Сулейменов М.К. - Актуальные проблемы МЧП

ГК и комментарий к нему) данную норму можно распространить на порядок определения того, какая из правовых систем данного государства наиболее тесно связана с гражданско-правовым отно- шением, осложненным иностранным элементом. То есть мы при- меняем в данном случае коллизионную привязку – закон наиболее тесной связи (proper law).

4) Установление содержания норм иностранного права (ст. 1086 ГК). Различный подход к установлению содержания норм иностранного права проводится в странах англо-американской системы и в европейских странах. В первых иностранное право применяется не как объективное право, а как факт, фактическое обстоятельство, поэтому обязанность установления содержания иностранного права возлагается на стороны в процессе, а суд только констатирует обоснованность их аргументов. В континен- тальной системе права иностранное право, как правило, рассмат- ривается как объективное право, и обязанность установления его содержания возлагается на суд. При этом суд может обращаться с запросами в компетентные органы, выслушивать и принимать ар- гументы сторон.

При установлении содержания норм иностранного права в Ка- захстане суд исходит из официального его толкования, практики применения и доктрины в соответствующем иностранном госу- дарстве (п. 1 ст. 1086 ГК РК).

Официальное толкование норм права означает юридически обязательное толкование, которое может содержаться в законах, указах, постановлениях правительства, Конституционного Совета (суда), Верховного суда и других государственных органов.

Практика применения – это обычно судебная и арбитражная практика, отражающая механизм применения правовой нормы.

Доктрина – это частное мнение ученых иностранного государ- ства. Однако общепризнанные взгляды, закрепленные в учебниках и научных работах, обычно отражают господствующее в данном государстве правосознание и общепризнанное толкование норм права. Недаром в судебных и арбитражных процессах за рубежом, в которых мы принимали участие, нередко в случаях, когда при- менимым правом было право РК, адвокаты широко использовали не только нормы ГК и других законодательных актов РК, но также «Научно-практический комментарий к ГК РК» и учебник «Граж-

61

данское право». Причем этим книгам придавалось такое же значе- ние, как и законодательству РК.

Вцелях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции Республики Казахстан и иным компетентным органам и учреждениям Республики Казах- стан, в том числе за границей, либо привлечь экспертов (п. 2 ст. 1086 ГК РК).

Всоответствии с пп. 7 ст. 23 Закона РК «Об органах юстиции» от 18 марта 2003 г. органы юстиции обязаны оказывать научно- методическую и правовую помощь государственным органам. Од- ной из функций органов юстиции является также привлечение для осуществления законопроектных, экспертных, научно-исследова- тельских работ и консультаций специалистов и экспертов государ- ственных органов, организаций, в том числе зарубежных, с ис- пользованием в этих целях бюджетных и иных средств (подпункт

3)ст. 15 Закона об органах юстиции).

Следует обратить внимание на ст. 15 Кишиневской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, се- мейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г., в которой закре- пляется, что центральные учреждения юстиции Договаривающих- ся Сторон по запросу предоставляют друг другу сведения о дейст- вующем и действовавшем внутреннем законодательстве своих До- говаривающихся Сторон и практике его применения.

Аналогичные положения содержатся в двусторонних догово- рах о правовой помощи, которые заключил Казахстан с рядом стран (см. комментарий к ст. 1084 ГК). Суд может также обратить- ся к иным компетентным органам и учреждениям РК, в том числе за границей. Это могут быть органы и организации, которые в си- лу характера своей деятельности имеют отношение к сбору и ана- лизу информации об иностранном праве, в частности, посольства РК, научно-исследовательские институты, высшие учебные заве- дения и т.п.

Экспертами по иностранному праву могут выступить, в част- ности, иностранные юристы и профессора, работающие в Казах- стане, или ученые, профессионально изучающие право той или иной страны. Правовое положение эксперта определяется нормами профессионального права РК (ст. ст. 91 – 98-1 ГПК РК).

62

Лица, участвующие в деле, вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на кото- рые они ссылаются в обоснование своих требований или возраже- ний, и иным образом содействовать суду в установлении содержа- ния этих норм (п. 3 ст. 1086 ГК).

Лица, участвующие в деле, вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на кото- рые они ссылаются в обоснование своих требований или возраже- ний, и иным образом содействовать суду в установлении содержа- ния этих норм. Следует обратить внимание на то, что содействие суду – это право, но не обязанность лиц, участвующих в деле. Хо- тя на практике, конечно, больше всего усилий в установлении со- держания иностранного права прилагают именно они, так как от этого зависит их доказательственная база в споре.

Нетрудно заметить, что ст. 1086 ГК РК целиком и полностью основывается на идеях континентальной системы права, прежде всего германского права.

