Сулейменов М.К. - Актуальные проблемы МЧП

д) права и обязанности иностранных граждан и юридических лиц в Казахстане в сфере гражданского, семейного, трудового и процессуального права.

Но значение таких норм будет уменьшаться. В Законе РК от 27 декабря 1994 г. «Об иностранных инвестициях» установлен на- циональный режим. То же во всех остальных сферах. Таким обра- зом, с развитием законодательства исчезает необходимость в спе- циальном законодательстве для иностранцев. Недаром Закон об иностранных инвестициях после принятия Закона об инвестициях был отменен.

Материально-правовой метод реализуется в двух формах: пу- тем заключения международных договоров и путем издания внут- ренних материальных норм, регулирующих гражданско-правовые отношения с иностранным элементом.

Материально-правовой метод, в отличие от коллизионного, именуемого отсылочным, называют методом прямого регулиро-

вания.

21

Лекция 2.

ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

1.Понятие и виды источников международного частного права. В теории права термины «источник права» и «форма пра-

ва» употребляются в одном и том же значении внешней формы объективации, выражения права или нормативной государствен- ной воли.

Юридическими источниками, или формами права, являются официальные формы выражения и закрепления (а также измене- ния или отмены) правовых норм. Одновременно источник права – это способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности, т.е. способ выражения государственной воли.

Особенности МЧП заключаются в том, что если во внутреннем праве источники права есть объективированное выражение госу- дарственной воли, то в МЧП к этому добавляется еще внешне объективированное выражение согласованной воли госу-

дарств. Поэтому здесь к обычным источникам права добавляется еще международный договор и международный обычай.

Выделяется четыре вида источников МЧП:

1.международные договоры;

2.внутригосударственное (внутреннее, национальное) законо- дательство;

3.международные обычаи;

4.судебный прецедент.

Вдоктрине МЧП широко распространено мнение о двойст- венности источников в МЧП: одни источники носят националь- ный характер (внутреннее законодательство, судебный прецедент), другие – международный характер (международный договор и международный обычай).

Вто же время если исходить из концепции, что МЧП входит в систему внутригосударственного права, то все источники МЧП должны иметь национальный характер, и поэтому источников,

носящих международный характер, в принципе быть не может. Это касается в первую очередь международного договора. Чтобы стать источником МЧП, международный договор должен быть включен в систему внутреннего законодательства.

22

Некоторые исследователи делают вывод, что международный договор не является источником МЧП. В качестве такового высту- пает закон или иной нормативный правовой акт, с помощью кото- рого международный договор трансформируется в систему внут- ригосударственного законодательства.

Действительно, международный договор, для того чтобы регу- лировать отношения между субъектами МЧП, должен быть вклю- чен в систему национального права. Этот процесс обычно имену-

ется трансформацией или имплементацией международно-

правовых норм в национально-правовые.

Порядок трансформации установлен Указом Президента РК, имеющего силу Закона, от 12 декабря 1995 г. № 2679 «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров Республики Казахстан». В соответствии с Указом международные договоры, подлежащие ратификации (ст. 11 Указа), ратифициру- ются Парламентом РК путем принятия соответствующего закона. Утверждение (принятие) международных договоров, не подлежа- щих ратификации, производится:

1)в отношении международных договоров международного характера – Президентом РК;

2)в отношении международных договоров межправительст- венного характера – Правительством РК.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Конституции РК, «международные договоры, ратифицируемые Республикой, имеют приоритет перед

еезаконами и применяются непосредственно, кроме случаев, ко- гда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона».

Из этого вытекает, что международные договоры, подлежащие ратификации, трансформируются в национальное право двумя способами:

1)принятие закона о ратификации, после чего международ-

ный договор действует непосредственно;

2)принятие специального закона в случае, когда из между-

народного договора вытекает необходимость принятия такого за- кона. Например, Казахстан 21 апреля 1995 г. присоединился к Же- невским конвенциям от 7 июня 1930 г. Одной из этих конвенций является Конвенция, устанавливающая единообразный закон о пе- реводных и простых векселях. Ясно, что эта Конвенция может

23

действовать в Казахстане только после принятия законодательного акта, основанного на этом единообразном законе. Таким актом стал Закон РК от 28 апреля 1997 г. «О вексельном обращении в Республике Казахстан». Другой конвенцией является Конвенция по гербовому сбору в отношении переводных и простых векселей. Данная Конвенция не может применяться без принятия законода- тельного акта, устанавливающего размер гербового сбора. Этот размер был установлен Законом РК от 15 декабря 2000 г. «О гер- бовом сборе в отношении переводных и простых векселей в Рес- публике Казахстан».

