Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

представителей, которые будут вести соответствующее дело. Тут, конечно, все опять-таки будет зависеть от сложности и продолжительности дела, но в целом расходы на оплату юристов в разы (иногда в десятки раз) превышают суммы арбитражного сбора. По подсчетам МТП, на арбитражный сбор приходится обычно менее 20% общих расходов сторон на арбитраж211. Поэтому составление хотя бы приблизительного бюджета на проведение арбитражного разбирательства невозможно до решения вопроса о том, кто будет представлять в деле интересы соответствующего лица.

Ведущие специалисты не раз обращали внимание на то, что иногда из-за недостаточно квалифицированных (или недобросовестных) действий сторон арбитражное разбирательство может потребовать неразумно больших затрат денег. Борясь с этим, ЮНСИТРАЛ212 и МТП213 опубликовали свои рекомендации о том, как ограничить арбитражные расходы сторон при рассмотрении дел в международных коммерческих арбитражах: этими рекомендациями следует пользоваться при разрешении практически любых дел, подсудных международным арбитражам214.

Контрольные вопросы к § 3.3.

1.В чем состоит различие в подходах к уплате арбитражного сбора в МКАС при ТПП РФ и в ведущих западных арбитражных институциях?

2.Как следует оценивать предстоящие расходы по уплате арбитражного сбора в случае, если арбитражное соглашение предусматривает рассмотрение спора по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ?

211 ICC Publication 843 – Techniques for Controlling T ime and Costs in Arbitration, P.6, доступно бесплатно в

сети Интернет по адресу http://www.iccwbo.org/policy/arbitration/id2882/index.html#available.

212 Комментарии ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства, 1996 г., доступны бесплатно на русском языке по адресу

http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/1996Notes_proceedings.html.

213ICC Publication 843 – Techniques for Controlling T ime and Costs in Arbitration Second edition 2012.

214См. Хомич М.С. Оптимизация расходов сторон на проведение арбитражного разбирательства//Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. № 1. С. 85.

181

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

§ 3.4. Кто будет представлять сторону в ходе арбитражного разбирательства

Многие российские бизнесмены и даже руководители юридических департаментов крупных компаний не понимают, что международный коммерческий арбитраж – сложная и комплексная дисциплина, которую в России преподают всего в нескольких учебных заведениях, да и то выпускнику такого института все равно нельзя доверять самостоятельное ведение дела в арбитраже, как нельзя выпускнику мединститута доверять самостоятельное проведение сложной хирургической операции. Процессуальные (а зачастую и материальноправовые) задачи, возникающие в ходе международного арбитража, на порядок сложнее задач, которые российские юристы обычно решают при рассмотрении дел

вроссийских государственных судах, так как в отличие от государственного суда, оставляющего сторонам очень малое пространство для процессуального маневра,

входе международного арбитража допускается и даже приветствуется гибкий подход к сбору и оценке доказательств, определению порядка слушания дела, заявлению процессуальных ходатайств и отводов и т.д. Но пользоваться всеми такими процессуальными возможностями может только опытный специалист, не один год проработавший в специализированной юридической фирме, на практике изучивший процессуальную специфику того арбитражного регламента, который указан в контракте.

Разумеется, нельзя не сказать о том, что в МКАС при ТПП РФ в большом количестве дел, связанных с рассмотрением исков российских компаний, их интересы представляют штатные юрисконсульты этих компаний, и (иногда) даже их директора, не имеющие юридического образования. К сожалению, это является постсоветской традицией ведения бизнеса, в соответствии с которой расходы на ведение судебных и арбитражных дел отдельно не бюджетируются, и считается, что вести их должен сам штатный юрисконсульт. Результатом такого неквалифицированного представительства является то, что дела в МКАС при ТПП РФ часто переносятся слушанием, зачастую стороны не пользуются всем арсеналом средств правовой защиты, который был бы в их распоряжении, если бы