Вчастности, германское право исходит из следующих положе-

ний:

1) иностранное право должно представлять для судей именно право, а не фактическое обстоятельство;

2) существование такого права должен устанавливать суд ex officio (официально), а стороны должны ему помогать в этом;

3) при установлении судом неизвестных ему норм иностран- ного права суд может прибегать к помощи экспертов36.

Всоответствии с доктриной континентального права (напри- мер, ст. 16 Закона о международном частном праве Швейцарии) в п. 4 ст. 1086 ГК установлено, что если содержание норм иностран- ного права в разумные сроки не установлено, применяется право Республики Казахстан. Разумность сроков определяется судом в зависимости от сложности вопроса и времени, необходимого для его разрешения.

36 Международное частное право. Современные проблемы. – М.: Law. – С. 478-479.

63

Лекция 5.

СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

1. Субъекты международного частного права и примени- мый к ним правовой режим.

К субъектам МЧП относятся:

1)физические лица (граждане, иностранцы, лица без граждан-

ства);

2)юридические лица;

3)государство и другие субъекты международного публичного права (нации и народы, борющиеся за свободу и независимость и создание собственной государственности, в лице своих руководя- щих органов; международные межправительственные организации; государствоподобные образования, являющиеся субъектами меж- дународного публичного права.

Государство и другие субъекты МП вступают в отношения МЧП, только если другой стороной являются частные субъекты (юридические и физические лица). Если другой стороной выступа- ет государство (или другой субъект публичного права), - это от- ношения публично-правовые.

В МЧП применяются два основных правовых режима субъ-

ектов МЧП: национальный режим (HP) и режим наибольшего бла- гоприятствования (РНБ). Можно назвать еще преференциальный режим, когда иностранным субъектам предоставляются опреде- ленные преференции и льготы по сравнению с национальными субъектами.

Национальный режим означает, что иностранным гражданам

июридическим лицам предоставляется режим не менее благопри- ятный, чем режим, который предоставляется национальным граж- данам и юридическим лицам.

Режим наибольшего благоприятствования означает, что иностранным гражданам и юридическим лицам предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется или будет предоставляться в будущем гражданам и юридическим лицам любого третьего государства. То есть условия предоставля- ются не худшие, чем другим иностранным субъектам.

Название РНБ не должно вводить в заблуждение. Он не рас- пространяется на предоставление правомерно применяемых осо-

64

бых, льготных, более благоприятных условий. РНБ не означает, что субъектам данной страны предоставляется большее благопри- ятствование, чем субъектам других стран.

2. Правовой статус иностранцев и лиц без гражданства.

Прежде чем вести речь о правовом статусе иностранцев, опреде- лимся с понятием гражданства.

Гражданство – устойчивая политико-правовая связь лица с го- сударством, выражающая совокупность их взаимных прав и обя- занностей.

В международном праве закреплена норма, что каждый чело- век имеет право на гражданство (Всеобщая декларация прав чело- века (п. 1 ст. 15), Международный пакт о гражданских и политиче- ских правах (п. 3 ст. 24), Конвенция о правах ребенка (п. 1 ст. 7).

То же закреплено в преамбуле Закона РК «О гражданстве» от 20 декабря 1991 года. В ст. 10 Конституции РК закреплено, что гражданство РК приобретается и прекращается в соответствии с законом, является единым и равным, независимо от оснований его приобретения.

Основания приобретения гражданства указаны в ст. 10 Закона о гражданстве: «1) по рождению; 2) в результате приема в граж- данство Республики Казахстан; 3) по основаниям или в порядке, предусмотренным межгосударственными договорами Республики Казахстан; 4) по иным основаниям, предусмотренным настоящим Законом».

Необходимо также определиться с терминами. В первую оче- редь это касается понятия физического лица.

Под физическими лицами понимаются граждане РК, гражда- не других государств, а также лица без гражданства.

Лица, не являющиеся гражданами РК, - иностранцы и лица без гражданства. Иностранные граждане (иностранцы) – лица, не являющиеся гражданами РК и имеющие доказательства своей при- надлежности к гражданству иного государства. Лица без граж- данства – лица, не являющиеся гражданами Республики Казахстан и не имеющие доказательства своей принадлежности к граждан- ству иного государства.

