Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ (в редакции от 30 декабря 2008 г.) «О соглашениях о разделе продукции» предусматривает:

«Статья 22. Разрешение споров Споры между государством и инвестором, связанные с исполнением,

прекращением и недействительностью соглашений, разрешаются в соответствии с условиями соглашения в суде, в арбитражном суде или в третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах)».

Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ (в редакции от 29 апреля 2008 г.) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» указывает:

«Статья 10. Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором.

Спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)».

Наконец, закон Российской Федерации от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 (в редакции от 30 декабря 2008) «О недрах», устанавливает:

«Статья 50. Порядок разрешения споров По взаимной договоренности сторон имущественные споры, связанные с

пользованием недрами, могут быть переданы на рассмотрение третейского суда». Все это примеры так называемых комплексных законодательных актов, в предмет

регулирования которых входят не столько частно-правовые, сколько административноправовые отношения. Но данные законы прямо указывают на то, что частно-правовые споры, связанные с применением их норм, являются арбитрабильными. Правда, далеко не все комплексные законодательные акты содержат упоминания о возможности направления вытекающих из их применения споров в третейский суд или международный арбитраж. В отношении споров, основанных на таких актах, в литературе предложен следующий принцип:

«частно-правовые отношения, имущественные и договорные, вытекающие из

сделок, регулируемых законодательными актами комплексного характера, по общему

правилу следует считать арбитрабильными, причем независимо от того, упоминает ли

151

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

какой-либо относящийся к данной отрасли экономики законодательный акт третейские суды или нет»178.

Тем не менее отметим, что споры, вытекающие из большей части правоотношений, регулируемых комплексными правовыми актами, а равно споры из правоотношений, основанных на применении сугубо административно-правовых актов, в России неарбитрабильны. Там, где отношения между сторонами характеризуются властным подчинением, где нет свободы договора, нет и возможности заключать арбитражные соглашения и, как следствие, нет предпосылок для рассмотрения споров в третейских судах. Споры между налоговым органом и налогоплательщиком об уплате налога, между производителем сельскохозяйственной продукции и органом фитосанитарного контроля, между декларантом и таможней и т.п. основаны сугубо на нормах административного права и потому неарбитрабильны. Неарбитрабильны в России и трудовые споры, связанные с применением норм Трудового кодекса.

Особенно остро в России встал вопрос об арбитрабильности частно-правовых споров, связанных с объектами недвижимости. Причем поводом к постановке этого вопроса стало не возникновение ситуаций, когда третейские суды пытались бы выйти за рамки своих полномочий и рассматривать неарбитрабильные споры, а настойчивое желание ряда судей Высшего Арбитражного Суда «монополизировать» в рамках государственных арбитражных судов право на рассмотрение всех споров, связанных с недвижимостью, в том числе и сугубо частно-правовых, никак не связанных с административно-правовыми отношениями.

В качестве правовой базы для такого подхода российские государственные арбитражные суды ссылались на норму ст. 248 АПК, согласно которой:

«1. К исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц относятся дела:

<…> 2) по спорам, предметом которых являются недвижимое имущество, если такое

имущество находится на территории Российской Федерации, или права на него». Попытки трактовать эту норму ст. 248 АПК об установлении исключительной

компетенции российских государственных арбитражных судов по определенным категориям дел как запрещающую передачу таких дел на рассмотрение третейских судов

178 См. Маковский А.Л., Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 284.

152

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

лишены оснований. На это не раз обращалось внимание в публикациях специалистов179. И по своему содержанию, и по своему месту в АПК эта статья не может касаться компетенции третейских судов: ее нормы лишь запрещают заключение пророгационных соглашений о передаче соответствующих споров на рассмотрение иностранных государственных судов. Вопроса о том, какие споры могут передаваться на рассмотрение в третейские суды, эта статья АПК не касается, исключительная компетенция государственного суда по какой-то категории споров не означает, что такие споры неарбитрабильны, – она лишь препятствует заключению пророгационных соглашений, передающих спор на рассмотрение иностранного государственного суда. Приведем аргументы, подтверждающие сформулированный выше тезис.

