассмотрение третейского суда лишь споров, касающихся толкований положений указанных учредительных документов. Возникший между сторонами спор под третейскую оговорку не подпадает»197.

►По своим формулировкам арбитражные оговорки делятся на совпадающие с типовой оговоркой, рекомендованной соответствующим арбитражным регламентом, и модифицированные. Надо отметить, что все арбитражные регламенты допускают внесение сторонами дополнений, изменений и уточнений в их тексты. Обычно это делается в арбитражном соглашении, и состав арбитража, сформированный для рассмотрения соответствующего спора, должен будет учитывать те модификации, которые были внесены сторонами в регламент. Отметим только, что важно, чтобы стороны не злоупотребили своим правом на внесение изменений в регламент и не получили бы в итоге «патологическую» арбитражную оговорку, которая не может быть исполнена (см. подробнее в § 2.8). Принимая во внимание слабое знакомство российских судей даже с типовыми арбитражными оговорками, рекомендуется в договоры с участием российских компаний включать только стандартные тексты оговорок, иначе возможно возникновение существенных осложнений198.

►По виду международного арбитража, к которому отсылает арбитражное соглашение, выделяются институциональные (или институционные) арбитражи и арбитражи ad hoc. В институциональном арбитраже постоянно действуют орган, осуществляющий техническое сопровождение процесса, и орган, осуществляющий назначение арбитров и рассмотрение отводов. В случае с МКАС при ТПП РФ первым из

таких органов является Секретариат, а вторым – Президиум. Большинство популярных

197Постановление Президиума ВАС РФ от 31 мая 2005 г. № 11717/02.

198Постановление ФАС МО от 21 сентября 2009 г. № КГ-А40/9109-09.

167

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

арбитражных регламентов являются именно институциональными, так как наличие таких органов, содействующих скорейшему и справедливому рассмотрению дела, в большинстве случаев практически оправданно. К числу институциональных арбитражей, помимо МКАС при ТПП РФ, относятся МАК при ТПП РФ, ЛМТС, Арбитражный институт ТПС, МАС МТП, Международный Центр Федеральной Экономической Палаты в Вене, МКАС при ТПП Белоруссии, МКАС при ТПП Украины и многие другие известные арбитражные институции.

Однако самый известный арбитражный регламент ad hoc – Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, все равно остается весьма популярным. С учетом внесенных в него в 2010 г. изменений, он позволяет сторонам обеспечить в высшей степени беспристрастное и независимое рассмотрение дела, и при этом, если стороны воспользуются предложенными в нем дополнительными механизмами, направленными на ускорение рассмотрения спора и разрешение возникающих процессуальных сложностей, то у него практически не будет никаких организационных недостатков, для устранения которых и существуют арбитражные институции199.

► Наконец, по процессуальным механизмам арбитражные оговорки разделяют на «прямые» и «мультимодальные». Все рекомендуемые типовые арбитражные оговорки являются прямыми, т.е. допускают право на обращение в арбитраж без соблюдения какихлибо дополнительных процедур. По контрасту с ними «мультимодальные» арбитражные соглашения требуют, чтобы сторона, которая считает, что ее право нарушено или может быть нарушено, сперва осуществила бы определенные процессуальные действия, направленные на урегулирование спора (ведение переговоров, проведение медиации, направление письма с предупреждением о намерении обратиться в арбитраж), и лишь потом, если эти усилия не увенчались успехом, обратилась бы в арбитраж200.

Многие арбитражные соглашения, включаемые в сложные контракты (об осуществлении инвестиций, совместном управлении активами, подряде на капитальное строительство) содержат в себе определенные доарбитражные процедуры. Иногда в их рамках недостаточно просто проведения переговоров между сторонами по сделке – необходимо обращение к посредникам, экспертам, инженерам. Но если эта стадия

199 См. Комаров А.С. Новая редакция Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в контексте современной практики международного арбитража // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 1.

С. 38.

200 Содерлунд К. Оговорки о многоуровневом (мультимодальном) разрешении споров // Международный коммерческий арбитраж. 2006. № 3. С. 100.

168

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

доарбитражного урегулирования истцом будет пропущена, то состав арбитража просто откажет в рассмотрении его иска, и потеря времени и денег будет еще больше.

В том случае, когда право на обращение в арбитраж обусловлено соблюдением определенных доарбитражных процедур, истец должен позаботиться о том, чтобы иметь возможность представить составу арбитража доказательства того, что он сделал все, что от него требовалось, для урегулирования спора до обращения в арбитраж.

Контрольные вопросы к § 2.11.

1.Возможно ли закрепление в арбитражном соглашении права на обращение в международный арбитраж или в государственный суд по выбору истца?

2.В чем состоит специфика «мультимодальных» арбитражных соглашений?

3.В чем состоят основные отличия институциональных арбитражей от арбитража

ad hoc?

Контрольные вопросы к Главе 2 в целом.

1.Влияют ли нормы права, регулирующего вопросы действительности арбитражного соглашения, на решение вопроса об арбитрабильности предмета спора?

2.Могут ли две российские компании без иностранных инвестиций передать

споры, вытекающие из заключенного между ними договора, на рассмотрение

иностранного арбитража?

3. Можно ли считать расторгнутой включенную в договор арбитражную оговорку в связи с прекращением действия этого договора ввиду завершения исполнения предусмотренных им обязательств?

169

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Глава 3. Арбитражное разбирательство

§ 3.1. Общие подходы

При проведении арбитражного разбирательства стороны занимают не только противоположные позиции (основанные на различном понимании фактов, приведших к спору, и применимых к этим фактом норм материального права), но зачастую имеют и различные процессуальные интересы.

Процессуальные интересы истца, как правило, состоят в следующем:

►1. быстрое формирование состава арбитража;

►2. быстрое проведение устного слушания; и

►3. быстрое вынесение арбитражного решения с минимизацией арбитражных издержек.

Как ни странно, эти интересы полностью соответствуют интересам добросовестного ответчика, полностью убежденного в правоте занимаемой им в споре позиции, он также заинтересован в скорейшем вынесении объективного арбитражного решения, так как рассчитывает на то, что в удовлетворении исковых требований будет отказано. К сожалению, такие «идеальные» позиции и «идеальные» стороны встречаются нечасто, и если ответчик не уверен в правоте своей позиции по существу спора и не заявляет встречный иск, то его процессуальные интересы зачастую прямо противоположны интересам истца и, как правило, состоят в следующем:

►1. всемерное затягивание процесса, что, с одной стороны, ведет к его удорожанию (есть шанс, что истец не осилит процесс с финансовой точки зрения, см. § 3.3 и 3.4 ниже), а с другой стороны, затягивает вынесение арбитражного решения;

►2. заявление процессуальных возражений – иногда дефекты арбитражного соглашения и ошибки, допущенные истцом и составом арбитража в ходе арбитражного разбирательства, сулят ответчику больше шансов на успех, нежели аргументы, связанные с фактами и материально-правовой стороной дела;

►3. разделение процедуры арбитражного разбирательства на части – это удлиняет процесс и дает ответчику дополнительные шансы на оспаривание отдельного арбитражного решения по вопросу о компетенции (если арбитраж вынесет такое отдельное решение, признав в нем наличие у него компетенции).

170

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