Сулейменов М.К. - Актуальные проблемы МЧП

ного иммунитета в гражданско-правовых отношениях с иностран- ным элементом с участием государства.

В ст. 1102 ГК РК включен п. 2 следующего содержания:

«В гражданско-правовых отношениях с иностранным элемен- том Республика Казахстан пользуется юрисдикционным иммуни- тетом в отношении себя и своей собственности от юрисдикции судов другого государства, включая судебный иммунитет, имму- нитет от принятия обеспечительных мер и иммунитет от исполне- ния судебного решения, если иное не установлено:

-в международном договоре Республики Казахстан;

-в письменном соглашении, не являющемся международным договором Республики Казахстан;

-путем заявления в суде или письменного уведомления в рам- ках конкретного разбирательства».

В настоящее время большинство государств стало руково- дствоваться теорией ограниченного (или функционального) имму- нитета, согласно которой при осуществлении публичных функций государство пользуется безусловным иммунитетом, но при осуще- ствлении частноправовой деятельности оно лишается иммунитета, причем само вступление государства в частноправовые отношения рассматривается как отказ от иммунитета.

В этих условиях, если возникает иск к Республике Казахстан в какой-либо стране, какие законы будут действовать: законы этих стран или ст. 1102 ГК?

Я думаю, что ответ на этот вопрос не вызывает сомнений.

Из сказанного вытекает, что принятие норм нового Закона про- тиворечит основным принципам разграничения национального, иностранного и международного права и за рубежом действовать не будет.

Любому даже юридически безграмотному человеку ясно, что в одном и том же законе (ГПК) заложен принцип двойных стандар- тов: к иностранному государству применяется доктрина ограни- ченного иммунитета, но к Республике Казахстан – доктрина абсо- лютного иммунитета.

Позиция законодателя по данному вопросу противоречит не только законодательству иностранных государств, но и междуна- родным договорам. В этой связи трудно понять логику законода- теля, когда, с одной стороны, в ГК и ГПК закрепляется доктрина

81

абсолютного иммунитета для Казахстана, а, с другой стороны, За- коном РК от 27 октября 2009 г. Парламент ратифицировал Кон- венцию ООН от 2 декабря 1994 г. о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности37. Конвенция ООН основана на ус- тановлении доктрины ограниченного иммунитета. В ГПК для ино- странных государств практически установлены те же случаи не- применения иммунитета государств, что и в Конвенции ООН.

Это означает, что в силу приоритета международного договора над национальным законодательством для Казахстана будут дей- ствовать те же ограничения, что и для других государств. Получа- ется, что нормы, закрепленные в ГК и ГПК по поводу абсолютного иммунитета государства, работать не будут.

37 См.: Казахстанская правда. 29 октября 2009 г.

82

Лекция 6.

ВЕЩНЫЕ ПРАВА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

1. Коллизионные вопросы вещных прав. Вещные права, и

прежде всего право собственности, составляют основной институт любой правовой системы.

Применительно к коллизионным проблемам большое значение имеет разграничение имущества на движимое и недвижимое иму- щество. В ряде государств в зависимости от этого деления прово- дится применение различных коллизионных привязок.

Вотношении недвижимости практически во всех странах при-

меняется закон места нахождения вещи (lex rei sitae). Особенно жестко этот принцип проводится в отношении земельных участков.

Вотношении движимого имущества в разных странах приме- няются различные коллизионные привязки.

Всредние века итальянские законодатели заложили норму применения закона места жительства (lex dominicili) собствен-

ника или владельца движимого имущества. Затем этот принцип был внедрен в законодательство Франции, Англии, Германии. Од- нако этот принцип показал свою неэффективность и стал подвер- гаться критике. Возникли трудности, связанные с тем, что вещь находится в одной стране, а собственник ее имеет гражданство или постоянное местожительство другой страны. И с XIX века этот принцип практически во всех странах был заменен законом места нахождения вещи (lex rei sitae). Закон места жительства остался в немногих странах (Аргентина, Бразилия). Например, бразильским законодательством закреплено, что закон страны, в которой имеет место жительства собственник, применяется к движимым имуще- ствам, которые он имеет при себе или которые предназначены к перевозке в другие места (§ 1 ст. 8 Вводного закона 1942 г. к Гра- жданскому кодексу)38.