►1. Текст ст. 248 АПК нигде не упоминает международные арбитражи и третейские суды. В отличие от Гражданского кодекса, большинство статей которого не делает различия между государственными судами и судами третейскими, АПК проводит четкое разграничение между этими двумя видами органов по рассмотрению споров. Если бы в намерения законодателя входило исключить перечисленные в ст. 248 АПК категории споров не только из компетенции иностранных судов (что явно закреплено в этой статье), но и из компетенции международных арбитражей, это легко могло бы быть сделано. Поэтому буквальное толкование ст. 248 АПК никак не позволяет распространить ее нормы на компетенцию международных арбитражей.

►2. Глава 32 АПК, в которую помещена ст. 248, никак не затрагивает проблемы взаимодействия российских государственных арбитражных судов с международными арбитражами, в ней речь идет только о взаимодействии государственных арбитражных судов с иностранными государственными судами. Поэтому толкование норм ст. 248 АПК как ограничивающих компетенцию международных арбитражей несомненно вступит в противоречие с общим смыслом главы 32 и даже всего раздела V АПК, не касающегося вопросов, детально урегулированных в главах 30 и 31 АПК раздела IV АПК. Такое толкование будет вступать в коллизию с системой норм Кодекса. Кстати, в ст. 233 и 239

главы 30 АПК вопрос о том, какие споры не могут быть предметом третейского

179 О толковании ст. 248 АПК РФ 2002 г. см., например: Комаров А.С. Некоторые актуальные вопросы международного коммерческого арбитража в Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 1. С. 16; Жильцов А.Н. Оспаривание решений международных коммерческих арбитражей в соответствии с российским законодательством // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 1. С. 10; Нестеренко А.В. Критерии арбитрабильности споров по законодательству Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 4. С. 30.

153

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

разбирательства, затрагивается, но в них содержится отсылка не к ст. 248 АПК или другим нормам этого Кодекса, а к «федеральным законам».

►3. АПК РФ вообще не регулирует порядок рассмотрения споров в третейских судах и их компетенцию. Эти вопросы решены в специальном законодательстве – Законе о МКА и Законе о третейских судах, а АПК содержит лишь правила, касающиеся приведения в исполнение и оспаривания решений третейских судов, а также направления сторон в третейский суд при наличии соответствующего соглашения сторон.

►4. Наконец, ошибочность позиции, связывающей вопрос о возможности передачи спора на рассмотрение в третейский суд с нормой об исключительной компетенции российских государственных судов четко выявляется при сопоставлении норм ст. 248 АПК с законами РФ, непосредственно закрепляющими возможность передачи в международный арбитраж споров, касающихся недвижимости в России. Например, процитированные выше законы «О соглашениях о разделе продукции» и «О недрах» в их действующей редакции прямо разрешают рассмотрение частно-правовых споров, связанных с добычей полезных ископаемых, в международном арбитраже. Но недропользование невозможно без пользования недвижимостью, и получается, что явно сформулированные разрешения, предусмотренные указанными законами, вступают в коллизию с якобы включенным в ст. 248 АПК запретом на передачу в арбитраж споров, «предметом которых является недвижимое имущество».

Таким образом, системный анализ норм АПК со всей очевидностью указывает на ошибочность попыток рассматривать ст. 248 в качестве нормы, содержащей запрет на передачу каких-либо споров на рассмотрение третейских судов. Ни один из российских законов не допускает возможности установления запрета на рассмотрение определенных категорий споров третейским судом или международным арбитражем косвенным образом, путем формирования судебной практики, основанной на норме закона, которая сама по себе такого запрета непосредственно не формулирует. Тем не менее Высший Арбитражный Суд Российской Федерации сформировал практику, в соответствии с которой на основании этой нормы ст. 248 АПК все споры о правах, связанных с недвижимым имуществом, рассматривались как административно-правовые,

связанные с публично-правовыми отношениями180 и, как следствие, не подлежащие

180 Отметим, что судьи Верховного Суда Российской Федерации не разделяли мнения своих коллег из ВАС РФ по вопросу об арбитрабильности споров о недвижимости. См. Ответы на вопросы III квартала 2007 г., утвержденные Постановлением Президиума ВС РФ от 7 ноября 2007 г.: «Если решение третейского суда не

154

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

рассмотрению третейскими судами, как внутренними, так и международными181. Хотя некоторые решения внутренних третейских судов в этой сфере все-таки были приведены в исполнение, все решения МКАС при ТПП РФ, хотя бы косвенно относившиеся к сфере недвижимости, были отменены.