их представлял знающий адвокат, имеющий опыт работы в сфере международного

182

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

арбитража. Впрочем, отметим, что даже в «средних» по своему масштабу делах, рассматриваемых во МКАС при ТПП РФ, российские компании в последнее время все чаще нанимают профессиональных адвокатов, имеющих, к сожалению, в основном опыт выступления в российских государственных арбитражных судах и далеко не всегда сведущих в международном арбитраже. Российские арбитры МКАС при ТПП РФ к такой ситуации привыкли и зачастую «просвещают» выступающих перед ними представителей сторон, хотя, нет сомнения в том, что и в делах, рассматриваемых этим институциональным арбитражем, сторона, представленная более квалифицированным представителем, имеет более высокие шансы на выигрыш. В западных же арбитражных институциях на «лекции» со стороны арбитров сторонам рассчитывать не приходится.

В больших процессах, где речь идет о миллионах долларов, а объем материалов дела превышает 10 томов (такие дела в практике МКАС при ТПП РФ пока редки), интересы сторон, как правило, представляют международные юридические фирмы, причем оплата их услуг почти всегда осуществляется на основании почасовых ставок, при этом ставка партнера может превышать 500 и даже 600 долларов. В 2011 г. в тендере, проведенном Федеральной таможенной службой Российской Федерации для представления ее интересов в арбитраже в Стокгольме, в качестве ориентира была указана партнерская ставка в размере 1050 долларов США в час, причем эта ставка, согласно проведенному ФТС маркетинговому исследованию, применяется именно той международной фирмой215, которая уже много лет представляет интересы России в инвестиционных арбитражах. Если же для участия в процессе дополнительно привлекается барристер216, то расходы становятся еще выше. По большим проектам на каждую сторону работают команды юристов, иногда насчитывающие до 10 человек.

Но в больших и сложных делах это оправданно. Во-первых, «победитель» процесса, как правило, получает полное или почти полное (пропорционально

215http://www.arbitrations.ru/?i=news/item&id=189

216Барристер – специалист по ведению дел в судах и арбитражах. В Англии объединяются в специальные палаты (chambers), клиентами барристеров выступают, как правило, юридические фирмы, представляющие интересы компаний и физических лиц в соответствующем процессе. В английских судах высших инстанций интересы сторон могут представлять только барристеры. Барристеры часто привлекаются к ведению дел в ЛМТС, иногда и в других арбитражных центрах.

183

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

«чистоте» его победы) возмещение своих расходов на ведение дела через представителей217. Во-вторых, за исключением «олигархических» структур, мало какая компания может позволить себе держать в своем штате высококлассных юристов-международников, специализирующихся на ведении арбитражных дел, производственным компаниям (кроме, пожалуй, строительных, которые особенно часто участвуют в арбитражных процессах) это просто не по карману. В-третьих, только адвокат высокой квалификации, сам имеющий опыт работы в качестве арбитра, может эффективно возглавить работу команды и успешно провести большое дело в международном арбитраже. Все это сказывается на размере арбитражных издержек, и иногда недобросовестные истцы или ответчики сознательно перегружают процесс ненужными аргументами и документами с целью «обескровить» противоположную сторону, ведь оплата работы юристов должна осуществляться на регулярной основе, иначе аргументы оппонента останутся без своевременного ответа.

Поэтому при решении вопроса о защите своих интересов в арбитраже каждая из сторон должна прежде всего выделить соответствующий бюджет, и уже в рамках такого бюджета искать подходящих юристов. В то же время надо отметить, что даже самый большой бюджет, выделенный стороной, не гарантирует ее победы в процессе – ведь арбитры, давая оценку аргументам каждой из сторон, естественно начинают испытывать раздражение по отношению к той из них, которая откровенно злоупотребляет своими правами, нагружая дело не имеющими отношения к нему бумагами и выступлениями. Но в отличие от разбирательства в российских государственных судах (как общей юрисдикции, так и арбитражных), где судьи, как правило, приходят в процесс, не изучив предварительно всех материалов дела, и по мере ознакомления с ними в ходе заседания сразу заявляют о том, кажется ли им разумным тот или иной аргумент, арбитры в международном коммерческом арбитраже ни в ходе подготовки к устному слушанию, ни в ходе самого слушания, как правило, никак не сообщают

217 Исключением является МКАС при ТПП РФ – в его практике присуждение победившей в разбирательстве стороне возмещения ее расходов на ведение дел с привлечением посторонних юристов, как правило, ограничивается достаточно скромной (по сравнению с реальными издержками) суммой. Это связано с тем, что большинство арбитров МКАС при ТПП РФ никогда не занимались частной практикой и не считают разумными те почасовые ставки, которыми пользуются ведущие юридические фирмы.