Таким образом, для включения международного договора в систему внутреннего законодательства действительно необходимо принятие закона (о ратификации, или специального закона). Одна-

ко вряд ли правильно рассматривать только этот закон в ка-

честве источника МЧП. При таком подходе исчезает самостоя- тельность международного договора, он остается за пределами национального права. Кроме того, игнорируется положение п. 3 ст. 4 Конституции РК о том, что международный договор применяет- ся непосредственно. Международный договор должен быть при-

знан самостоятельным источником МЧП. Это вытекает из по-

ложений п. 1 ст. 4 Конституции РК.

Кроме того, из данной нормы следует, что международные до- говоры включаются в действующее право в Республике Казахстан как самостоятельный элемент, наряду с законами.

Противоречивость данной позиции можно найти в том, что один и тот же договор, ратифицированный республикой, является

источником как международного публичного (в частности, экономического) права, так и МЧП. Однако в первом случае он не включается в систему внутреннего права, а во втором – включа- ется. В этом можно обнаружить несоответствие правилам фор- мальной логики.

На самом деле никакого противоречия нет. Один и тот же ме- ждународный договор в публичном праве и частном праве несет различные функции и играет различную роль. В международном публичном праве международный договор регулирует отношения между суверенными государствами, и его ратификация означает включение государства в правовую систему международного пуб- личного права. В этой правовой системе значение имеют только

24

отношения между государствами, внутреннее законодательство каждого из государств никого не интересует.

В МЧП картина иная. Международный договор используется для регулирования внутренних отношений каждого из государств,

отношений не между государствами, а между частными субъ- ектами (физическими и юридическими лицами) каждого из государств. Отношения между государствами в данном случае никого не интересуют.

Регулирование внутригосударственных отношений иначе, чем путем включения международного договора во внутригосударст- венное право, невозможно.

Именно поэтому в международном публичном праве есть лишь одна правовая система – межгосударственное право – еди- ная для всех государств. В МЧП существует ровно столько право- вых систем, сколько существует государств. У каждого государ- ства свое МЧП. Они имеют общие черты, но каждое из них само- стоятельно и независимо от других. Международный договор включается во внутреннее право всех государств, которые его заключили, и превращается в источник международного частного права каждого из этих государств.

2. Международные договоры. С обретением государственной независимости перед Казахстаном встал вопрос о судьбе много- численных международных договоров, заключенных Советским Союзом, в состав которого входил Казахстан. Так как у молодой республики не было ни собственного законодательства, ни заклю- ченных международных договоров, было принято правильное на тот момент решение: сохранить в силе все законодательство СССР

и все международные договоры, заключенные Советским Союзом. Однако в сфере международных договоров случился казус:

практика международных отношений РК показала, что участники международных договоров признавали в качестве государства- правопреемника СССР одну Россию. Казахстан попал в двусмыс- ленное положение – с одной стороны, в соответствии с Законом о государственной независимости от 16 декабря 1991 г. он признал обязательность для себя всех международных договоров, участни- ком которых был СССР. С другой стороны, международное сооб- щество отказалось признать Казахстан участником многих между- народных договоров, заключенных СССР.

25

Международные договоры делятся на двусторонние и много-

сторонние.

Двусторонние договоры заключаются в самых разных сферах

ипо самым разным вопросам. Однако можно выделить некоторые наиболее важные для Казахстана сферы деятельности, где заклю- чаются международные договоры:

1.Договоры о правовой помощи по гражданским, семейным

иуголовным делам. Эти договоры имеют важное значение для решения вопросов определения подсудности, осуществления су- дебных поручений, нотариальных действий и, самое главное, ис- полнения решений иностранных судов. Без заключения Договора о правовой помощи исполнение решения государственного суда в другом государстве вряд ли возможно. В настоящее время Казах- стан заключил такие договоры со всеми странами СНГ, с рядом близлежащих стран, в частности: Монголией (22 октября 1993 г.), Китаем (14 января 1993 г.), Литвой (9 августа 1994 г.), Узбекиста- ном (2 июля 1997 г., вступил в силу 30 ноября 1998 г.), Турцией (13 июня 1995 г., вступил в силу 2 октября 1999 г.), Кыргызской Республикой (26 августа 1996 г., вступил в силу 18 декабря 1998 г.), Грузией (17 сентября 1996 г.), Туркменистаном (27 апреля 1997 г., вступил в силу 10 апреля 2000 г.), Азербайджаном (10 июня 1997 г., вступил в силу 9 февраля 2001 г.), Пакистаном (23 августа 1995 г., вступил в силу 9 февраля 2001 г.), КНДР (7 апреля 1997 г., вступил в силу 28 июля 2001 г.), Ираном (6 октября 1999 г.), Объединен- ными Арабскими Эмиратами (16 марта 2009 г.).