Принципы правового положения иностранных граждан за-

креплены в ст. 3 Закона о правовом положении иностранных гра- ждан:

65

1)имеют все права и свободы, а также несут все обязанности, установленные Конституцией, законами и международными дого-

ворами Республики Казахстан (принцип национального режима);

2)равны перед законом, независимо от их происхождения, со- циального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии,

рода и характера занятий (принцип равенства перед законом);

3)использование своих прав и свобод не должно наносить ущерб интересам Республики Казахстан, правам и законным инте- ресам ее граждан и других лиц и неотделимо от исполнения ими обязанностей, установленных законодательством Республики Ка-

захстан (принцип незлоупотребления правами).

Иностранные граждане делятся на две категории (ст. 4 Закона о правовом положении иностранных граждан):

1)Постоянно проживающие – иностранные граждане, полу- чившие на то разрешение и постоянный вид на жительство, вы- данный органами внутренних дел.

2)Временно пребывающие – иностранные граждане, нахо- дящиеся в Казахстане на ином законном основании. Они обязаны зарегистрироваться в установленном порядке и выехать из Рес- публики Казахстан по истечении определенного им срока пребы- вания.

Изъятия из национального режима для иностранцев могут быть разделены на две группы:

1. Изъятия в отношении возможности занимать определен-

ные должности и осуществлять занятия той или иной профес- сией.

В части 2 ст. 6 Закона о правовом положении иностранных граждан закрепляется, что иностранные граждане не могут назна- чаться на отдельные должности или заниматься определенным ви- дом трудовой деятельности, если в соответствии с законодательст- вом Республики Казахстан назначение на эти должности или заня- тие таким видом деятельности связаны с принадлежностью к гра- жданству РК.

Одно такое ограничение в отношении запрета занимать опре- деленные должности содержится в ст. 19 Закона: иностранные граждане в Республике Казахстан не могут избирать и быть из- бранными в представительные и другие выборные государствен-

66

ные должности, а также принимать участие в республиканских референдумах.

2.Правила, устанавливающие особый режим прав иностран- цев, определяемый характером охраняемых прав, особенно-

стями их правовой природы.

Например, в силу территориального характера права интеллек- туальной собственности национальный режим в отношении автор- ских прав иностранцев установлен применительно к произведени- ям, опубликованным в РК.

Авторское право на произведения, опубликованные за грани- цей, на территории РК признается лишь в соответствии с между- народным договором (ст. 980 ГК; ст. 5 Закона об авторском праве).

3.Гражданская правоспособность и дееспособность ино- странных граждан в Республике Казахстан. Личный закон фи-

зического лица (lex personalis) различен для иностранцев и лиц без гражданства. Для иностранцев личным законом считается право страны, гражданство которой он имеет. Это национальный закон или закон страны гражданства (lex nationalis, lex patriae). При на- личии у лица двух или более гражданств личным законом считает- ся право страны, с которой лицо наиболее тесно связано (п. 1 ст. 1094 ГК).

Личным законом лица без гражданства считается право стра- ны, в которой это лицо постоянно проживает (п. 2 ст. 1094 ГК). Это закон места жительства (lex domicilii).

Личным законом беженца считается право страны, предоста- вившей убежище.

Однако личный закон физического лица не применяется к пра- воспособности иностранцев. Иностранные граждане, обладая оп- ределенным объемом правоспособности у себя на родине, не впра- ве ссылаться на этот объем правомочий во время пребывания на территории другого государства. Иностранные граждане на терри- тории других стран обладают правоспособностью, определенной правопорядком этого государства. Обычно этот принцип реализу- ется путем предоставления им национального режима.

Коллизионные проблемы возникают в основном при примене-

нии положений о дееспособности физических лиц. Связано это,

прежде всего, с возрастом, с наступлением которого наступает

67

полная дееспособность, который может быть различным в разных странах. В частности, если в РК возраст, с наступлением которого наступает дееспособность, составляет 18 лет, то в Японии, напри- мер, этот возраст составляет 20 лет.

ВГК установлено, что дееспособность физического лица опре- деляется его личным законом (п. 2 ст. 1095 ГК). Поэтому японец 19 лет в РК не будет обладать дееспособностью, как в Японии, так как его дееспособность будет определяться правом Японии.

Однако из этого общего правила сделано исключение: граж- данская дееспособность физического лица в отношении сделок и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, опреде-

ляется по праву страны места совершения сделок (lex loci actus, lex loci contractus) или возникновения обязательств из причине-

ния вреда (lex loci delicti commissi).

Следовательно, если 19-летний японец заключит сделку в Япо- нии, она может быть признана недействительной вследствие не- дееспособности одного из участников; если сделка заключена в Казахстане, японский гражданин будет считаться дееспособным.

Вдоговорах о правовой помощи по уголовным, гражданским

исемейным делам, которые Казахстан заключил с другими стра- нами, дееспособность физического лица обычно определяется по закону его гражданства. Этот же принцип закреплен в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях стран СНГ от 22 ян-

варя 1993 г. (ст. 23).