Так, например, ФАС МО отменил решение МКАС при ТПП РФ от 26 марта 2007 г. по делу № 81/2006, которым арбитраж признал право истца на продолжение договора аренды на четыре года на ранее существовавших условиях путем подписания арендатором и арендодателем соглашения о внесении изменений в договор аренды с последующей передачей его на государственную регистрацию. Судьи посчитали, что такое решение «носит публично-правовой характер; спор о праве аренды недвижимого имущества сроком более одного года не может являться предметом третейского разбирательства, поскольку относится к исключительной компетенции государственных судов». При этом государственные арбитражные суды сослались на то, что согласно ст. 1 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» аренда является обременением права собственности, и на то, что, поручив сторонам зарегистрировать дополнения, вносимые в договор аренды, состав арбитража тем самым вторгся в сферу «административных и иных публичных отношений», которые не могут быть рассмотрены третейским судом182.

Другим примером может стать целая серия решений МКАС при ТПП РФ по искам компании «Калинка-Стокманн» (последние по срокам из них – № 22/2007 и № 23/2007), отмена которых арбитражным судом Москвы и ФАС МО подтверждена Постановлениями Президиума ВАС РФ от 19 мая 2009 г. № 17476/08 по делу № А40-30560/08-25-257 и от 19

мая 2009 г. № 17481/08 по делу № А40-28757/08-25-228. Помимо допущенного в этих делах большого набора различных процессуальных нарушений, основным аргументом в пользу отмены было то, что арбитры МКАС якобы рассмотрели неарбитрабильные споры.

оспаривается, оно может являться основанием для регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

181См. п. 27 и 28 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 96 от 22 декабря 2005 г. «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов» и сформированную на его основании судебную практику, например, Определение ВАС РФ от 8 октября 2008 г. № 71/08, Постановление ФАС МО от 27 августа 2007, 3 сентября 2007 № КГ-А40/8370-07 по делу № А40-24091/07-13-229, Постановление ФАС ЗСО от 9 марта 2006 г. по делу № Ф04-786/2006, и ряд других судебных актов.

182Постановление ФАС МО от 27 августа 2007, 3 сентября 2007 № КГ-А40/8370-07 по делу № А40-

24091/07-13-229.

155

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Однако с 2011 года эту ошибочную практику, основанную на неверном понимании ст. 248 АПК, государственным арбитражным судам пришлось пересмотреть. 26 мая 2011 г. Конституционный Суд Российской Федерации вынес Постановление № 10-П по делу о проверке конституционности положений п. 1 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 2 с. 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», п. 1 ст. 33 и ст. 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление № 10-П). Хотя в заголовок этого Постановления не попал Закон о МКА, в ходе этого процесса в Конституционном суде Российской Федерации его нормы об арбитрабильности также были подвергнуты тесту на соответствие Конституции.

Конституционный Суд подверг резкой критике сформированную Высшим Арбитражным Судом практику, в соответствии с которой определенные категории правовых споров определялись как неарбитрабильные в отсутствие четкого запрета на их рассмотрение в третейских судах и международных арбитражах, установленного законом:

«Присущий гражданским правоотношениям принцип диспозитивности, в силу которого граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (пункт 2 статьи 1 ГК Российской Федерации), распространяется и на процессуальные отношения, связанные с рассмотрением в судах в порядке гражданского судопроизводства споров, возникающих в ходе осуществления физическими и юридическими лицами предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В гражданском судопроизводстве диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорных материальных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом. <…>

Этим не затрагивается право федерального законодателя в рамках предоставленной ему дискреции в регулировании данного вопроса (пункты «в»,