184

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

сторонам своих оценок позиций сторон. О том, что объемная (и дорогостоящая) аргументация, построенная адвокатами, провалилась, сторона узнает из окончательного арбитражного решения, которым победившей стороне присуждается возмещение понесенных ею издержек – они будут тем выше, чем больше был объем аргументации, представленной проигравшей стороной.

Чтобы ограничить арбитражные издержки в особо сложных делах процесс разбивается на стадии – состав арбитража не предлагает сторонам обмениваться аргументами по следующей стадии процесса до тех пор, пока не вынесено решение по предыдущей, но это происходит только в действительно больших делах, которые к тому же поддаются такому делению на стадии (например, компетенция состава арбитража – факт нарушения обязательств по договору – оценка понесенного ущерба). Впрочем, в России такие дела очень редки.

В арбитраже далеко не всегда побеждает более богатая сторона – верх одерживает, как правило, та сторона, которой удалось выстроить более эффективную позицию, в которой аргументы по своей сути были направлены «точно в цель». А это зависит в первую очередь от того, какие юристы вели процесс. Известны случаи, когда результатом разбирательства становится вынесение арбитражного решения, по которому именно истец оказывается должен возместить ответчику значительную сумму, представляющую расходы последнего на защиту от необоснованного иска – в итоге именно истец оказывается в конечном счете должником. Об этом следует помнить российским истцам, привыкшим к тому, что отказ в удовлетворении иска, поданного в российский государственный арбитражный суд, как правило, не влечет за собой возмещения сколько-нибудь серьезных сумм в пользу победившего ответчика. В международном арбитраже картина противоположная: распределение издержек сторон, как правило, пропорционально степени успешности в представлении своей позиции каждым из участников процесса.

Выбор юридического представителя – ключевая задача в международном коммерческом арбитраже, полном специфических сложностей, и многие российские компании с нею не справляются и, как следствие, проигрывают свои дела.

185

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Разумеется, выбор представителя в первую очередь обуславливается сложностью дела и размером исковых требований. Простое дело, связанное с повседневной деятельностью компании, вполне может провести ее штатный юрисконсульт, особенно если это компания российская, а дело рассматривается во МКАС при ТПП РФ и по российскому материальному праву. Однако если материальным правом договора является иностранное право и место проведения арбитража находится за границей, то возникает необходимость в обращении в специализированную юридическую фирму, имеющую опыт ведения такого рода дел по соответствующему арбитражному регламенту.

Как ее выбрать? Тут универсального рецепта нет. Назовем по крайней мере

три типовые ошибки, которые чаще всего совершают российские компании:

►1. стремясь избежать общения с иностранными юристами и расходов на дополнительные поездки за границу и переводы, руководители российских компаний зачастую обращаются в российские адвокатские конторы и российские юридические фирмы, которые указывают в своей рекламе, что имеют опыт ведения дел в международном коммерческом арбитраже. На самом деле, как правило, серьезным опытом такого рода они не обладают, и весь их «багаж» в этой сфере сводится либо к ведению небольших дел во МКАС при ТПП РФ, либо к воспрепятствованию приведению в исполнение арбитражных решений в российских государственных судах. Проще всего будет оценить опыт юридической фирмы, задав вопрос о том, в каких делах ее юристы (хотя бы бывшие) выступали в качестве арбитров. Если таких дел в активе сотрудников фирмы нет или их немного, то вряд ли такая фирма может эффективно защищать интересы своих доверителей в большом международном арбитраже. Отметим также, что почасовые ставки партнеров многих российских юридических фирм ничуть не уступают ставкам партнеров международных фирм – оставим этот факт без комментариев, обратив при этом внимание читателя и на то, что цена услуги и в некоторых известных международных фирмах далеко не всегда адекватна ее качеству.