Всоответствии с п. 2 ст. 1107 ГК принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам, а также иная юридическая квалификация имущества определяются по праву страны, где это имущество находится.

38 См.: Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Ма- ковского. Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. – М.: Статут, 2000. – С. 181.

83

ВРК такая принадлежность определяется в соответствии со ст. 117 ГК:

1. К недвижимому имуществу (недвижимости) относятся: зе- мельные участки, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

2. К недвижимым вещам приравниваются также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море», кос- мические объекты.

3. Имущество, не относящееся к недвижимости, включая день- ги и ценные бумаги, признается движимым имуществом.

ВКазахстане безоговорочно применяется принцип места на-

хождения вещи (lex rei sitae). В п. 1 ст. 1107 ГК закрепляется: «Право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится, если иное не предусмотрено законодатель- ными актами Республики Казахстан». Следует обратить внимание на слова «движимое и недвижимое». Хотя в контексте эти слова являются лишними, и ясно, что термин «имущество» включает в себя все имущество, будь то движимое или недвижимое, но они подчеркивают еще раз, что lex rei sitae применяется и к движимо- му, и недвижимому имуществу.

Особая коллизионная привязка касается транспортных средств

ииного имущества, подлежащего государственной регистрации,

которые определяются по праву стран, где эти транспортные

средства или имущество внесены в Государственный реестр

(ст. 1109 ГК).

Возникновение и прекращение вещных прав на имущество оп-

ределяются по праву страны, где это имущество находилось в

момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, по- служившее основанием для возникновения либо прекращения вещных прав, если иное не предусмотрено законодательными ак- тами РК (п. 1 ст. 1108 ГК). Это правило касается в основном дви- жимого имущества, так как ясно, что недвижимость, как правило, всегда будет оставаться на одном месте.

Возникновение права собственности на имущество вследствие приобретательской давности определяется правом страны, где

84

имущество находилось в момент окончания срока приобрета- тельской давности (п. 3 ст. 1108 ГК).

Исключение из закона lex rei sitae имеет место при заключении сделки в отношении имущества. В соответствии с п. 2 ст. 1108 ГК возникновение и прекращение вещных прав на имущество, яв- ляющееся предметом сделки, определяются по праву страны, ко-

торому подчиняется данная сделка, если иное не установлено соглашением сторон.

Генеральной коллизионной привязкой здесь является принцип автономии воли (lex voluntatis), субсидиарной (в случае отсутствия соглашения сторон) – закон места совершения сделки (lex loci

actus, lex loci contractus).

Известные способности представляет установление примени- мого права при определении вещных прав на движимое имущест- во в пути. Скажем, товар отправлен поездом из Казахстана в Гер- манию. В период прохождения поезда по территории Польши воз- ник спор о праве собственности на товар. Есть три варианта опре- деления применимого права: страны отправления (Казахстан), страны назначения (Германия) и страны нахождения имущества в момент возникновения спора (Польша). Законодатель выбрал пер- вый вариант. В ст. 1110 ГК установлено, что право собственности и другие вещные права на движимое имущество, находящееся в пути по сделке, определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не установлено соглашением сторон.

Применение этого принципа представляется справедливым, ибо все документарные и прочие доказательства принадлежности имущества легче всего найти в стране, откуда имущество было вывезено. Если стороны считают необходимым выбрать в качестве применимого право другой страны, закон дает им такую возмож- ность.

ГК предоставляет собственнику при защите его прав самому выбрать право. Здесь допустимы два варианта: право страны, где имущество находится (lex rei sitae), или право страны суда (lex fori) (п. 1 ст. 1111 ГК). Однако к защите права собственности и иных вещных прав на недвижимое имущество применяется только право страны, где это имущество находится (lex rei sitae). То же и в отношении имущества, которое внесено в Государственный реестр

85

РК, - применяется право РК (п. 2 ст. 1111 ГК). Следовательно, пра- во страны суда (lex fori) может быть применено по выбору заяви- теля только в отношении движимого имущества, не внесенного в Государственный реестр.

2. Национализация и приватизация собственности. Нацио-

нализация и приватизация собственности – это две стороны про- цесса перехода имущества из государственной собственности в частную (приватизация) и, наоборот, - из частной в государствен- ную (национализация).