ВГК закреплен ряд отношений, связанных с правовым стату- сом физического лица, в которых в качестве коллизионной при- вязки применяется право страны суда (lex fori). Это признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособ- ным (п. 5 ст. 1095 ГК), признание физического лица безвестно от- сутствующим и объявление его умершим (ст. 1096 ГК).

Особо регулируется право на имя физического лица. В соот-

ветствии со ст. 1097 ГК права физического лица на имя, его ис- пользование и защиту определяются его личным законом, если иное не вытекает из правил, предусмотренных п.п. 5 и 7 ст. ст. 15, 1103 и 1120 ГК. В этих случаях, выступающих как исключение из общего правила, могут быть применены не личный закон физиче- ского лица, а иные коллизионные привязки.

68

4.Гражданская правоспособность и дееспособность граж- дан Республики Казахстан за рубежом. Гражданская правоспо-

собность и дееспособность граждан РК за рубежом определяется и законодательством РК, и законодательством страны пребывания. Большое значение в определении права, подлежащего приме- нению, имеют международные договоры.

Законодательство РК определяет гарантии, которые РК пре-

доставляет своим гражданам за рубежом. В п. 2 ст. 11 Консти-

туции РК закрепляется, что Республика гарантирует своим граж- данам защиту и покровительство за ее пределами (аналогично ст. 9 Закона о гражданстве).

В соответствии со ст. 7 Закона о гражданстве проживание гра- жданина Республики Казахстан за пределами республики не вле- чет прекращения гражданства Республики Казахстан. Вступление

вбрак гражданина или гражданки Республики Казахстан с лицом, не состоящим в гражданстве республики, а также расторжение та- кого брака не влекут изменения гражданства.

Как уже отмечалось выше, правоспособность иностранных граждан в различных государствах определяется или правом стра- ны гражданства, или правом страны пребывания, или правом обо- их государств. Дееспособность, как правило, определяется зако- ном страны гражданства. То есть дееспособность гражданина РК определяется правом РК.

Гражданин РК вправе иметь за границей те права, которые он в Казахстане не имеет (например, купивший землю сельскохозяйст- венного назначения во Франции). Право собственности на приоб- ретенное им за границей имущество будет определяться по закону места нахождения вещи (lex rei sitae).

5.Национальность и статут юридических лиц. Проблема юридических лиц в МЧП состоит в том, чтобы определить, правом какой страны должно регулироваться юридическое лицо, к какому государству относится то или иное юридическое лицо.

В МЧП используются термины «национальность юридиче-

ского лица» и «статут юридического лица». Эти понятия тесно связаны и пересекаются друг с другом. Поэтому в литературе и на практике нередко эти понятия используются по-разному.

69

Личный закон (статут) юридического лица – это правопоря-

док страны, применимый к данному юридическому лицу. Легально категория «статут юридического лица» закреплена в ст. 1100 ГК «Закон юридического лица». В соответствии с личным статутом определяется правовой статус юридического лица: наличие при-

знаков юридического лица, объем правоспособности, порядок воз- никновения и прекращения и т.п.

Национальность юридического лица – это принадлежность юридического лица к определенному государству. Понятие «на- циональность» применительно к юридическим лицам является дос- таточно условным. Нельзя сравнивать это понятие с понятием «на- циональность», применяемым к гражданам, где оно выражает осо- бую устойчивую правовую связь физического лица с государством.

Тем не менее применение понятия «национальность юридиче- ского лица» является приемлемым, так как это позволяет сразу от- граничить «свои» (национальные) юридические лица от «чужих» (иностранных).

Нетрудно заметить, что понятия «национальность» и «ста-

тут» во многом совпадают и по сути отражают разные подходы к одному и тому же явлению: принадлежности юридического лица к определенному государству и подчинение его правопорядку этого государства. Национальность юридического лица определяет его статут, а содержание статута зависит от того, какую националь- ность имеет юридическое лицо. Статут юридического лица озна- чает применение права того государства, национальность которого оно имеет.

Для определения национальности юридического лица в разных странах используют различные критерии, или, как их называют,

теории или доктрины.

Выделяется несколько доктрин:

1)Доктрина инкорпорации. В соответствии с доктриной лич- ным законом юридического лица является право государства, где создано юридическое лицо. Применение доктрины инкорпорации характерно для стран англо-саксонской системы права. В то же время ряд стран континентальной системы права, в том числе Ка- захстан, применяет данную доктрину.

2)Доктрина оседлости (seige social), или иначе «эффективно-

го местопребывания», в соответствии с которой личным законом

70