156

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

«о» статьи 71 Конституции Российской Федерации) определять – исходя из необходимости обеспечения баланса частных и публичных интересов – перечень видов споров, которые могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, в зависимости от их социальной значимости, конкретных условий развития гражданского оборота и социально-экономической системы в целом, укоренения правовых начал рыночного хозяйства, правовой культуры и других факторов и вносить в этот перечень изменения. Такие изменения, однако, не могут осуществляться путем произвольного снижения уже достигнутого уровня гарантированности права участников гражданского оборота на использование для защиты своих прав третейского разбирательства, без учета сложившегося правового регулирования, призванного обеспечивать стабильность и динамизм гражданского оборота и предсказуемость в использовании процессуальных возможностей для его участников».

Если перевести дипломатичный и научный текст Постановления № 10-П на обыденный русский язык, то смысл этого пассажа сводится к тому, что никто не давал Высшему Арбитражному Суду Российской Федерации права самостоятельно, без какихлибо на то полномочий, предоставленных законодателем, сужать сферу компетенции третейских судов. Такую практику государственных арбитражных судов Конституционный Суд назвал «произвольным снижением уже достигнутого уровня

гарантированности права участников гражданского оборота на использование для

защиты своих прав третейского разбирательства».

Вывод Конституционного Суда состоит в том, что судебная практика, сформированная Высшим Арбитражным Судом, следствием которой стала отмена всех международных арбитражных решений по спорам, связанным с недвижимостью, незаконна, и третейские суды, в том числе и международные, вправе рассматривать споры, связанные с недвижимостью. Об этом, кстати, давно говорили российские ученые183.

Далее, Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил Высшему Арбитражному Суду содержание ст. 248 АПК, использовавшейся государственными арбитражными судами в качестве нормы, якобы закрепляющей неарбитрабильность споров о недвижимости:

183 См., например: Карабельников Б.Р. Высший Арбитражный Суд РФ поддерживает внутренние третейские суды, но не доверяет международному арбитражу, СПС «КонсультантПлюс», 2006.

157

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

«… обязательность государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее возможность передачи споров по поводу недвижимого имущества на рассмотрение третейских судов.

Равным образом не исключает такую возможность и пункт 2 части 1 статьи 248 АПК Российской Федерации, относящий споры, предметом которых являются недвижимое имущество, если такое имущество находится на территории Российской Федерации, или права на него, к исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц.

Названная норма – по ее смыслу в системе других предписаний главы 32 «Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по рассмотрению дел с участием иностранных лиц» АПК Российской Федерации – направлена на разграничение компетенции государственных судов различных стран по рассмотрению трансграничных споров. Ее толкование как устанавливающей исключительную подсудность споров относительно недвижимого имущества арбитражным судам, т.е. исключающей возможность передачи этих споров на рассмотрение третейских судов, не основано на понимании института исключительной подсудности как закрепляющего неизменяемые правила о компетенции внутри системы государственных судов для целей исключения пророгационных соглашений, но не препятствующего сторонам использовать альтернативные юрисдикционные формы при соблюдении общих правил, установленных для них законом».

Отметим, что именно такие доводы уже давно приводили в спорах с Президиумом Высшего Арбитражного Суда специалисты184.

Подобные формулировки законодательства об исключительной компетенции государственных судов встречается в некоторых иностранных правопорядках. Так, аналогичные статье 248 АПК параграфы об исключительной компетенции государственных судов содержатся в ГПК Германии (§ 24, 29а, 29с, 32а, 606, 621, 640а, 802), однако судебная практика, поддерживаемая в этом вопросе доктриной, толкует правила об исключительной компетенции государственных судов как запрет на

184 О толковании ст. 248 АПК подробнее см., например: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп. М.:Статут, 2008. С. 313.

158

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

рассмотрение некоторых споров в иностранных государственных судах, но не как запрет на передачу таких споров в арбитраж (третейский суд), будь то внутренний или международный. Попытки проф. Т.Н. Нешатаевой ссылаться на якобы существующий в законодательстве ФРГ подобный запрет были опровергнуты в литературе185.