Легальное определение национализации дано в п. 4 ст. 249 ГК. В соответствии с ним национализация – это обращение в госу- дарственную собственность имущества, находящегося в частной собственности граждан и юридических лиц.

Национализация и приватизация имеют отношение к МЧП в случаях, когда это касается иностранной собственности, находя- щейся в Казахстане.

Национализация проводится в разных формах и в различных целях. Проведение национализации – право каждого государства, это право исходит непосредственно из суверенитета государства. Любое государство вправе беспрепятственно распоряжаться свои- ми природными ресурсами, только оно может предоставлять их в пользование, оно же может их национализировать, если этого тре- буют государственные интересы.

Право государства на национализацию неоднократно подтвер- ждалось резолюциями ООН и решениями Международного суда ООН. В частности, Генеральная Ассамблея ООН приняла 21 де- кабря 1952 г. на VII сессии резолюцию № 626 «О праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов». В этой резолю- ции было закреплено, что «право народов свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами и свободно их эксплуатировать является их неотъемлемым правом и соответ- ствует целям и принципам Устава Организации Объединенных Наций». В резолюции не содержится никаких положений, которые организовали бы право государства национализировать собствен- ность иностранцев или устанавливали бы условия проведения та- кой национализации.

86

Ни один международный орган, в частности международный суд, не имеет права вмешиваться во внутренние дела государства и обсуждать какие-либо принятые государством меры по национа- лизации. Это положение было подтверждено решением Междуна- родного суда ООН, который признал себя некомпетентным рас- сматривать жалобу правительства Великобритании (1951 г.) в свя- зи с национализацией Ираном Англо-Иранской нефтяной компа- нии39.

Условия проведения национализации определяются каждым государством самостоятельно, тем не менее в международном ча- стном праве выработаны основные черты, которым должна отве- чать национализация. Это:

1)акт государственной власти;

2)социально-экономическая мера общего характера, а не мера наказания отдельных лиц;

3)мера, применяемая и к национальным, и к иностранным юридическим и физическим лицам;

4)каждое государство определяет необходимость и размер компенсации за национализированную собственность.

Генеральная Ассамблея в 1973 г. резолюцией 3171/XXXVIII подтвердила право освободившихся государств самим определять формы и размер компенсации.

Например, в ст. 3 иракского закона № 59 от 1 июня 1972 г. о национализации «Ирак петролеум компании» указывалось, что Иракское государство выплатит ей компенсацию, однако из ком- пенсации должны быть вычтены долги компании (налоги, местные долги, связанные с операциями) и суммы, которые причитаются Иракскому государству40.

В Казахстане отношение к национализации менялось с момен- та обретения независимости до настоящего времени. В первом За- коне «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декаб- ря 1990 г. закрепилось, что «в Казахской ССР национализация имущества предприятий с иностранным участием не допускается». Но уже в Законе об иностранных инвестициях от 1994 г. были за-

39См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. – М.: Юристъ, 2003. –

С. 185-186.

40Там же. С. 186-187.

87

креплены разумные международно признанные принципы нацио- нализации.

Вст. 7 Закона, который назывался «Гарантии от экспроприа- ции», закреплялось: «Иностранные инвестиции не могут быть на- ционализированы, экспроприированы или подвергнуты иным ме- рам, имеющим такие же последствия, как национализация и экс- проприация (далее – экспроприация), за исключением случаев, ко- гда такая экспроприация осуществляется в общественных интере- сах с соблюдением надлежащего законного порядка и производит- ся без дискриминации с выплатой немедленной адекватной и эф- фективной компенсации».

Нетрудно заметить, что в этой статье воспроизводятся все те общие черты национализации, которые являются общепризнан- ными в мировой практике:

1) экспроприация осуществляется в общественных интересах;

2) с соблюдением надлежащего законного порядка. Надлежа- щий законный порядок установлен п. 4 ст. 249 ГК – принятием Закона РК о национализации;

3) производится без дискриминации, т.е. одинаково ко всем лицам: и национальным, и иностранным;

4) с выплатой немедленной адекватной и эффективной ком- пенсации.