►2. если контракт, спор из которого передан в арбитраж, составлялся юридической фирмой, особенно международной, российские клиенты зачастую

186

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

поручают ведение арбитража этой же юридической фирме, если в ее составе имеется арбитражная группа. В этом коренится серьезная ошибка, так как арбитражная группа будет неизбежно стремиться к покрытию ошибок, допущенных договорной группой той же фирмы при составлении контракта. Для ведения арбитража в большинстве случаев следует избирать другую фирму, которая будет строить стратегию поведения «с чистого листа», не будучи связанной соображениями «защиты чести мундира». Разумеется, было бы желательно обеспечить контакт и взаимодействие между обеими юридическими фирмами, так как те юристы, которые составляли контракт, могут оказаться ценными свидетелями, и им могут быть уже известны сведения, на сбор которых у сторонних специалистов ушло бы много времени (и денег). Но все-таки представитель стороны в арбитраже должен иметь полную свободу маневра в оценке работы коллег, которые составляли спорный контракт.

► 3. зачастую российские бизнесмены излишне доверяют выбранным им знаменитым международным юридическим фирмам, особенно имеющим в своем составе российских партнеров и офисы в Москве или Санкт-Петербурге, и не контролируют избранную ими тактику. В итоге, помимо оплаты счетов своих юристов за построение ими юридических конструкций, которые никому не кажутся убедительными, в случае проигрыша таким бизнесменам придется оплатить и расходы другой стороны на опровержение неубедительных аргументов, причем чем больше таких аргументов заявляется, тем выше будут издержки.

Не имея опыта участия в международном арбитраже и полагаясь лишь на опыт, полученный в российских государственных арбитражных судах, которые, как правило, вообще не возмещают сторонам серьезные расходы по привлечению адвокатов и зачастую готовы выслушивать любые аргументы, иногда совершенно безграмотные, некоторые российские клиенты поручают своим юристам из международной юридической фирмы придерживаться избранной линии «любой ценой», не понимая, что тем самым существенно увеличивают свои расходы на арбитраж. Такая ошибка является «оборотной стороной медали» отсутствия контроля со стороны клиента за действиями его юристов.

187

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

В моей практике арбитра был случай, когда российский ответчик, защищаясь против иска на 3 млн. долларов, потратил полтора миллиона на услуги знаменитой международной фирмы, которая на многих сотнях страниц пыталась ввести состав арбитража в заблуждение в отношении элементарных вопросов российского права. Дело было проиграно, и вместо 3 млн. ответчик заплатил более 6 – помимо суммы иска и оплаченного им счета «своих» юристов, с него были взысканы еще и 1,5 миллиона юридических издержек истца, чьи юристы также потратили немало времени на разоблачение уловок представителей ответчика. Пришлось ему также возмещать истцу его долю в оплате арбитражного сбора, который из-за продолжительности и интенсивности разбирательства также оказался выше, чем обычно по делам с такой относительно небольшой ценой иска. Не берусь судить, по своей ли инициативе юристы ответчика «изобретали колесо» или они лишь выполняли указание доверителя всеми силами затруднить процесс. Может быть проще было просто признать иск?

Вопрос о добросовестности и профессиональной состоятельности юристов (в том числе и международных фирм, представленных в России) – очень деликатный и всякий раз должен формулироваться, исходя из конкретных обстоятельств дела. Не пытаясь давать на него исчерпывающий ответ, сформулируем один универсальный совет: российский клиент юридической фирмы (российской или международной – не важно) всегда должен знать, какую линию выстраивает эта фирма и насколько эта линия может оказаться успешной. Если в штате российской компании нет юриста достаточной квалификации, который мог бы постоянно следить за тем, что делает нанятая юридическая фирма, следует привлечь к контролю за ней внешнего консультанта. Такие дополнительные расходы себя оправдают – слишком много известно случаев, когда юридические фирмы, и международные, и российские, пользуясь отсутствием контроля, выставляли своим российским клиентам огромные счета за весьма слабую работу.