2.Консульские конвенции имеют значение для определения правового положения консула, главным образом при осуществлении им нотариальных действий. Таких конвенций заключено пока не- много, но их количество постоянно увеличивается. Например: с Российской Федерацией (28 марта 1994 г.), Украиной (20 января 1994 г.), Венгрией (9 марта 1995 г.), Китаем (10 августа 1992 г.), Турцией (2 сентября 1993 г.), Молдовой (23 октября 1997 г., всту- пила в силу 13 августа 1999 г.), Грузией (11 ноября 1997 г., всту- пила в силу 21 августа 1999 г.), КНДР (15 ноября 1996 г., вступила в силу 8 апреля 2000 г.), Румынией (21 сентября 1998 г., вступила в силу 11 декабря 1999 г.).

3.Торговые соглашения играют большую роль в развитии международной торговли. Они определяют основные параметры

26

торговли, правовой режим сторон торговых сделок и т.п. Наиболее важное значение имеет Соглашение о торговых отношениях между США и Казахстаном (23 декабря 1992 г.). Можно также назвать соглашения с Австрией (26 апреля 1993 г.), Польшей (14 октября 1992 г.), Швецией (23 марта 1994 г.), Канадой (29 марта 1995 г., вступила в силу 10 января 1997 г.), Кореей (3 июля 1992 г.), Егип- том (14 февраля 1993 г.), Латвией (13 октября 1994 г.), Молдовой (26 мая 1995 г.), Малайзией (5 августа 1997 г.), Таджикистаном (22 ноября 1995 г., вступило в силу 5 декабря 1997 г.), Узбекистаном (2 июня 1997 г., вступило в силу 16 мая 1998 г.), Грузией (11 нояб- ря 1997 г., вступило в силу 16 июля 1999 г.), Азербайджаном (10 июня 1996 г., вступило в силу 20 июля 1997 г.), Республикой Бела- русь (23 сентября 1997 г., вступило в силу 20 июля 1999 г.), Тур- цией (10 сентября 1997., вступило в силу 22 мая 2000 г.), Израилем (29 июня 1998 г., вступило в силу 1 августа 2001 г.).

4. Соглашения о взаимном поощрении и защите инвести-

ций. Эти соглашения наиболее важны для Казахстана, являющего- ся принимающим государством для иностранных инвесторов. К настоящему времени Казахстан заключил 42 Соглашения о взаим- ном поощрении и защите инвестиций, из которых ратифицировано 37, еще с 14 странами подготовлены проекты соглашений (ОАЭ, Саудовская Аравия, Оман, Сирийская Арабская Республика, Син- гапур, Япония, Таиланд, Ливия, Афганистан, Норвегия, Австрия, Канада, Молдова, Хорватия). Более подробно сведения о данных Соглашениях представлены в таблице, представленной ниже.

27

5. Соглашения в области транспорта. Казахстан заключил такие соглашения почти со всеми близлежащими государствами, причем есть соглашения, которые носят общий характер, и согла- шения, которые заключаются относительно отдельных видов пе- ревозок.

В качестве примера общих соглашений можно назвать согла- шения: с Россией о принципах сотрудничества и условиях взаимо- отношений в области транспорта (23 марта 1992 г., вступило в си-

28

лу 23 марта 1992 г.), с Китаем об использовании морского порта Ляньюнган для переработки и транспортировки казахстанских транзитных грузов (11 сентября 1995 г.), Грузией о порядке тран- зита (17 сентября 1996 г., вступило в силу 14 июля 1997 г), Латви- ей об использовании портов Латвийской Республики для обработ- ки и транспортировки грузов Республики Казахстан (19 мая 1998 г., вступило в силу 22 октября 1999 г.).

Вобласти железнодорожных перевозок соглашения заключе- ны, например: с Грузией (1 июня 1993 г.), Узбекистаном (2 июня 1997 г., вступило в силу 7 мая 1998 г.), Латвией (19 мая 1998 г., вступило в силу 19 мая 1998 г.), Эстонией (26 апреля 2001 г., всту- пило в силу 29 марта 2003 г.).