Всоответствии с п. 2 ст. 7 Закона об иностранных инвестициях компенсация должна быть равна справедливой рыночной стоимо- сти экспроприируемых инвестиций на момент, когда инвестору стало известно об экспроприации.

Внастоящее время Закон об иностранных инвестициях отме- нен, но аналогичная норма имеется в Договоре об Энергетической Хартии, который является обязательным для Казахстана при осу- ществлении инвестиций в сфере энергетики.

Для сравнения приведем текст ст. 13 Договора к Энергетиче- ской Хартии:

«Инвестиции инвесторов Договаривающейся стороны на тер- ритории любой другой Договаривающейся стороны не подлежат национализации, экспроприации или мерам, имеющим аналогич- ные национализации или экспроприации последствия (далее име- нуемым «экспроприация»), за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется:

88

а) с целью, которая отвечает государственным интересам; б) без дискриминации; в) с соблюдением надлежащих правовых процедур;

г) одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффек- тивной компенсации».

В Законе РК об инвестициях от 8 января 2003 г. закрепляется, что принудительное изъятие имущества инвестора (национализа- ция, реквизиция) для государственных нужд допускается в исклю- чительных случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан (п. 1 ст. 8 Закона). При национализации ин- вестору возмещаются Республикой Казахстан в полном объеме убытки, причиненные ему в результате издания законодательных актов Республики Казахстан о национализации.

При приватизации достигается другая основная цель: имуще- ство переходит из государственной собственности в частную. В соответствии с Указом о приватизации никаких изъятий из нацио- нального режима для иностранных инвесторов не имеется.

3. Правовое положение иностранных инвестиций в Респуб-

лике Казахстан. Правовое положение иностранных инвестиций в РК регулируется, как правило, внутренним законодательством. Помимо Закона об инвестициях, можно назвать Законы РК «О ва- лютном регулировании и валютном контроле», «О недрах и не- дропользовании».

Понятие инвестиций закреплено в подп. 1) ст. 1 Закона РК «Об инвестициях»: «Инвестиции – все виды имущества (кроме то- варов, предназначенных для личного потребления), включая пред- меты финансового лизинга с момента заключения договора лизин- га, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных акти- вов, используемых для предпринимательской деятельности, а так- же произведенные и полученные фиксированные активы в рамках договора концессии концессионером (правопреемником)».

Закон об инвестициях не регулирует отношения, связанные: с осуществлением инвестиций из средств государственного бюдже- та; с вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или ре- лигиозных целей (п. 2 ст. 2).

89

Закон об инвестициях определяет государственные гарантии, которые Республика Казахстан предоставляет инвесторам, в том числе иностранным:

1.Общая гарантия. Инвестору предоставляется полная и без- условная защита прав и интересов, которая обеспечивается Кон- ституцией Республики Казахстан, настоящим Законом и иными нормативными актами Республики, а также международными до- говорами, ратифицированными Республикой Казахстан (п. 1 ст. 4 Закона). Норма сформулирована, к сожалению, слишком деклара- тивно и нечетко.

2.Право на возмещение вреда, причиненного в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам РК, а также в результате незаконных дей- ствий (бездействия) должностных лиц этих органов в соответствии

сгражданским законодательством РК (п. 2 ст. 4 Закона).

3.Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами РК, за исключением случаев, когда изменения в догово- ры вносятся по соглашению сторон (п. 3 ст. 4 Закона). Эта гаран-

тия от изменения законодательства – так называемая «дедушки-

на оговорка».

4.Гарантии использования доходов.

5.Гласность деятельности государственных органов в от-

ношении инвестора. Инвесторам обеспечивается свободный дос- туп к информации о регистрации юридических лиц, об их уставах, о регистрации сделок с недвижимостью, а также о выданных ли- цензиях, кроме информации, содержащей коммерческую и иную охраняемую законом тайну (ст. 6 Закона).

6.Гарантии при осуществлении государственными орга-

нами контроля и надзора за деятельностью инвесторов (ст. 7 За-

кона).

7.Гарантии при национализации и реквизиции (ст. 8 Зако-

на).

8.Гарантии при разрешении споров заключаются в предос-

тавлении возможности обращения в Международный арбитраж (ст. 9 Закона).

Важное значение для правового регулирования иностранных инвестиций имеют двусторонние соглашения между РК и другими

90