И еще. Между избранной юридической фирмой и ее клиентом должно быть полное доверие, юристы должны иметь доступ к любым документам и фактам, которые кажутся им полезными для дела, их работу не должен тормозить внутренний бюрократический механизм движения бумаг, принятый у клиента,

188

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

особенно вмешательство служб безопасности, которые у крупных российских компаний иногда находятся в перманентном бюрократическом конфликте с юридическими департаментами.

Поиск подходящей юридической фирмы следует начинать немедленно после возникновения конфликта, чреватого обращением в арбитраж (этот совет, естественно, относится в первую очередь к ответчику – ведь истец, разумеется, раньше найдет специалистов, которые будут обращаться в арбитраж от его имени). Ни один арбитражный регламент не предоставляет сторонам льготных сроков на поиск юристов – и хотя при надлежащем обращении к составу арбитража, как правило, можно добиться перенесения установленных для подачи отзыва на иск сроков на 10 дней или пару недель, лучше не ждать до последнего, ведь качество аргументов защиты не в последнюю очередь зависит от срока на изучение материалов дела, который будет предоставлен юристам.

Срок оформления отношений между ведущей международной юридической фирмой и крупной компанией может по объективным причинам составить несколько недель. Он включает в себя несколько стадий:

►1. исключение конфликта интересов и (при необходимости) получение согласия на ведение дела этой фирмой от ее других клиентов, если среди клиентов этой фирмы есть потенциальные конкуренты нового клиента;

►2. прохождение административного согласования внутри самой юридической фирмы, формирование команды юристов, которая будет работать по делу. Иногда для крупных арбитражных дел международные фирмы могут перебрасывать специалистов из других стран, даже с других континентов, на что также требуется время;

►3. уплата первого взноса на оплату юридических услуг, который, как правило, взимается авансом.

Чем крупнее фирма, тем более длительными окажутся первые две из указанных стадий. Если оплата будет осуществляться из России, то российский банк потребует составления договора (обычно западные фирмы работают с клиентами на основании простого обмена письмами) и составления паспорта сделки – все это также отнимает время.

189

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Смена юристов в ходе арбитражного разбирательства крайне нежелательна, она не только затягивает его и влечет за собой дополнительные расходы, возмещать которые придется стороне, по чьей вине происходит задержка, но и, как правило, раздражает арбитров, вынужденных вносить коррективы в свои планы из-за возможного переноса слушаний.

После выбора юридической фирмы представитель клиента должен принять активное участие в выработке стратегии поведения в ходе арбитражного разбирательства, именно от такой стратегии будет зависеть не в последнюю очередь то, насколько эффективно эта сторона воспользуется имеющимися в ее распоряжении процессуальными правами. Об этом пойдет речь в следующих параграфах настоящей Главы.

Контрольные вопросы к § 3.4.

1.Какие типичные ошибки совершают российские компании при выборе юристов, которые будут представлять их интересы в международном арбитраже?

2.Какова процедура установления клиентских отношений с крупной международной юридической фирмой?

§ 3.5. Использование прав, предоставленных каждой из сторон регламентом

соответствующего арбитража – общий анализ

Каждой из сторон, участвующей в международном коммерческом арбитраже, предоставлен определенный набор стандартных процессуальных прав, причем ответчик может использовать их (за исключением права на подачу встречного иска, о котором уже шла речь ранее в § 3.3), вне зависимости от того, уплатил он свою долю арбитражного сбора или нет. Это следующие права:

► 1. право на внесение изменений в существующее между сторонами арбитражное соглашение, в том числе право на изменение места и регламента проведения арбитражного разбирательства. Эти правом стороны пользуются редко, так как на этапе, когда одна из них уже обратилась в арбитраж, вероятность достижения между сторонами компромиссов (даже по сугубо процессуальным вопросам) невелика. Чаще всего стороны

190

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