Из известных правопорядков запрет на рассмотрение третейскими судами споров о недвижимости и вытекающих их них прав существует только в Египте186 (но и там этот вопрос урегулирован без использования правового механизма исключительной компетенции государственных судов) и с недавних пор на Украине187. Более ни в одной стране споры о недвижимости как неарбитрабильные не рассматриваются.

Теперь, после принятия 26 мая 2011 г. Конституционным Судом Российской Федерации Постановления № 10-П, вопрос об арбитрабильности частно-правовых споров, связанных с недвижимостью, можно считать исчерпанным: такие споры могут быть предметом рассмотрения международными арбитражами и внутренними третейскими судами. Впоследствие было разъяснено, что решение третейского суда о переходе права собственности на недвижимое имущество подлежит государственной регистрации на основании обращения обеих сторон третейского разбирательства (т.е. в добровольном порядке) или на основании определения государственного суда и приведении в исполнение решения третейского суда (в случае, если такое решение не было исполнено добровольно)188.

Опасения, основанные на том, что приведение в исполнение решения третейского суда, связанного с правами на недвижимость, может затронуть права третьих лиц, не участвовавших в третейском разбирательстве и не дававших своего согласия на рассмотрение спора в третейском суде, не имеют под собой правовой базы. Третейский суд (как внутренний, так и международный), рассматривающий спор, основанный на третейской оговорке (арбитражном соглашении) участвующих в деле лиц, не может в своем решении выйти за рамки спора между такими лицами и рассмотреть спор о

185Трунк А. Объективная арбитрабильность споров и исключительная компетенция государственных судов по германскому праву. Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 4. С. 129–130.

186Постановление министра юстиции Египта № 8310 2008 года, с учетом изменений, внесенных

Постановлением министра юстиции Египта № 6570 2009 г., al-Waga’e al-Misreya, Issue 162, 13 July, 2009, p. 3.

187Закон Украины от 5 марта 2009 г. «О внесении изменений в законодательные акты о деятельности третейских судов и исполнении решений третейских судов», которым споры о недвижимости изъяты из компетенции внутренних третейских судов Украины.

188Письмо Росреестра от 21 мая 2012 г. N 14-3648-ГЕ «О некоторых вопросах государственной регистрации прав на основании решений третейских судов», СПС «КонсультантПлюс»; Карабельников Б.Р. Конституционный Суд объяснил, что такое арбитрабильность и публичный порядок. Но арбитражные суды его не услышали//Вестник международного коммерческого арбитража, 2011. № 2. С. 249.

159

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

недвижимости, принадлежащей третьему лицу, которое своего согласия на рассмотрение такого спора в третейском суде не давало. Если, тем не менее, третейский суд рассмотрит спор о недвижимости, принадлежащей такому третьему лицу, нет сомнений в том, что такое решение будет противоречить российскому публичному порядку и потому не будет подлежать приведению в исполнение (см. об этом § 5.8 далее).

С учетом изложенного, при наличии соответствующего соглашения сторон третейский суд (в том числе международный) вправе рассмотреть споры, предметом которых является недвижимое имущество, в том числе и вопрос об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество, и это не означает лишения какого-либо лица указанного имущества без решения суда и нарушения его права на судебную защиту. С целью обеспечения контроля за решениями, принимаемыми третейскими судами, основанием для исправления записи о праве на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним является не собственно решение третейского суда, а судебный акт, которым решение третейского суда приводится в исполнение государственным судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством189.

Контрольные вопросы к § 2.10.

1.Что входит в понятие «арбитрабильность»?

2.Каковы критерии арбитрабильности споров по российскому праву?

3.Арбитрабильны ли по российскому праву споры, связанные с объектами недвижимости?

4.Арбитрабильны ли по российскому праву корпоративные споры?

5.Как соотносятся между собой нормы российского законодательства об исключительной компетенции или специальной подсудности государственных арбитражных судов, с одной стороны, и об арбитрабильности частно-правовых споров, с другой?

189 Такая правовая позиция была отражена в постановлениях Президиума ВАС РФ от 12 мая 2009 года № 17373/08 и от 17 апреля 2007 г. № 15324/06, но данный подход последовательного развития в судебной практике не нашел.

160

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