Вобласти воздушного сообщения заключены соглашения, на- пример: с Республикой Беларусь (16 сентября 1992 г., вступило в силу 16 сентября 1992 г.), Монголией (27 октября 1992 г.), Австри- ей (27 января 1993 г.), Литвой (21 июля 1993 г., вступило в силу 3 декабря 1993 г.), Францией (17 октября 1993 г.), Китаем (18 октяб- ря 1993 г.), Венгрией (9 марта 1995 г., вступило в силу 6 октября 1995 г.), Великобританией (21 марта 1994 г.), Россией (28 марта 1995 г.), Кыргызской Республикой (18 февраля 1994 г.), Королев- ством Таиланд (3 мая 1996 г., вступило в силу 19 августа 1999 г.), Азербайджаном (16 сентября 1996 г., вступило в силу 26 ноября 1998 г.), Туркменистаном (27 февраля 1997 г., вступило в силу 10 марта 2000 г.), Бельгией (27 июня 2000 г., ратифицировано Казах- станом 1 апреля 2004 г.), Египтом (11 ноября 2001 г., ратифициро- вано Казахстаном 3 декабря 2004 г.).

Вобласти автомобильных перевозок соглашения заключены, в частности: с Турцией (1 мая 1992 г., вступило в силу 7 августа 1995 г.), Таджикистаном (30 июля 1992 г., вступило в силу 30 ию- ля 1992 г.), Беларусью (16 сентября 1992 г., вступило в силу 16 сентября 1992 г.), Китаем (26 сентября 1992 г., вступило в силу 15 мая 1993 г.), Украиной (22 февраля 1993 г., вступило в силу 20 ап- реля 1994 г.), Ираном (12 мая 1993 г., вступило в силу 9 декабря 1995 г.), Грузией (1 июня 1993 г., вступило в силу 1 июня 1993 г.), Литвой (21 июля 1993 г., вступило в силу 3 декабря 1993 г.), Мон- голией (22 октября 1993 г., вступило в силу 13 октября 1994 г.), Пакистаном (12 марта 1995 г., вступило в силу 9 марта 1998 г.), Узбекистаном (12 июня 1995 г.), Финляндией (7 февраля 1996 г.),

29

Азербайджаном (16 сентября 1996 г., вступило в силу 7 февраля 1999 г.), Венгрией (7 октября 1996 г., вступило в силу 7 августа 1999 г.), Туркменистаном (27 февраля 1997 г., вступило в силу 29 января 1999 г.), Польшей (23 мая 1997 г., вступило в силу 15 апреля 1998 г.), ФРГ (26 ноября 1997 г., вступило в силу 18 января 2000 г.), Болгарией (13 ноября 1997 г., вступило в силу 19 августа 1999 г.), Латвией (19 мая 1998 г., вступило в силу 5 мая 1999 г.), Молдовой (15 августа 1999 г.), Королевством Нидерланды (14 июня 2000 г.), Эстонией (15 июня 2000 г., вступило в силу 18 декабря 2002 г.), Испанией (30 октября 2000 г.), Швейцарией (20 января 2003 г., вступило в силу 28 ноября 2003 г.), Россией (15 апреля 2003 г., вступило в силу 4 марта 2004 г.), Кыргызской Республикой (25 де- кабря 2003 г., вступило в силу 14 июня 2004 г.).

Вобласти речных перевозок можно назвать, например, Согла- шение между Правительством Республики Казахстан и Правитель- ством РФ об организации и условиях перевозок грузов и пассажи- ров казахстанскими и российскими судами в бассейне реки Иртыш (5 июня 2001 г., вступило в силу 12 сентября 2002 г.).

Вобласти морских перевозок можно назвать, например, Со- глашение с Азербайджаном (10 июня 1996 г., вступило в силу 11 декабря 1999 г.).

6. Конвенции об избежании двойного налогообложения. Эти конвенции, строго говоря, относятся к налоговому публичному праву, однако они имеют большое значение при заключении кон- трактов с иностранными инвесторами. Казахстан начал активную работу по заключению конвенций об избежании двойного налого- обложения и в настоящее время заключил уже свыше 35 таких конвенций.

Многосторонние договоры весьма разнообразны и заключа- ются в самых разных сферах деятельности.

Существует ряд международных организаций, которые зани- маются разработкой международных договоров. Назовем некото- рые из них.

1) В 1966 г. по инициативе Венгрии Организация Объединен- ных Наций приняла меры по развитию международного частного права. Резолюцией ООН от 17 декабря 1966 г. была создана ЮН-

СИТРАЛ (UNCITRAL) Комиссия ООН по праву международ-

ной торговли (United Nations commission on International Trade

30